DEMANDA DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD de los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal (EFECTO SUSPENSIVO)

Escrito presentado ante la Secretaría de la Sala Constitucional, en fecha 04 de octubre de 2016, con Nº de Exp. AA50-T-2016-000952, para quienes estén interesados...

A CONTINUACIÓN, EL TEXTO:

Ciudadana

Presidenta y demás Magistrados Miembros de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia 

Su Despacho.-

Quienes suscriben, ROGER JOSÉ LÓPEZ MENDOZA y ZDENKO SELIGO, venezolanos, mayores de edad, abogados en libre ejercicio, cédulas de identidad V-7.925.828 y V-10.788.701, debidamente inscritos ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 104.834 y 65.648, respectivamente, con domicilio en la Ciudad de Caracas, Distrito Capital, el primero de los nombrados, y el segundo, en la Ciudad de Guatire, Estado Bolivariano de Miranda, con domicilio procesal en la Av. Venezuela, Torre Asociación Bancaria de Venezuela, piso 4, oficina No. 42, El Rosal, Caracas. Teléfonos de Oficina: (0412) 973.30.05/ (212) 954.02.08 / 954.09.58, procediendo en este acto en nuestro propio nombre, ocurrimos respetuosamente ante esta Sala Constitucional, conforme al artículo 25.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para interponer una formal DEMANDA DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD de los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.078 del 15 de junio de 2012, mediante los siguientes Capítulos:

CAPÍTULO I

LEGITIMIDAD PARA INTENTAR LA PRESENTE DEMANDA

En cuanto a la legitimación para intentar la presente acción como abogados litigantes y en pleno ejercicio libre de nuestra profesión, la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido clara al establecer que una Demanda como la presente no exige un interés procesal calificado para intentar la acción particular de inconstitucionalidad, es decir, que cualquier persona natural o jurídica puede instaurar este tipo de procesos si considera que alguna Ley o acto dictado en ejecución directa e inmediata de la Constitución por cualquier órgano estatal en ejercicio del Poder Público, contraría los principios, derechos y garantías previstos en la Constitución. ASÍ PEDIMOS SEA DECLARADO. 

CAPÍTULO II 

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL

En cuanto a la competencia de esa Sala Constitucional para conocer de la presente acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad, es evidente que esta es la competente. Para ello de conformidad con lo establecido por el numeral 3 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual: “Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: (…) 3. Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional, que colidan con esta Constitución.”, lo que reitera en el artículo 25.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. ASÍ PEDIMOS SEA DECLARADO. 

CAPÍTULO III

DE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE DEMANDA

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dispone lo siguiente: 

“Artículo 133.- Se declarará la inadmisión de la demanda: 

1.- Cuando se acumulen demandas o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles. 

2.- Cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la demanda es admisible. 

3.- Cuando sea manifiesta la falta de legitimidad o representación que se atribuya el o la demandante, o de quien actúen en su nombre, respectivamente.

4.- Cuando haya cosa juzgada o litispendencia. 

5.- Cuando contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos. 

6.- Cuando haya falta de legitimación pasiva”.

La presente DEMANDA DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD que proponemos en este acto, amén de cumplir con los requisitos de forma y fondo legalmente establecidos, no se encuentra incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en la norma transcrita, por lo que se pide a esta Sala Constitucional que admita la presente acción cuanto ha lugar en Derecho y le dé el trámite establecido en los artículos 135 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. ASÍ PEDIMOS SEA DECLARADO. 

Igualmente, solicitamos la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación para que realice las notificaciones de Ley, acuerde el emplazamiento de los interesados, conforme con lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y continúe el procedimiento de Ley. 

CAPÍTULO IV

DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL EFECTO SUSPENSIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN REGULADO EN EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

En primer término, analizaremos la institución del “Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo”, con especial énfasis en las decisiones que acuerdan la libertad del imputado en los procesos penales, a los fines de establecer su inconstitucionalidad. Sin embargo, desde ya adelantamos que la citada apelación con efecto suspensivo es una figura jurídica manifiestamente inconstitucional, indistintamente del delito de que se trate, por las razones que se indicarán más adelante.

La última reforma del Código Orgánico Procesal Penal (CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL), publicada en Gaceta Oficial N° 6.078 del 15 de junio de 2012, incorporó una sustancial modificación en materia recursiva, al incorporar en el artículo 439 (hoy artículo 430), relativo al “efecto suspensivo”, una importante excepción contenida en el nuevo Parágrafo Único, conforme al cual, cuando  se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá su ejecución, salvo que se trate de delitos considerados graves (señalados allí taxativamente), condicionada esta excepción a que la decisión que otorgue la libertad sea dictada en audiencia “Y” el Fiscal del Ministerio Público apele oralmente de la misma en ese mismo acto, supuesto en el cual, luego de ser oída la defensa, se “suspenderá” la ejecución de la libertad decretada por el Juez hasta tanto la alzada correspondiente decida al respecto; disponiendo además el mismo Parágrafo Único que la “fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso”.

Se amplió así de manera ostensible el radio de acción del “efecto suspensivo” que, a partir de la segunda reforma del COPP en 2001, estuvo consagrado exclusivamente para la decisión del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control adoptada en las denominadas audiencias de presentación del imputado que acordara su libertad en casos de delitos flagrantes o de detenciones derivadas de una “orden de aprehensión” (artículo 374), supuestos en los cuales la apelación del Fiscal en la audiencia tenía “efecto suspensivo” respecto de la decisión judicial de libertad dictada. Con esta ampliación, la apelación fiscal hace suspender también la libertad que a favor del imputado acuerden en audiencia los Jueces de Primera Instancia en Funciones de Control o de Juicio, tanto en la audiencia preliminar (fase intermedia) como en la audiencia del juicio oral y público (fase de juicio), o en cualquier otra audiencia celebrada a lo largo del proceso en la cual el juez decrete la libertad del imputado. 

El efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público a la decisión que acuerda la libertad del Imputado, se encuentra regulado en los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen lo siguiente: 

“Recurso de Apelación

“Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación  y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.”

Efecto Suspensivo

“Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.

Parágrafo único: Excepción

Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia  y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.

La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso.”. Negrillas nuestras.

La reforma del Código Orgánico Procesal Penal, concentró aspectos sustanciales en las citadas normas como medios especiales de impugnación, estableciendo como regla general, que toda decisión (auto o sentencia) que acuerde la libertad del imputado, en principio, es de ejecución inmediata, es decir, el recurso que contra aquella interponga el Fiscal del Ministerio Público en la propia audiencia, sólo tiene el efecto devolutivo.

No obstante, al principio general de libertad inmediata, se insertaron importantes excepciones que están vinculadas, en el caso del artículo 374, a ciertas especies de delito y el bien jurídico penalmente tutelado, así como, la cuantía de la pena mayor de doce (12) años en su límite máximo, indistintamente de la especie o delito de que se trate. En el caso del artículo 430, a los tipos de delitos que expresamente consagra la norma; además, que la decisión que declara la libertad (auto) o absolución (sentencia) del imputado y/o acusado se dicte en presencia de las partes y que el Representante Fiscal y la Defensa interpongan oralmente su apelación y contestación, respectivamente.

Esta regulación ha sido comentada por algunos autores venezolanos y mencionados en la Sentencia N° 273 del 18 de marzo de 2015 dictada por esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y por la Sentencia N° 370 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en fecha 04 de julio de 2007, en lo referente a los problemas de interpretación, aplicación y el trámite procedimental a seguir o del tipo de decisión que puede ser sometida a este especial medio recursivo. A tal efecto, el autor Giovanni Rionero, en sentido contrario se expresa en su Obra “El Efecto Suspensivo del recurso de apelación interpuesto contra el auto que acuerda la libertad del imputado”. Vadell Hermanos Editores. Caracas, 2014. Pág. 29, que toda audiencia dispuesta para la presentación de aprehendido en flagrancia como la audiencia prevista para la presentación de imputados conducidos por una orden de aprehensión, son escenarios en los cuales el juez competente puede acordar la libertad del imputado y el Ministerio Público puede ejercer el recurso de apelación contra dicha resolución e invocar el efecto suspensivo del artículo 374. No estamos de acuerdo con esa afirmación, ya que cuando el caso es ventilado de acuerdo a la solicitud fiscal, conforme a las previsiones del Título VII, contenido en el Capítulo III del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, específicamente el contenido del primer aparte del artículo 236 de dicho texto legal, es decir, que sobre el imputado pese una orden judicial de detención que constituye una de las excepciones previstas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para restringir el Derecho a la Libertad consagrado en dicha norma constitucional, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Adjetivo Penal, resulta a todas luces improcedente al no tratarse de una detención flagrante, hecho este que contraviene lo establecido en los artículos 423 y 426 del Código Orgánico Procesal Penal (vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 1082, suscrita en fecha 01/06/2007).

El muy criticado efecto suspensivo del recurso de apelación se encuentra regulado en los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal. Este presenta vicios de inconstitucionalidad por cuanto la ejecución de la resolución que ordena la libertad del imputado, no debe, por mandato constitucional (artículo 44.5 Constitucional) y legal (artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal), quedar suspendida y mucho menos condicionada a lo que resuelva la Alzada, ya que no estaríamos en presencia de la excepciones constitucionales para detener a una persona, es decir, para restringir la libertad personal, las cuales, por mandato del constituyente (49.1) la persona debe ser sorprendida in fraganti cometiendo un delito en todos sus supuestos, o que medie sobre ella una orden judicial (de aprehensión o captura emitida legalmente por una autoridad judicial competente).

La tesis sostenida por el Tribunal Supremo de Justicia de que el efecto suspensivo del recurso de apelación para suspender provisoriamente la decisión que acuerda la libertad del imputado es una medida de naturaleza instrumental y provisoria (sentencia de esa honorable Sala Constitucional N° 592 del 25/03/2003), es a nuestro juicio, una receta contraria al principio constitucional de afirmación de libertad. Dijo esta sentencia: “…esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccedible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales”.  

Así pues, que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto o sentencia que acuerda la libertad o la absolución previsto en los artículos 374 y 430 de la ley adjetiva penal, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente. 

En ese orden, la apelación prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del representante del Ministerio Público, debe ser debidamente fundada, cosa que a veces vemos es muy dificultosa, ya que al analizar los límites del gravamen mostrado por el impugnante, la mayoría son contestes en indicar frases como: “…el titular de la acción penal apela y ejerzo el efecto suspensivo y solicito se prive de libertad al imputado”, y esta es la realidad. 

Aunque es una decisión apelable, por tratarse de un auto (art. 157 del Código Orgánico Procesal Penal), dicho recurso puede interponerse conforme al numeral 7° del artículo 439° eiusdem, el cual dispone "...Las señaladas expresamente por la ley"; es decir, se trata de una decisión recurrible por la vía ordinaria, lo cual, garantiza el derecho constitucional a la doble instancia, (art. 49 Constitucional), frente aquellos tipos penales cuyas penas sean elevadas y además, garantiza el derecho a la seguridad ciudadana, que exige que quienes sean sometidos a proceso por delitos graves sean privados de libertad, tanto para asegurar la presencia y asistencia de éstos durante todos los trámites procesales pendientes hasta alcanzar sentencia definitiva en primera instancia, pues en caso de acordarse a lugar la apelación fiscal, el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.

Contradictoriamente, la apelación con efecto suspensivo, según lo señalado en el artículo 374 ibídem, desdibuja la ejecutabilidad y ejecutoriedad de una decisión de libertad ordenada por una autoridad judicial competente, vulnerando a su vez, los artículos 44 numerales 1° y 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que una interpretación sistemática del texto constitucional, conlleva a colegir que la decisión que acuerde la libertad del encausado no tiene que ser de aquellas que alcancen cosa juzgada en sentido formal y material, sino aquellas dictada en el curso de un proceso penal, bien como autos, o bien, aquellas que le ponen fin mediante sentencia, lo cual, es cónsono con el estado de derecho y de justicia, entre cuyos valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico se propugna la libertad. 

En el constitucionalismo actual, ha cobrado gran importancia la categoría de los valores superiores del ordenamiento jurídico, expresados como tales en las Constituciones, los cuales informan todo el sistema jurídico y rige los procesos de aplicación e interpretación del derecho, en tal sentido, cualquier acto dictado que menoscabe a estos derechos fundamentales entre los que destaca, uno de los más sagrados, la libertad personal, debe ser declarado nulo. 

De allí que la detención espuria o ilegítima, esto es, la producida sin que la persona sea sorprendida in fraganti cometiendo un delito o que medie orden judicial previa (ex ante), no produce efecto alguno y no puede ser validada por el juez, dada su inconstitucionalidad y mucho menos, los extremos necesarios para que la detención se produzca pueden ser considerados como meros formalismos en contraposición al artículo 257 Constitucional, según el cual, “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”. Tampoco puede ser vista como una medida de naturaleza instrumental, pues, se insiste, para que se produzcan límites a la libertad personal, es absolutamente necesario que se den los extremos exigidos por la Constitución (artículo 44) y toda actuación o acto que se realice en inobservancia de las garantías constitucionales, debe ser necesariamente declarado nulo, pues el propio artículo 25 de la Carta Magna, postula la inexistencia jurídica de todo acto contrario a la Constitución y que vulnere derechos o garantías constitucionales; es decir, tal arbitrariedad no puede ser sostenida ni convalidada por autoridad judicial alguna, ergo, aquello que nace absolutamente nulo por inconstitucional no puede ser reconocido por el derecho como válido y carente de cualquier tipo de eficacia. Así lo ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo mediante reciente sentencia No. 808 del 2 de septiembre de 2016: “…todo acto que pretenda impedir o menoscabar la materialización de ese derecho a la ejecutoriedad y ejecución de una decisión judicial, se convierte abiertamente en una franca violación del prenombrado derecho a la tutela judicial efectiva.”

En sintonía con lo anterior, no puede ningún órgano del Poder Público convalidar un acto dictado bajo el manto de inconstitucionalidad, es decir, dictar un acto en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley. Tal prohibición se encuentra consagrada expresamente en el artículo 25 eiusdem, que señala:

“…Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo; y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores…”.

Razón por la cual, si los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control verifican que la aprehensión se efectuó sin orden judicial y sin estar en flagrancia, deberán decretar la violación del orden público y del debido proceso específicamente la libertad personal consagrada como derecho fundamental por nuestra Carta Magna, y contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, no tendrá cabida el efecto suspensivo del recurso de apelación previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. 

De igual modo, bajo la luz de un sistema constitucional penal garantista, según lo enseña el artículo 2° del texto fundamental, no puede tener cabida por los caminos de la legalidad el efecto suspensivo del recurso de apelación, según el artículo 430 eiusdem, que se interponga contra la decisión dictada por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio que decrete la absolución del acusado.

Por tanto, después y sólo después de constatado judicialmente que la detención policial del imputado se ha verificado conforme a los requisitos señalados en la norma constitucional (artículo 44) y no fuera de ella, el Tribunal luego de escuchar al Ministerio Público y al ciudadano aprehendido, podrá acordar la “medida de privación judicial preventiva de libertad” mediante auto que deberá contener un examen exhaustivo de los requisitos concurrentes previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizando así, por una parte, las finalidades del proceso penal, y por la otra, el respeto de las garantías y derechos del imputado y de la víctima. 

CAPÍTULO VI

ARTÍCULOS CONSTITUCIONALES Y TRATADOS INTERNACIONALES VIOLADOS POR LOS ARTÍCULOS 374 Y 430 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Mediante este formal escrito, venimos a solicitar la nulidad del In Fine del Aparte del Parágrafo único ("Excepción") del Artículo 430 ("Efecto Suspensivo") del Código Orgánico Procesal Penal, por ser atentatorio contra la Tutela Judicial Efectiva, la Presunción de Inocencia, el Debido Proceso, el Juzgamiento del procesado en Libertad y la Ejecución de Sentencias por el Principio de Legalidad Procesal, garantías todas éstas de origen constitucional, ya que su aplicación sería contrario a estos Derechos y Garantías Constitucionales sagrados, puesto que si el Juez ordena la excarcelación y no se puede aplicar por una solicitud fiscal, se sigue privando de libertad al imputado, se desvirtúa el principio de afirmación de libertad y de inocencia, sacrificando la justicia en procura de una especie de pena anticipada, por cuanto sería violadora del principio del juicio previo. Esos artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, violan los siguientes artículos 2, 3, 26, 44, 49, 253 y 257 Constitucionales y varios Tratados Internacionales, a los cuales se sombrea en cada artículo lo que queremos destacar:

“Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.”

“Artículo 3. El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución.”

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

2. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.

3. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada, o persona de su confianza; y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas sobre el lugar donde se encuentra la persona detenida; a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron.

4. Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.

5. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.

6. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.

7. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.”

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.”

“Artículo 253. La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley.

Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias….”

“Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.”

Es significativo destacar a nivel internacional, el artículo 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22/11/1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos:

“Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal:

(...) 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.”

Empecemos por un orden, el “efecto suspensivo”, a partir de la segunda reforma del Código Orgánico Procesal Penal en 2001, estuvo consagrado exclusivamente para la decisión del juez de control adoptada en las denominadas audiencias de presentación del imputado que acordara su libertad en caso de delitos flagrantes o de detenciones derivadas de una “orden de aprehensión” (artículo 374), supuestos en los cuales la apelación del Fiscal en la audiencia tenía “efecto suspensivo” respecto de la decisión judicial de libertad dictada. Con esta ampliación, la apelación fiscal hace suspender también la libertad que a favor del imputado acuerden en audiencia los jueces de control o de juicio, tanto en la audiencia preliminar (fase intermedia) como en la audiencia del juicio oral (fase de juicio), o en cualquier otra audiencia celebrada a lo largo del proceso en la cual el Juez decrete la libertad del imputado. Nuestra inconstitucionalidad versa sobre la irregular solicitud de coerción que requiere el Ministerio Público frente a un ciudadano presentado ante el Juez en Funciones de Control a cuyo favor se ha ordenado poner en libertad, y también frente a un Juez en Funciones de Juicio quien ha decretado su absolución.

De la simple cronología de eventos, tenemos que en fase preparatoria, pueden darse las audiencias de presentación de los imputados y cuando llegamos a fase intermedia, y se celebra la crucial audiencia preliminar, es acá cuando las partes procesales, que en este caso sería la defensa pública o privada del imputado, solicitan diligencias de investigación y están las resultas o materialización de estas diligencias. Luego, demuestran a través de escrito de excepciones por el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal que la acción fue promovida ilegalmente y sea declarada su ilegalidad, por varias razones, podemos destacar una de ellas, que la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, “se basen en hechos que no revisten carácter penal”. Esto es prácticamente defenderse con juzgamiento de fondo, aunque variados autores y la norma adjetiva habla que sólo hay un control material y formal de la acusación, y que no pueden ser planteadas asuntos o cuestiones propias del juicio oral y público, existe esta contradicción legal, porque atañe a la existencia (sin peso) o mínimo de pruebas de culpabilidad, los llamados "elementos de convicción" exigidos en el artículo 236.2 eiusdem; que no den sustento a un serio pronóstico de condena o que no hayan bases para la coerción fiscal requerida; o que el delito esté o no evidentemente prescrito; o que el imputado eventualmente el hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o que el hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad, o por el contrario, que la Fiscalía del Ministerio Público señale que el imputado pudiera incurrir en mecanismos de obstaculización procesal para impedir el encuentro de la verdad frente a un delito cometido y el juez bien y motivadamente al final decide, ¡excarcélese!, actúa conforme a derecho y constitucionalmente tiene su artículo 44 que lo apoya. Debido a que la solicitud fiscal de mantener privado al imputado es contrario al artículo 253 Constitucional en el que pretende sustentarse, ya que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal extirpa la inejecutabilidad del auto que acuerda la libertad, porque cede el efecto suspensivo frente al simple y mero formal anuncio recursivo. Sino imaginemos lo que puede pasar después de un juicio oral y público a lo que la defensa del acusado siempre ansía, la absolución. Frente a una sentencia absolutoria, el Juez decide que excarcela, pero esta arbitraria e injusta norma por su férrea contradicción con la Constitución, el Fiscal oralmente pide el efecto suspensivo: Allí se confunde un elemento básico de la Teoría General del Proceso, por cuanto la pretensión de cautela la adminicula con la pretensión de sanción temporal o provisional (carácter instrumental). Así lo ha dicho la Sala Constitucional, el 12 de mayo del año 2004 en el expediente 03-297 mediante sentencia No. 861 con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, hablando de las garantías del proceso penal relacionada con el debido proceso y el derecho a la defensa que esto: “…no puede constituirse en un mecanismo que vaya en detrimento del imputado limite su derecho a ser juzgado en libertad”. 

Con relación a esta validez temporal de la vigencia de tal efecto suspensivo y lo perentorio que puede parecer, ya que, no siempre las Cortes de Apelaciones deciden en el lapso de Ley (48 horas, según lo pautado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal), la realidad del proceso penal en Venezuela, evidencia una versión diametralmente opuesta a la intensión del legislador del texto adjetivo penal, cuyo contenido, si bien es preconstitucional, contempla garantías procesales que son lineales con la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 y 257 de nuestra Carta Magna. 

En ese sentido, el Profesor Leonardo Pereira Meléndez, menciona lo siguiente: “A pesar que la Corte de Apelaciones, debe resolver “dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones” el fallo del superior, se prolonga -indebidamente- en la práctica; tanto, que hay casos, donde el imputado es llevado a juicio, juzgado, sentenciado, y, aún la Corte de Apelaciones no ha resuelto el recurso interpuesto por el Ministerio Público.” (Anotaciones de Derecho Procesal Penal, Editorial Hispanoamérica Berkana, La Victoria, Estado Aragua, 2008). Por ello, esta Sala Constitucional debería pronunciarse también, sobre las consecuencias de no decidir en ese lapso de 48 horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones por la Corte de Apelaciones la libertad inmediata al imputado detenido o porque vencido este perentorio lapso sin que la Corte de Apelaciones haya decidido, el detenido debe quedar en libertad.

Siguiendo con el tema de la cronología, cuando llegamos a  los juicios orales, de conformidad con lo establecido en el artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos la llamada Absolución del imputado o acusado, según lo cual:

"Artículo 348. La sentencia absolutoria ordenará la libertad del absuelto o absuelta,…”.

…La libertad del absuelto o absuelta se otorgará aun cuando la sentencia absolutoria no esté firme y se cumplirá directamente desde la sala de audiencias, para lo cual el tribunal cursará orden escrita"

Esta es una libertad plena y absoluta. Sin embargo, el In Fine del Parágrafo Único ("Excepción") del Artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal extiende tal efecto suspensivo, inclusive, a los procesados liberados por absolución, al aludir a las "sentencias". Es la libertad que se deriva de una comedida y bien pensada absolución en un juicio. Ello, es justamente lo que permite, al amparo de una interpretación sistemática de los artículos 2, 26, 44.1, 44.5 y 257 del Texto Fundamental, concluir que no debe interpretarse dicho fallo como una sentencia definitivamente firme, sino, como sentencia firme dictada en primera instancia. Cuando opera el juicio de valor por la posible insuficiencia de pruebas, el absolver al acusado, conforme a las pautas de valoración de las pruebas desahogadas en el debate (artículo 22 eiusdem), se alcanza la finalidad del proceso penal, esto es, el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho. Absolver según el Diccionario de la Lengua Española. Edición del Tricentenario, en su tercera acepción es "Declarar libre de responsabilidad penal al acusado de un delito". Si lo hace y decide que es libre, el no ejecutar INMEDIATAMENTE la absolutoria decretada judicialmente después de un apropiado y justo juicio oral, haría incurrir al Tribunal en lo que la doctrina patria ha denominado “la exención de prisión”, cual circunstancia de franca inconstitucionalidad, regulada en el ya citado 44.5 Constitucional e instrumentado en el artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal.

Consecuencialmente, se aprecia una aberrante potestad fiscal establecida en este Parágrafo único del artículo 430, al continuar manteniendo al acusado tras las rejas, neutralizando la libertad personal, dejando a un lado la potestad jurisdiccional del Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio, haciendo estéril el fallo absolutorio que en forma directa y en el desempeño de su cargo ordena hacer en forma positiva la ejecución de su sentencia de manera inmediata, de conformidad con el mandato constitucional previsto en el artículo 44.5 de la Constitución y desarrollado en la citada norma del artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal. 

Por lo tanto el artículo 430 de la Ley Adjetiva Penal, se encuentra viciado de inconstitucionalidad, en virtud que, es ¡EL JUICIO ORAL! el momento culminante del proceso penal. En él las partes toman contacto directo; en él se presentan y ejecutan las pruebas y el contenido del proceso se manifiesta en toda su amplitud. En el debate es donde el proceso halla su definición y donde se alcanzan los fines inmediatos del mismo, por la condena o la absolución o la sujeción a una medida de seguridad. Es la fase donde se manifiesta, en toda su extensión, la pugna entre las partes, es la más dramática, es la que decide sobre la suerte del procesado” (Eugenio Florián. Elementos de derecho Procesal Penal. Editorial Bosch. Barcelona, 1960.), configurándose entonces el efecto suspensivo, como una institución  desgarradora que trastoca la visión “garantista” del derecho procesal penal. 

CRITERIOS DISÍMILES SOSTENIDOS POR LA SALA CONSTITUCIONAL Y POR LA SALA DE CASACIÓN PENAL

Son múltiples y variados los criterios que han ido sosteniendo nuestro máximo Tribunal en relación al efecto suspensivo del recurso de apelación, lo que pone en evidencia y a los ojos de cualquier lector la inseguridad jurídica y la falta de claridad que se tiene respecto a esta institución. En ese sentido, la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, han emitido posturas distintas como se demuestra a continuación:

Sala Constitucional:

Sala Constitucional, fecha 06 de mayo de 2003, Sentencia Nº 1046, con Ponencia del Magistrado José Manuel Ocando (Criterio reiterado): “El efecto suspensivo del recurso de apelación ejercido en el acto –durante la audiencia oral de presentación del imputado- por el Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Juez de Control que ordene la libertad del imputado, conlleva la suspensión de la ejecución del fallo hasta la resolución del mismo por el Tribunal de Alzada, en un lapso no mayor de cuarenta y ocho (48) horas al recibo de las actuaciones.”

Sala Constitucional, fecha 05 de mayo de 2005, Sentencia Nº 742, con Ponencia del Magistrado Pedro  Rafael Rondón Haaz: “La suspensión de la libertad cuando el Ministerio Público recurre, es una medida de instrumental y provisional, limitada en el tiempo, pues se extingue al dictarse la decisión de la alzada.”

Sala Constitucional, fecha 28 de mayo de 2007, Sentencia Nº 974, con Ponencia del Magistrado Pedro  Rafael Rondón Haaz: “La privación de libertad por orden judicial, cesa cuando la autoridad judicial ordena la excarcelación”.

Sala Constitucional, fecha 01 de junio de 2007, Sentencia Nº 1082, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero (Criterio reiterado): “Cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación, la misma se suspenderá provisionalmente, y la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada…”.

Igual dispone esta Sentencia: “La única excepción al principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es que el hecho punible merezca una pena menor de tres años en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales.”

Precisemos ahora algunas Sentencias de la Sala de Casación Penal:

Sala de Casación Penal, fecha 04 de julio de 2007, Sentencia Nº 370, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León: “El  efecto suspensivo del recurso de apelación ejercido contra el auto que acuerda la libertad del imputado, atenta contra el derecho a la libertad personal.”

Siguiendo este orden de ideas con esta importante sentencia: 

“El efecto suspensivo que produce la interposición del recurso de apelación contra el auto que acuerda la libertad del imputado, no debe ser aplicado por mandato del artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

“Mantener la privación de libertad de una persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad garantizado en el texto constitucional.”

“No existe razón para aplicar el efecto suspensivo del recurso de apelación, contra el auto que acuerda la libertad, pues el Estado tiene la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada.”

“Si el juez acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe, en consecuencia, una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad.”

Sala de Casación Penal, fecha 11 de agosto de 2008, Sentencia Nº 447, con Ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares: “Cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada.”

Los criterios jurisprudenciales expuestos cronológicamente evidencian que el efecto suspensivo en virtud de la apelación del auto que dicta la libertad del imputado por parte del Juez de Control, ha creado controversias que giran en torno a la inconstitucionalidad de esta institución procesal.

Únicamente la privación judicial preventiva de la libertad, según lo disponen los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público y exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos. 

En sentido contrario a como lo hemos señalado en las líneas precedentes, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, analizó el alcance del artículo 374 del Código Orgánico Procesal penal, estableciendo como criterio, en sentencia Nro. 592 de fecha 05 de marzo de 2003, lo siguiente:

 “… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:

“Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (…)”.

Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen …”. (Nuestras las negrillas y subrayado).

En ese orden, vemos como positivo que la Sala Constitucional admitiera el 18 de marzo de 2015, la acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad del abogado Luis Cecilio Perdomo Franco, en el exp. 14-0742, contra los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarlo violatorio de los artículos 1, 2, 3, 7, 25, 26, 44 (numerales 1 y 5), 49 (numerales 2, 4 y 8) y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Observamos con preocupación quienes aquí suscribimos, como los Tribunales del país en cumplimiento del contenido del artículo 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, pasan a tramitar el recurso de apelación con efecto suspensivo  y las Cortes de Apelaciones a resolver y decidir la decisión dictada en la audiencia de presentación por flagrancia o la dictada con ocasión al juicio oral, a sabiendas de que el mismo, es contrario a los preceptos constitucionales ya señalados, sobre todo por los criterios del Tribunal Supremo de Justicia en relación a la no aplicación de esta normativa.

El país, hoy más que ayer, requiere de jueces garantistas, que sean tutores de los derechos constitucionales del imputado, pero también de los derechos y garantías de las víctimas.

Ejemplo de ese garantismo lo encontramos en la sentencia N° 370, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia del 04 de julio de 2007, en la cual estableció:

““De allí que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que, mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad previsto en el artículo 374 de la ley pena adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente. 

 Considera la Sala, que el Juez de Control, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.”

De la sentencia citada, se colige que la Sala Penal invocó por vez primera -en los dieciséis años de vigencia en Venezuela del sistema acusatorio penal- la inconstitucionalidad del artículo 374 del Código Orgánico Procesal, al dejar claro que todo auto y/o sentencia dictada por un Juez competente que acuerde la libertad del imputado tiene necesaria y obligatoriamente que ejecutarse de inmediato, pues así lo ordena el artículo 44.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es por ello que a nuestro juicio, la suspensión de la libertad del imputado que ordena el recurso de apelación interpuesto de conformidad con los artículos 374 y 430 de la Ley Adjetiva Penal, colide abiertamente con el principio de afirmación de libertad y esa Sala Constitucional debería decidir en ese sentido, todo lo cual deberá ser expresado suficientemente en la decisión, para cumplir con el cardinal principio reddere rationem, y, especialmente, para garantizarles a los justiciables el derecho a la defensa, y, en fin, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 1082, suscrita en fecha 01/06/2007), pues como lo hemos dicho, la esencia de la dignidad del ser humano radica en su libertad, sin libertad no podemos tener existencia humana porque es el bien más preciado después de la vida, y solo con libertad podemos desarrollar nuestras metas y virtudes (Silva De Vilela, María Trinidad. El Derecho a la Libertad y el Efecto Suspensivo del Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público en contra de la orden de Excarcelación del imputado. Artículo publicado en: IX Jornadas de derecho Procesal Penal. UCAB, Caracas, 2006. Página 197, (citada por Giovanni Rionero, Ob. Cit. Pág. 29).).

Ahora bien, a pesar de que el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal no ha sido reiterado, no obstante, la Sala Constitucional al realizar en una causa penal el detenido examen sobre el ejercicio del control difuso del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, indicó que el tribunal agraviante se limitó a señalar que la desaplicación efectuada carecía de la motivación necesaria para comprenderla, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de los justiciables y, en fin, para revestirla de legitimidad, pues, dicha decisión se habría limitado a indicar los numerales 1 y 5 del artículo 44 de nuestra Carta Magna, en la cual, coexisten varias normas y el contenido parcial de una de ellas (numeral 5), razón por lo cual tal desaplicación resultaba no conforme a derecho (Vid: Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 683 de fecha 18/04/2007).

Así, por interpretación en contrario, se colige, que si el fallo hubiese estado dotado de la motivación necesaria para comprenderla, entonces, la desaplicación de la norma que consagra la apelación con efecto suspensivo hubiese estado ajustada a derecho, al reconocer la inconstitucionalidad o choque entre el artículo 374° del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 2, 26, 44.1, 44.5 y 257, entre otros, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

EL EFECTO SUSPENSIVO EN EL DERECHO COMPARADO

El Derecho Comparado cumple un papel muy importante en el estudio del recurso de apelación con efecto suspensivo  contra el auto o sentencia que acuerda la libertad del imputado y/o acusado, pues nos permite conocer las diferencias y similitudes con los sistemas jurídicos de otros estados y además, el estudio también propicia el análisis de figuras jurídicas utilizadas en otros países y su posible adaptación a otro sistema. En este sentido, el derecho comparado permite que el derecho evolucione, proponiendo para tal efecto comparaciones, recepciones o fusiones, lo cual motiva estudios de esta importante pero descuidada disciplina jurídica como es la suspensión de la libertad del imputado que colige el recurso de apelación interpuesto por conducto de los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tiene importancia para todas las ramas del derecho y todas las disciplinas jurídicas, por ello, es claro que tiene valor para el derecho penal venezolano, lo cual debe ser materia de estudio respecto a la institución que es objeto del presente trabajo, a los fines de encontrar aspectos similares o disimiles que nos permita tener una óptica crítica de nuestra realidad jurídica.

En las siguientes líneas mostraremos el método que  le dan los ordenamientos procesales extranjeros, a las apelaciones que se intentan contra las decisiones que decretan la libertad del imputado.

CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN, Ley 25.760, Sancionada: Julio 16 de 2003, Promulgada: Agosto 7 de 2003. (Argentina): “Artículo 284° Impugnación.- 1. El imputado y el Ministerio Público podrán interponer recurso de apelación, dentro del tercer día de notificado. La apelación no impide la excarcelación del imputado a favor de quien se dictó auto de cesación de la prisión preventiva.”  

 NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL PERÚ (Decreto Legislativo Nro. 957, 2004).  (Perú): “Recursos Articulo 332. – El auto que conceda o niegue la exención de prisión o la excarcelación será apelable por el ministerio fiscal, el defensor o el imputado, sin efecto suspensivo, dentro del término de veinticuatro (24) horas.”  

CÓDIGO PROCESAL PENAL Ley No. 7594, Publicada en el Alcance 31 a La Gaceta 106 de 4 de junio de 1996 (Costa Rica): “Articulo 256.- Recurso. “Durante el procedimiento preparatorio e intermedio, la resolución que decrete por primera vez la prisión preventiva o, transcurridos los primeros tres meses, rechace una medida sustitutiva, será apelable sin efecto suspensivo.

También serán apelables, sin efecto suspensivo, las resoluciones que impongan cualquier otra medida cautelar o rechacen una medida sustitutiva cuando se dicten durante el procedimiento preparatorio e intermedio, siempre que no se esté en los casos del párrafo primero. En estos casos, se emplazará a las partes por el término de veinticuatro horas y a su vencimiento el tribunal de alzada se pronunciará, sin ningún trámite. Para estos efectos, sólo se enviarán al tribunal las piezas indispensables para resolver y no regirá el procedimiento establecido para tramitar el recurso de apelación”.

Es claro, que en los distintos instrumentos legales (foráneos) reseñados, en cuanto al otorgamiento de Libertad plena o medida cautelar sustitutiva, procederá el recurso de apelación, pero a diferencia de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en aquellas se prohíbe taxativamente el efecto suspensivo como consecuencia de la interposición del recurso, y ello se debe a los principios constitucionales que regulan el principio de afirmación de libertad, como valor superior del ordenamiento jurídico. Así tenemos:

CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA (22 de agosto de 1994): “Art. 18.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.”

Constitución Política del Perú 1993 “Art. 2.- Toda persona tiene derecho: …

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: …

25. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia.”

Constitución Política de la República de Costa Rica (1949, con reformas hasta 2003): “Art. 37.- Nadie podrá ser detenido sin un indicio comprobado de haber cometido delito, y sin mandato escrito de juez o autoridad encargada del orden público, excepto cuando se tratare de reo prófugo o pero en todo caso deberá ser puesto a disposición de juez competente dentro del término perentorio de veinticuatro horas.”

El tratamiento constitucional que se le da en el derecho comparado a la Libertad como derecho fundamental, es el ápice de la prohibición del efecto suspensivo de los recursos que impugnen decisiones que versan sobre el estado de libertad del imputado (en forma positiva, las que la decretan). Es una consigna universal en todos los países democráticos, que la Libertad es la Regla, la Prisión provisional la excepción, esto implica que la realidad de la prisión preventiva es que es una medida quirúrgica empleada por el Estado a los fines de poder garantizar la efectiva realización del proceso, pero sin embargo, es un instrumento filoso que trastoca derechos fundamentales ya explicados como la garantía procesal constitucional fundamental como el denominado juzgamiento en libertad y la presunción de inocencia, entre otros, no se violen con este extremo efecto que mas que suspensivo, lo podemos calificar como “devastador”, para desvirtuar lo que sucede con nuestros operadores de Justicia, más por un problema de cultura que por conflicto normativo. El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, vislumbra una arraigada concepción inquisitiva, que nos estanca en un paradigma supuestamente superado. Si bien, estamos conscientes de que no es posible hablar de Derechos Fundamentales Absolutos (salvo el derecho a la no tortura, tratos crueles ni degradantes, los cuales, son los únicos derechos ABSOLUTOS del ser humano), si es necesario garantizar el respeto mínimo de los mismos, siendo la libertad personal el segundo más trascendental y siempre debe prevalecer. 

No le falta razón a Rodrigo Rivera Morales en su obra “Los Recursos Procesales. Civil, Penal, Oral, Agrario, Laboral, Niños y Adolescentes”, cuando señala en torno a lo contenido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal: “A nuestro juicio norma de carácter inquisitivo, contradictoria con el espíritu de la Constitución, en especial con el artículo 44. Si hay libertad decretada por un juez, en cuyo caso no encontró elementos de convicción para privar de libertad, nos parece que debe prevalecer ésta, pues, darle a la apelación un efecto suspensivo es mantener una situación de afectación de un derecho fundamental, atentando con el derecho de presunción de inocencia”.

Otro aspecto de tilde constitucional es que se atenta contra el Principio de Legalidad Adjetiva (artículo 253 Constitucional) que deriva en los Principios y Garantías del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos el respetado Principio de la Autoridad del Juez. Establece el artículo 5°: “Los jueces y juezas cumplirán y harán cumplir las sentencias y autos dictados en ejercicio de sus atribuciones legales.” Lo que a todas luces hace ver al efecto suspensivo como violador de la autonomía y la independencia del Poder Judicial, porque la autoridad fiscal, cuestiona y deja a un lado la majestad y grandeza de la autoridad judicial en un auto o sentencia mediante el razonamiento para convencer de lo que afirma o se niega. En este caso se afirma el Principio del Juzgamiento en Libertad, con serias restricciones, para los defendidos. Siendo esta autoridad de los Magistrados actuando en sede constitucional que le niegue a través de una sentencia que declare la inconstitucionalidad de las solicitudes fiscales por ser injustas e ilegales, el querer privar a una persona de su libertad o el del mantenimiento de la medida privativa judicial de libertad, visto que chocan abiertamente con el Principio de Afirmación de Libertad previsto en el artículo 9° de la Ley Adjetiva Penal en consonancia con la primacía del artículo 2° y 44° de nuestra Carta Magna.

En fin, con una sabia y justa decisión en la Corte de Apelaciones, seria inoperante el efecto suspensivo, y ante tal situación, hay que interpretarlas en sentido congruente con la Constitución y sus nobles Principios Garantistas en protección de los derechos del imputado, ya que toda persona tiene derecho a ser puesta en libertad, en este caso, con las debidas restricciones, si así lo decide en forma inmediata un Juez. Aquí, con el efecto suspensivo se restringen los derechos y garantías constitucionales mencionadas, ya que, por una parte, le otorgan al Fiscal del Ministerio Público la imponente facultad de solicitar la suspensión ipso facto  de la decisión que ordene la libertad, pero lo que hay que ver es si aplica o no en este caso dicho supuesto, porque esta libertad hay que analizarla, si no es absoluta o plena o total, o si es con restricciones, y por otra parte, el legislador le impone contradictoriamente a la Jueza, la obligación de acordar dicha solicitud. Por ello se viola, repetimos, el artículo 253 Constitucional que dictamina que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y “ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias”. Es una obligación de hacer cumplir la ejecución de su decisión, ya sea por el artículo 313.5 o por el Aparte del artículo 348, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el fiel desempeño y sintonía del artículo 4 del Código de Ética del Juez Venezolano y la Jueza Venezolana, el cual establece que el Juez o Jueza son independientes y autónomos en el ejercicio de sus funciones, “…debido a que sus actuaciones sólo deben estar sujetas a la Constitución y al ordenamiento jurídico…”; por lo tanto, sus decisiones en el ámbito de su interpretación y/o aplicación únicamente serán revisadas por los órganos jurisdiccionales que tengan plenamente competencia por vía de los recursos procesales y que estén debidamente dentro de los límites del asunto sometido a su conocimiento y decisión, en el entendido de que su contenido, alcance y límites de hacer ejecutar su sentencia, debe estar marcada por la esencia de la categoría a la que ahora pertenecen, como lo es, el respeto de una garantía procesal, consagrado expresamente en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en ese sentido, el cumplir la ejecución de sus sentencias de excarcelación, es también el acceso a la tutela judicial efectiva, y vinculada a esta hipótesis de libertad, ahora sí, francamente, el Último Numeral del Artículo 44 Constitucional es transgredido abiertamente, y para corregir estas desviaciones, es que pedimos se declare la inconstitucionalidad de los artículos 374 y único aparte del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal.

CONCLUSIONES

PRIMERO.- Venezuela se configura en un estado de derecho signado por el imperio de la ley, por tanto, son dos las únicas situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la privación judicial preventiva de libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional.

1.1) Un primer supuesto, que se encuentran enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales, luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido -por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga- solicitar al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control correspondiente, expedir (una vez que se acrediten y el Juez verifiquen los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo.

1.2) Un segundo supuesto de procedencia, tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legitima sobre la base de una orden de aprehensión judicial previamente solicitada y librada conforme al último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por razones de extrema urgencia y necesidad, caso en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, presentar al detenido por orden judicial, por ante un Juez de Primera Instancia en Funciones de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la privación judicial preventiva de libertad la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.

1.3) Finalmente, un tercer supuesto, que tienen lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno. Sin embargo, existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 234, 235, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente sólo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse la incolumidad del derecho a la libertad personal.

SEGUNDO.- Toda aprehensión fuera de los supuestos contenidos en los artículos 44.1 y 44.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo hace inconstitucional y nulo de nulidad absoluta (artículo 25 del Texto Fundamental), por lo que tal arbitrariedad no puede ser sostenida ni convalidada por autoridad judicial alguna.

TERCERO.- Toda decisión, que en el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad conlleve a la desaplicación de los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, debe estar debidamente motivada y fundada en derecho, ya que, sólo así, es posible reconocer la inconstitucionalidad o choque entre el artículo 374° del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 2, 26, 44.1, 44.5 y 257, entre otros, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues como lo afirma el jurista italiano Luigi Ferrajoli, “es por la motivación como las decisiones judiciales resultan avaladas y, por tanto, legitimadas por aserciones, en cuanto tales verificables y refutables, aunque sea de manera aproximativa” (Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Segunda edición, Trotta, Madrid, 1997, pág. 623). 

CUARTO.- El Juez, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado primero en la CONSTITUCIÓN, LUEGO EN LAS LEYES, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar. No obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, esté por DEBAJO del derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso o sea porque se considere la institución del efecto suspensivo del recurso de apelación como una medida instrumental y provisoria, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.

QUINTO.- Si los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control verifican que la aprehensión se efectuó sin orden judicial y sin estar en flagrancia deberán decretar la violación del orden público y del debido proceso específicamente la libertad personal consagrada como derecho fundamental por nuestra Carta Magna, y contra la decisión que acuerde la libertad del imputado no tendrá cabida el efecto suspensivo del recurso de apelación previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEXTO.- De igual modo, bajo la luz de un sistema constitucional penal garantista, según lo enseña el artículo 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no puede tener cabida por los caminos de la legalidad el efecto suspensivo del recurso de apelación, según el artículo 430 Código Orgánico Procesal Penal, que se interponga contra la decisión dictada por el juez de juicio que terminó con sentencia definitiva y el Juez ordenó su excarcelación inmediata que decretó la absolución del acusado.

SÉPTIMO.- El tratamiento constitucional en el ámbito del derecho comparado a la Libertad como derecho fundamental, es la cumbre para la interdicción del efecto suspensivo de los recursos que impugnen decisiones que versan sobre el estado de libertad del imputado (en forma positiva, las que la decretan). Es una consigna universal en todos los países democráticos, que la Libertad es la Regla, la Prisión provisional, la excepción, esto implica que la realidad de la prisión preventiva es que es una medida quirúrgica empleada por el Estado a los fines de poder garantizar la efectiva realización del proceso, pero sin embargo, es un instrumento, pero no debe ser visto como el instrumento por excelencia, lo que parece suceder con nuestros operadores de Justicia, más por un problema de cultura que por conflicto normativo. El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, vislumbra una arraigada concepción inquisitiva, que nos estanca en un paradigma supuestamente superado.  Si bien estamos conscientes de que no es posible hablar de Derechos Fundamentales Absolutos (salvo el derecho a la no tortura, que si lo es), si es necesario garantizar el respeto mínimo de los mismos, siendo la libertad personal el segundo más trascendental.

OCTAVO.- La facultad que tiene el Ministerio Público de suspender inmediatamente la decisión de un juez mediante la interposición del recurso de apelación en forma oral en cualquier etapa del proceso, viola la autonomía y la independencia del Poder Judicial. Este rompimiento “legal” deja a un lado la percepción de un Juez cuando valora los elementos de convicción presentados por parte del fiscal, ya que no sólo quedaría violentado la Independencia Judicial, violando el artículo 253 Constitucional, sino también que la Fiscalía objetaría la sana critica de la apreciación de las pruebas y la máxima experiencia del Juez o Jueza; por lo tanto, si un Juez considera que no hay elementos de inculpación que llenen los extremos del 236 del Código Orgánico Procesal Penal o medios de pruebas para enervar la presunción de inocencia y decida otorgar la libertad sin restricciones al imputado, el fiscal puede suspender tal decisión simplemente y de manera oral, y posteriormente presentará su motivación de la apelación. Aunque la defensa pueda oponerse a tal recurso en plena audiencia, ésta sería espuria e infructuosa, ya que el recurso interpuesto por el fiscal tiene valor vinculante y superior, en el sentido que debe ser tramitado por el juez que decidió sobre la libertad, quedando el Tribunal cuestionado con un simple artículo en perjuicio al procesado, obviándose el “In dubio pro reo.

PETICIÓN 

Por todas las razones y consideraciones antes expuestas, solicitamos respetuosamente de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que admita conforme a Derecho la presente DEMANDA DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD de los artículos antes mencionados, y que, luego de la sustanciación correspondiente, la declare CON LUGAR en la definitiva y, consecuentemente, declare la inconstitucionalidad y así lo impetramos en la Ciudad de Caracas, a la fecha de su presentación.

 ROGER JOSÉ LÓPEZ MENDOZA                 ZDENKO SELIGO