España - ¿Retornando al Derecho penal del enemigo?

JOSÉ IGNACIO SANTALÓ JUNQUERA
Licenciado en Derecho por la Universidad de Santiago. Fue profesor de la Escuela de Práctica Jurídica de A Coruña y diputado de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados

El centro de gravedad del Derecho penal del enemigo es la idea de peligrosidad, no es necesario esperar a la producción de un daño, ni siquiera a la detección de un peligro identificable para intervenir penalmente. El Derecho penal del enemigo es así un Derecho penal del autor, no un Derecho penal del hecho. Es la denominada peligrosidad predelictual: aquella que puede constatarse en una persona que aún no ha cometido un delito, pero de la que se pronostica, en base a determinados datos subjetivos y objetivos, que es probable que lo cometa, de modo que el Estado "debe proceder contra los quebrantamientos del Derecho cuya próxima comisión ya se percibe". Esta afirmación si se lleva al extremo es peligrosa, en cuanto que supondría una situación muy similar a la representada por la película futurista Minority report, que quizá alguno de los lectores a los que espero no aburrir hayan visto. Y es que, el estado de la ciencia actual no dispone de medios fiables que, por sí solos, permitan detectar la futura comisión de un delito para actuar antes de que este se produzca.

Además de tal adelantamiento de la punibilidad al hecho futuro, otros dos elementos característicos de tal doctrina penal son la relativización o incluso supresión de determinadas garantías procesales (la detención incomunicada, su prórroga indeterminada, interrogatorio policial sin asistencia letrada, sin información previa de sus derechos, ni autorización del juzgado de Instrucción correspondiente en tal sentido, ni para llevar a cabo interceptaciones telefónicas, validez de tales diligencias como prueba de cargo para fundamentar la sentencia condenatoria, etc.) y la condena a penas desproporcionadas, draconianas.

En definitiva, un Derecho penal orientado a la necesaria condena del enemigo partiendo de una presunción de culpabilidad iuris et de iure; distinto del que se aplicaría al "ciudadano normal": con los enemigos, en tanto que sujetos peligrosos con los que no cabe la comunicación, tan sólo se aspira a su inocuización.

Esta concepción de la potencial peligrosidad como presupuesto de una reacción penal a la criminalidad, obra del controvertido catedrático de Derecho penal y Filosofía del Derecho Günter Jakobs, tuvo acogida a la manera española con la Ley de Vagos y Maleantes de 1933, conocida como la Gandula, y, más adelante (en 1970), con su sustituta: la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social. Con ellas se trataba de controlar a todos los elementos considerados antisociales en un intento de evitar la comisión futura del delito con medidas de alejamiento, control, retención e internamiento hasta la "rehabilitación". Se incluían como "peligrosos sociales" a aquellos que practicaban la mendicidad, la homosexualidad, el vandalismo, el tráfico y consumo de drogas, la venta de pornografía, la prostitución y el proxenetismo; así como a los inmigrantes ilegales y cualquiera que fuera considerado peligroso moral o socialmente por el régimen.

Esta ley junto a la de "escándalo público" fue usada de forma sistemática para la represión de la homosexualidad en la última parte de la dictadura franquista.

En la actualidad reina un cierto consenso doctrinal (Muñoz Conde, Polaino Orts, Cancio Meliá, Gómez-Jara Díez, entre otros) en torno a la idea de que, en mayor o menor medida, y de un modo más o menos evidente, existen en nuestro ordenamiento jurídico penal normas que podrían considerarse propias del Derecho penal del enemigo. Citaré y comentaré, en el acotado margen que permite un artículo periodístico de opinión, dos ejemplos: el primero, con relación al nuevo derecho sobre el terrorismo y, el segundo, con relación a la llamada violencia de género.

Con relación al primero, en su día se promulgó la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas a los terroristas. El ilustre catedrático de Derecho Penal Muñoz Conde -cuyos textos tuve la suerte de estudiar en la facultad de derecho de la transición, con menos ahínco y pasión del que entonces debería- ya advirtió en su fase parlamentaria: "No sé si los enemigos se sentirán amenazados por esta reforma. Lo que si sé es que la misma representa o puede representar una amenaza para los principios y garantías del Estado de derecho, los mismos que hace ya más de treinta años algunos penalistas defendíamos frente a la legislación excepcional antiterrorista del régimen franquista, los mismos que algunos profesores de Derecho penal intentamos enseñar todavía en las aulas universitarias a los jóvenes y futuros juristas, los mismos que pueden verse hoy conculcados para defender paradójicamente el Estado de derecho. Con ella, el Gobierno está abriendo una puerta por la que puede colarse sin darnos cuenta un Derecho penal de cuño autoritario, un Derecho penal del y para el enemigo, tan incompatible con el Estado de derecho como lo era la legislación excepcional antiterrorista de la dictadura franquista, que además añadía, claro está, la pena de muerte y los tribunales militares".

Pero además, Muñoz Conde nos dice una gran verdad: "La definición del enemigo dependerá de la coyuntura política, lo cual conduce a definir como enemigos a quienes nos convenga".

Lo expuesto por el maestro viene al hilo de que precisamente tras la instauración del nuevo Derecho antiterrorista por el anterior Gobierno, con el actual también se ha querido "abrir la puerta", aperturar el Derecho penal en otra dirección, igualmente "peligrosa", con la promulgación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Segundo ejemplo de la manifestación del Derecho penal del enemigo en nuestro ordenamiento jurídico.

En algunos foros se la ha calificado de doctrina fundamentalista que con sus modos de operar, nos retrotrae a épocas tenebrosas de la historia, como el gulag, nazismo, stalinismo, en definitiva, a los regímenes totalitarios. En otros más moderados -con los que me identifico- se critica su más que dudosa constitucionalidad al instaurar, por un lado, una discriminación por razón de sexo contraria a los principios de igualdad y dignidad de la persona consagrados respectivamente en los arts. 14 y 10.1 de la Constitución y, por otro, al eliminar la apariencia de imparcialidad del juzgador al obligarlo a dictar sentencia en función del autor, prejuzgando la existencia de algo no demostrado, como es la relación de poder de una persona (el hombre/autor) sobre otra (la mujer/víctima).

La opinión de la judicatura no es, ni mucho menos, pacífica, pues diversos órganos judiciales ya han cuestionado la constitucionalidad de la normativa de referencia. Así, el Juzgado de lo Penal número 4 de Murcia planteó una cuestión de inconstitucionalidad contra el artículo 153.1 del Código Penal que castiga más gravemente las lesiones leves causadas por un hombre sobre una mujer "cuando (ésta) sea o haya sido esposa, o mujer que ha estado ligada a él (al autor) por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia" que las provocadas por ésta contra un hombre "que sea o haya sido su pareja sentimental". Sin embargo, la sentencia del Tribunal Constitucional 59/2008, por mayoría de siete votos contra cinco, la desestimó al fallar que el art. 153.1 no es contrario a la Constitución española.

También otros juzgados de lo Penal y audiencias provinciales han planteado cuestiones de inconstitucionalidad en referencia a otros artículos del Código Penal como el art. 148.4º (lesiones menos graves), el art. 171.4 (amenazas leves), y el art. 172.2 (coacciones leves), en los que también se establecen penas de mayor gravedad para el autor-hombre, que es o ha sido pareja de la mujer ofendida, que para la mujer que realiza la misma conducta sobre su pareja o ex pareja masculina. Una de las cuales, la planteada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Albacete, respecto al artículo 172.2 (coacciones leves), ha sido también desestimada por la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 127/2009 (con tres votos particulares en contra).

Nos viene a decir el Tribunal Constitucional que el principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución no resulta vulnerador por tales normas. Lo justifica argumentando, por un lado, que "la mayor penalidad prevista para el autor masculino cumple el objetivo de combatir el origen de un abominable tipo de violencia que se genera en un contexto de desigualdad" y, por otro, en las "altísimas cifras en torno a la frecuencia de una grave criminalidad que tiene por víctima a la mujer y por agente a la persona que es o fue su pareja".

Opiniones autorizadas, sin ir más lejos, las plasmadas en los propios votos particulares a las sentencias citadas del Tribunal Constitucional por los magistrados disidentes, entienden, por el contrario, que tal posicionamiento jurídico lesiona principios esenciales del Estado de derecho y del Derecho penal democrático. No solo el citado principio de igualdad plasmado en el art. 14 de la Constitución sino también el de la responsabilidad penal personal, como derivación del derecho fundamental a la dignidad de la persona consagrado en el artículo 10.1 de la Constitución, entendida aquélla en el sentido de que al autor sólo se le puede imputar aquello que efectivamente ha ejecutado y no lo que hayan podido ejecutar otras personas, es decir, apelando a que otros hombres ejercen actualmente la violencia machista y a que muchos de nuestros antepasados masculinos contribuyeron a generar esos arraigados parámetros de desigualdad.

Por ello también se ha dicho que aquí el Tribunal Constitucional, alejándose de la responsabilidad penal personal, se está aproximando a la Sippenhaftung o responsabilidad por la estirpe del Derecho germánico medieval, según la cual, la responsabilidad de quien había cometido un delito se extendería también a su estirpe (tribus, parientes), aunque estos últimos no hubieran tenido nada que ver con el hecho criminal.

Concluyendo, comparto la tesis de quienes opinan que la asunción por parte de la normativa penal española en materia de violencia de género de que el elemento machista o el de la inferioridad de la mujer respecto del varón concurren necesariamente en cualquier agresión a una mujer es sorprendente, poco garantista y no se corresponde con un Derecho penal civilizado. Es difícil jurídicamente ser garantista y exigente con los perfiles de un Derecho penal propio de un Estado de derecho y, a la vez, aceptar este tipo de medidas legales.

En una reciente entrevista, la juez decana de los juzgados de Barcelona, María Sanahuja, expresó su parecer al respecto manifestando que "se ha hecho un Derecho penal del autor, en el que se castiga a un hombre por el simple hecho de ser hombre, y esta fórmula ya ha sido desterrada de todos los países del mundo".

Un chico de Tenerife fue injustamente "linchado" días atrás en los medios de comunicación como autor de la muerte y abusos sexuales de la hija menor de su compañera sentimental. Era inocente. Antes fue el enemigo. Tuvo suerte que los médicos forenses fueran unos buenos profesionales. No siempre es así.

http://www.laopinioncoruna.es/coruna/2009/12/20/retornando-derecho-penal-enemigo/344656.html