En los procesos penales venezolanos, si se encuentra privado de libertad el imputado, quien seguramente ha permanecido tiempo considerable tras las rejas (no más de 2 años, por el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal), como defensa pública o privada podemos pedir que se revise y examine la medida de coerción personal y solicitar que revoque o imponga una medida menos gravosa a favor de él, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 26, 44.1, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica en concordancia con lo establecido en los artículos 9, 229, 242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Nuestra norma principal, es el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, éste dispone lo siguiente:
"El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación."
Hay tres supuestos en esta norma. El primer supuesto es que el imputado puede solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. El segundo supuesto es que el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada 3 meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. Es decir, OBLIGATORIAMENTE debe existir en autos, el pronunciamiento del Juez cada 3 meses sobre el mantenimiento de las medidas cautelares y en base a la discrecionalidad, que no implica arbitrariedad por supuesto, el Juez debe motivar la decisión que tome para el mantenimiento o no de la medida cautelar. Recuérdese que la prudencia debe ser el norte y como norma que podemos traer a colación vemos en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, el cual menciona que cuando la ley diga o señale que el Juez o Tribunal puede o podrá, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad. Esta potestad facultativa podemos analizarla con mayor profundidad en la sentencia de la Sala de Casación Civil del 17 de junio del año 2005 contenida en el expediente 02-655 y en la sentencia del 20 de diciembre del año 2006, expediente 06-495, de la misma Sala. El tercer supuesto es que la negación del Tribunal a revocar o sustituir, no tiene apelación. Aunque debemos tener cuidado con el auto que lo niega en forma pura y simple, pues en teoría, debe estar absolutamente MOTIVADO, ya que no es un auto de mera sustanciación.
El medio ordinario que tiene la defensa para requerir la sustitución de una medida de coerción personal, medida privativa, es la solicitud formulada por escrito de conformidad con lo previsto en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, medio que se puede intentar “las veces que lo considere pertinente”. En fecha 20 de junio de 2005, la Sala Constitucional, en Decisión Nº 1303 (sentencia vinculante), expuso entre otras cosas, lo siguiente:
“… el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece un medio ordinario para que el acusado pueda solicitar, las veces que lo considere pertinente, la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad; de lo cual se evidencia que aquél todavía cuenta con un mecanismo idóneo y distinto al recurso de apelación o al amparo constitucional, para lograr que se le imponga una medida cautelar menos gravosa. Así se declara”.
La Sentencia Nº 069 de la Sala de Casación Penal, en el Expediente Nº A13-92 de fecha 07 de marzo de 2013, nos habla sobre las Medidas de Coerción Personal y las Medidas Cautelares menos Gravosas:
"...la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren,..."
Por ello, la REVISIÓN y SUSTITUCIÓN de la actual medida de privación judicial preventiva de libertad debería tener una fundamentación sólida, con argumentos o factores que eliminen el decreto, a veces, injusto, otras veces no tanto, del peso de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo que durante todo el tiempo de vigencia de la mencionada medida de coerción personal que ha sufrido el imputado, habría que señalar que el detenido:
Ha dicho sobre esto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 12 de julio de 2006, en la Sentencia Nº 295, donde estableció el siguiente criterio con relación a las circunstancias para decidir sobre el peligro de fuga pautado en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal:
“… estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.”
Veamos la Sentencia de la Sala Constitucional del 14 de noviembre de 2002, exp. 02-0528:
“…la Sala debe reiterar el criterio sostenido por ella, en lo atinente a que no es la acción de amparo la vía idónea para obtener la revisión y examen de medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad y, mucho menos, una sustitución de medida por una cautelar menos gravosa, por considerar que la naturaleza que involucra tales solicitudes son propias de la jurisdicción penal ordinaria y ajenas, por ende a la tutela constitucional invocada, por lo que el Código Orgánico Procesal Penal establece la vía ordinaria idónea para revisar una medida judicial preventiva de libertad, consagrada en el artículo 264 del referido Código, que señala:
“Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando la estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del Tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”,
No obstante, en la realidad surgen situaciones específicas que obligan a una respuesta particularizada del derecho constitucional como en el caso estudiado, donde por la extensión excesiva en el tiempo de la medida judicial preventiva de libertad decretada con ocasión de la aplicación del procedimiento abreviado, contra el ciudadano José Encarnación Moreno Pérez vulneró el derecho a la libertad personal, toda vez que, transcurrió en demasía el lapso de 10 a 15 días establecido en la Ley Adjetiva para la celebración del juicio oral y público ante un Juez Unipersonal, pues la regla es la utilización excepcional y restrictiva de la medida siguiendo el principio de proporcionalidad, por lo que, en ningún caso, la aplicación del procedimiento abreviado a un imputado puede significar la depreciación de las garantías judiciales y de las procesales constitucionalizadas, por lo que, en el caso estudiado, esta Sala mantiene el otorgamiento de la medida cautelar de caución personal a favor del ciudadano José Encarnación Moreno Pérez dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo. En consecuencia, se confirma la sentencia consultada dictada por la referida Corte de Apelaciones. Así se declara”.
Otra Sentencia de la Sala Constitucional del 24 de octubre de 2003, exp. 03-0243:
“… una vez solicitada la revisión de la privación judicial preventiva de libertad, el Tribunal debe resolver esa petición y, en el caso que considere que no prospere, la declarará sin lugar. Este dictamen judicial no tiene apelación, como lo señala el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, observa esta Sala que, en el caso bajo examen, la parte presuntamente agraviada puede solicitar la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, de conformidad con el artículo 264 eiusdem.
Ahora bien, en el caso de autos, el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico el 2 de octubre de 2002 acordó “diferir el acto de audiencia oral a los fines de debatir los fundamentos de la solicitud de prórroga para presentar la acusación interpuesta por la Fiscalía” para la oportunidad del 8 de octubre de 2002. Observa la Sala que en virtud de que se encontraba vencido el lapso de treinta (30) días contados a partir de la privación judicial preventiva de libertad y no existía pronunciamiento en torno a la prórroga solicitada por el Ministerio Público.
Ahora bien, el accionante no podía interponer el recurso de apelación previsto en el artículo 447, ordinal 5° contra la omisión del Juzgado de Control ya que éste no negó la libertad sino que difirió la celebración de la audiencia. Sin embargo, si el accionante consideraba que el retardo en la celebración de la audiencia fijada para el 8 de octubre de 2002, hacía procedente la sustitución de la medida privativa de libertad dictada en su contra, pudo con fundamento en ese retardo solicitar la revisión prevista en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece lo siguiente:
“Artículo 264. Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente, En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”
Tomando en cuenta lo anteriormente expuesto, estima la Sala que en el caso de autos la parte actora tenía a su disposición – y aún tiene- el recurso ordinario establecido en la disposición supra transcrita.
Ahora bien, no consta en autos ninguna razón que haya aducido la accionante que justifique el ejercicio de la acción de amparo interpuesta, ante la existencia de una vía ordinaria de impugnación, por cuanto no esgrimió ningún motivo que le haya impedido solicitar la revisión de la medida preventiva privativa de libertad.
La disposición normativa antes transcrita evidencia efectivamente la posibilidad que tenía la defensa del accionante de acudir a los recursos ordinarios previstos en el código penal adjetivo, los cuales le permitían la reparación o restitución de la situación jurídica infringida relacionada con la concesión de la prórroga que consideraron como violatorio de derechos fundamentales. Antes de la interposición del presente amparo debía, en efecto, acudirse a la vía ordinaria, ya que, como lo ha sostenido en reiteradas oportunidades esta Sala Constitucional, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que suponía que la acción de amparo no podía ser interpuesta sin que se agotara dicha vía. Esta circunstancia evidencia la inadmisibilidad de la acción conforme al numeral 6 del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y comporta la confirmatoria de la sentencia del Tribunal a quo. Así se declara.”
Más adelante tenemos, el Parágrafo Primero de esta norma 237, a la cual debo comentar que no sólo por los delitos involucrados y por el que fuera formalmente imputado el ahora detenido, tenga pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años, no evidencia que existe automáticamente un peligro de fuga. Sobre esto, el Dr. Carlos Moreno Brant, en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, Págs. 385 y 386, en relación al peligro de fuga y el peligro de obstaculización, dejó sentado lo siguiente:
“Si bien, como lo expresa la norma, el Juez podrá en este supuesto rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, cabe destacar, que en todo caso, que la sola circunstancia de la imputación de un hecho punible con pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, no implica perse peligro de fuga, pues se trata de una presunción iuris tantum que como tal puede ser desvirtuadas por determinadas actitudes o circunstancias que pongan de manifiesto la disposición del imputado a someterse al proceso que se trate, por lo que el hecho de que el fiscal deba en tal supuesto solicitar siempre medida de privación preventiva de libertad, en modo alguno, la imposición de la misma puede convertirse en la práctica en regla general y por tanto, deberá el Juez analizar las circunstancias particulares en cada caso, a los fines de la decisión que corresponda, atendiendo al principio de la libertad `personal como regla general y al carácter excepcional de la detención conforme lo consagra la constitución en el ordinal 1º del artículo 44 al establecer que la persona deberá ser juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caos así como el propio Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 9 y 229, antes reseñados que reiteran el principio de la libertad durante el proceso y el carácter excepcional de las disposiciones del código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad la cuales solo podrán ser interpretadas restrictivamente”.
Acoto la máxima de la reciente Sentencia No. 115 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 14 de agosto de 2.015, con Ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, Exp. N° 15-0774:
“…la Sala estima necesario precisar que la presunción de peligro de fuga contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un presupuesto procesal conforme al cual los “hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”, genera una presunción de peligro de fuga del imputado. No obstante ello, debe aclararse que, tal circunstancia por sí sola no resulta suficiente para que el juez acuerde la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, pues para ello es necesario “que concurran las circunstancias del artículo 236” del Código Orgánico Procesal Penal, de modo tal que el solo hecho que el delito imputado merezca pena privativa de libertad igual o mayor a 10 años, no implica per se que el juez deba acordar la medida privativa judicial preventiva de libertad. Por ello, la Sala hace un llamado a los jueces para que previo a acordar una medida de privación judicial preventiva de libertad u otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad ajusten su actuación a lo establecido en los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y al jurisprudencia de esta Sala (vid. Sentencia N° 492/08), los cuales deben aplicarse de forma armónica para el fiel cumplimiento de su finalidad que no es otra que la debida administración de justicia.”
Esa presunción iuris tantum, aquella que se establece por ley y que admite prueba en contra, es decir, permite probar la inexistencia de un hecho o derecho. hay que indicar que no hay absolutamente nada que infiera actitud o comportamiento contra legem del imputado. Obsérvese que si hay un solo indicio que pudiera considerar el Tribunal de que ha ocurrido alguna situación irregular para que el ciudadano continúe tras las rejas, pues sería difícil que pudiera sustituirse la medida.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 1383, de fecha 12 de julio de 2006, expuso lo siguiente:
“Observa esta Juzgadora que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de las medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal.
Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso - que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem - pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara”
DE LA AFIRMACIÓN DE LIBERTAD
El artículo 9º del Código Orgánico Procesal Penal, establece el Principio de Afirmación de Libertad:
“Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Es así, que como resultado de la conjunción razonada de los principios procesales contenidos en los 1, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, se obtiene la determinación más garantista de todo el proceso penal, la afirmación de que la Libertad debe ser la regla para todo imputado y la detención es la excepción, con lo que se rompen los viejos paradigmas, que durante muchos años imperaron en nuestro país, durante la vigencia del obsoleto y anacrónico Sistema Inquisitivo del arcaico Código de Enjuiciamiento Criminal.
Esta conjunción garantista de principios procesales, hace que la detención como excepción, sea capaz de ser sustituida por otra medida cautelar preventiva, que asegure el objetivo fundamental de las mismas, el cual se orienta únicamente a la comparecencia y sujeción del imputado al proceso penal; pero, siempre es importante destacar, que si ese objetivo principal de las medidas preventivas como la detención, se puede garantizar con la aplicación de otra medida preventiva menos gravosa para él, de la cual mencionaremos más abajo, ya que el Sistema Acusatorio se orienta por la preferencia en la aplicación de éstas en sustitución de la detención, con el fin de evitar que puedan vulnerarse garantías fundamentales de todo ser humano. Es así, como el Sistema Acusatorio contenido en el Código Orgánico Procesal Penal, sólo autoriza la privación de la libertad cuando el objetivo principal de la misma no puede ser satisfecho con la aplicación de cualquier otra medida preventiva.
Hay muchas e interesantes Jurisprudencias de la Sala de Casación Penal sobre este tema de la afirmación de libertad. Sólo destacaría muy pocas, pero de las que más me llamaron la atención es la Sentencia N° 744, Expediente Nº A07-0414 de fecha 18 de diciembre de 2007, la cual dispone que:
“...la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.”
Más adelante dispone esta Sentencia:
“...el estado de libertad, conforme el cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional...”
En varios de los escritos que hemos hecho sobre el Código Orgánico Procesal Penal, ha dicho mi amigo el Dr. Leonardo Pereira M., se "ha propuesto proteger con energía el valor de la Libertad y la Presunción de Inocencia de todo procesado. Sin embargo, ha dejado algunos vacíos que podrían ser llenados con prácticas abusivas contra la libertad, lo que esperamos no siga ocurriendo, a fin de que constituya un capítulo del pasado el atropello sistemático a este Derecho llevado a cabo a través del Proceso Penal Derogado."
La Afirmación de la Libertad es uno de los principios básicos de un sistema Penal Garantista, acorde con las exigencias de un Estado Democrático de Derecho, es la afirmación y resguardo de la Libertad de un ciudadano sometido a un proceso o investigado por la presunta comisión de un hecho punible, hasta tanto una decisión del Órgano Jurisdiccional no declare formal y finalmente su culpabilidad por sentencia definitiva.
El Dr. Alberto M. Binder, en su magna obra, “Introducción al Derecho Procesal Penal”, sostiene con todo rigor que el principio de Inocencia fue reconocido por las más importantes declaraciones relativas a los derechos humanos. Así sostiene el precitado autor la declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano proclamada en Francia expresaba debe presumirse a todo hombre “hasta que haya sido declarado culpable” (Art. 9). La Declaración Universal de los Derechos Humanos expresa: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y al juicio Público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”. Está demás decir—ha quedado explícitamente demostrado—que en el proceso NO EXISTE PELIGRO DE FUGA NI PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN ALGUNA, ello está descartado, en todo caso, permitiéndome traer a colación la certera palabra del eminente tratadista y procesalita penal Dr. Binder, quien ha afirmado con convicción que:
“El entorpecimiento (u obstaculización) de la investigación no puede constituir un fundamento innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado. Además, es difícil de creer que el imputado puede producir por sí mismo más daño a la investigación que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación: la policía, los fiscales, la propia justicia. Concederles a los órganos de investigación del Estado un poder tan grande, supondría desequilibrar las reglas de igualdad en el proceso. Además, si el Estado es ineficaz para proteger su propia investigación, esta ineficacia no se puede cargar en la cuenta del imputado mucho menos a costa de la privación de su libertad” (Alberto M. Binder: Ob. Cit. Pág. 199. Editorial AD-HOC. S.R.L, Argentina. 1993).
DEL ESTADO DE LIBERTAD
Igualmente, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.”
Por otra parte, la Sala Constitucional, con Ponencia del Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero en fecha 11 de mayo de 2005, ha señalado lo siguiente:
“… estima propicia la sala la oportunidad para instar a todos los jueces de la jurisdicción penal, tanto ordinaria como militar, a preservar –en todo proceso penal sometido a su conocimiento- los principios de afirmación de la libertad y estado de libertad consagrados en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón de lo cual, la medida judicial privativa de libertad deberá decretarse solo cuando las demás medidas cautelares establecidas en el texto adjetivo, no puedan satisfacer razonablemente los supuestos que hacen procedente dicha privación judicial de libertad.”
De igual manera, la Sala de Casación Penal con Ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León de fecha 24 de agosto de 2004, exhorta a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar o mantener una medida privativa de libertad, puesto que:
“…por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual en el juicio en libertad y como colorario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización al proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo con lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo. En tal virtud, no debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado (peligro de fuga), ello comportaría un análisis restringido o imperativo de la norma contenida en el articulo 251 ibidem, lo cual no es así, puesto que es dado a los jueces la potestad de rechazar la petición fiscal y otorgar una medida sustitutiva a la privación de libertad”.
Los juristas Giovanni Rionero y Domingo Lorenzo Bustillos, en su obra “El Proceso Penal”, Pág. 269, afirman lo siguiente:
“…Tal y como lo prescribe el articulo 9 Código Orgánico Procesal Penal, la privación de libertad se concibe como un último recurso, como situación excepcional cuya aplicación debe ser proporcional a la pena eventualmente a imponer y su necesidad debe ser mayúsculas conforme a las circunstancias que rodean el caso concreto”.
La Sentencia Nº 304 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº E2011-270 de fecha 28 de julio de 2011 nos comenta sobre la excepcionalidad de la medida privativa:
“…hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En tal sentido, debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.”
Hay una Sentencia sobre la inconveniencia de la medida privativa. Acá la Sala de Casación Penal, de fecha 10 de agosto de 2011, en el Exp. 2011-089, ha dicho que:
"... las decisiones judiciales de esta naturaleza, que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva."
Esta Sentencia cita a la Doctrina sustantiva, la cual establece que:
“…la medida preventiva de libertad es el resultado del conflicto de intereses individual en la libertad - social en el mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso y en un Estado democrático debe solucionarse a través de la consecución, de la síntesis de ambos…”. (José María Asencio Mellado. La Prisión Provisional. Pág. 29. Editorial Civitas. 1987).
A los efectos de complementar todo lo anterior, paso a transcribir parcialmente una Decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ilustra sobre la improcedencia de las medidas de privación de libertad y la arbitrariedad que comete el Estado a través de la imposición de dichas medidas como medio de mantener sujeto al proceso a los imputados. Dicha decisión fue dictada en fecha 22 de noviembre de 2006, siendo la Nº 1663, caso: Jesús Rafael Bonaffina Corvos, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, y establece el siguiente criterio constitucional:
“...Omissis...
De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material (sentencia nº 915/2005, del 20 de mayo, de esta Sala). Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, del 8 de marzo, del Tribunal constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.
Debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesto posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencia nº 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala).
Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:
“... más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan” (STC 128/1995, del 26 de julio).
Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar - o mantener - la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados.
Precisado lo anterior, considera necesario puntualizar esta Sala, que al Juez Constitucional no le corresponde determinar en cada caso si concurren o no los presupuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción -o mantenimiento- de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que tal facultad le corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal ordinaria. Sin embargo, dado el papel nuclear que posee el derecho fundamental a la libertad personal en el modelo de Estado consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la medida de coerción personal antes indicada debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las Cortes de Apelaciones, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada. Ahora bien, se estima que la vía por la cual la alzada penal efectuará tal revisión es fundamentalmente el recurso de apelación. Lo anterior es aplicable mutatis mutandi al supuesto en que ‘el Juzgado correspondiente resuelva sustituir, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, una medida de prisión provisional por una medida cautelar sustitutiva, decisión contra la cual la parte acusadora (Ministerio Público, como es en el presente caso,) podrá intentar el recurso de apelación correspondiente.
Ahora bien, esta Sala considera oportuno resaltar que al Juez Constitucional única y excepcionalmente le corresponde el ejercicio del denominado control externo de la medida de coerción personal, así como también de la decisión del Tribunal superior que confirme o revoque la misma, ello a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal. Dicho control externo se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes (es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida), razonada (esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) y proporcionada (a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad,), neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad.
En el presente caso, se observa que la Sala nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su sentencia del 7 de abril de 2005, luego de declarar con lugar el recurso de apelación intentado por el Ministerio Público, revocó la decisión dictada el 16 de febrero de 2005, por el Tribunal Vigésimo Tercero de Control del mismo Circuito Judicial Penal, siendo que esta última el señalado juzgado de control revisó, a solicitud del ciudadano Jesús Bonaffina Corvos y de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada contra dicho encartado el 5 de febrero de 2005, y en consecuencia levantó la misma, imponiéndole las medidas cautelares sustitutivas previstas en los cardinales 3 y 4 del artículo 256 eiusdem, referidas a la presentación periódica ante dicho tribunal una vez cada 8 días, y la prohibición de ausentarse del país sin autorización de tal juzgado, respectivamente; y por último, ordenó emitir la correspondiente orden de captura contra aquél.
Por su parte, en la decisión dictada el 14 de julio de 2005, la Sala nº 6 de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, declaró con lugar el recurso de apelación intentado por el Ministerio Público contra la decisión del 5 de mayo de 2005, emitida por el Tribunal Vigésimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual, vista una nueva solicitud de la defensa de! ciudadano Jesús Rafael Bonafflna Corvos, se le concedió a éste una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, concretamente, la obligación de presentarse cada ocho (8) días ante la sede de dicho juzgado; y en consecuencia, anuló la decisión apelada, y declaró vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada contra el imputado, en fecha 5 de febrero de 2005, por el Tribunal Vigésimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
Del exhaustivo análisis de ambas decisiones de la mencionada alzada penal, se desprende que la motivación en ellas articulada a los fines de revocar la concesión de unas medidas cautelares sustitutivas al encartado, se sustento en una serie de consideraciones vinculadas esencialmente a los siguientes aspectos: 1.- La magnitud del daño causado por el hecho punible objeto del proceso penal; 2.- Las circunstancias en las cuales se materializó la presunta comisión del delito (en una clínica abortiva); 3.- El hecho de no haber transcurrido un lapso suficiente para que pudiesen variar las circunstancias que motorizaron la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad; y 4.- La indebida aplicación del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Tribunal Vigésimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. (Subrayado de la defensa)
Visto lo anterior, esta Sala observa que en el caso de autos, si bien no transcurrió un holgado espacio de tiempo entre el decreto y la ulterior sustitución de las medidas de privación judicial preventiva de libertad impuestas al quejoso, el razonamiento expresado en las sentencias impugnadas mediante la presente acción de amparo, no resulta válido para justificar el mantenimiento de un peligro de fuga no conjugable con las medidas cautelares sustitutivas. En tal sentido las solas características del delito y la gravedad de la pena no bastan para ese mantenimiento, sin valorar las circunstancias del caso y de la persona, por lo que las decisiones accionadas constituyen la expresión larvada de un automatismo ciego en la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando tal proceder abiertamente contrario a los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad que deben informar a tal medida de coerción personal. (Subrayado es nuestro)
A mayor abundamiento, las sentencias aquí impugnadas se encuentran referidas solamente a algunas de las circunstancias que permiten la adopción de la medida de privación judicial preventiva de libertad, pero no expresan la finalidad que se persigue con tal medida, así como también carecen del razonamiento seguido para arribar al resultado decisorio limitativo de la libertad personal. Así, la primera constituye una decisión abstracta y general, que se limita a esgrimir y resaltar que no ha transcurrido el tiempo suficiente para la modificación de las circunstancias que conllevaron a la medida de prisión provisional, así como la magnitud del daño causado; mientras que la segunda, además de reiterar estos mismos argumentos, señala que el Tribunal de Control aplicó indebidamente el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que ninguna de estas circunstancias, a criterio de esta Sala, se vincula con alguna de las finalidades constitucionalmente legítimas de la privación judicial preventiva de libertad, así como tampoco pueden constituir fundamentos válidos para la imposición de dicha medida cautelar.
De todo lo antes expuesto se concluye que inequívocamente las dos (2) sentencias impugnadas por el hoy quejoso, estructuraron una motivación inadecuada para sustentar la revocatoria de las medidas cautelares sustitutivas concedidas por el juzgado de control y, consecuencialmente, para considerar como adecuada la medida de prisión provisional, toda vez que no contienen ninguna alusión a los fines que constitucionalmente legitiman la limitación de la libertad personal del ciudadano Jesús Rafael Bonaffina Corvos. De igual forma, no expresaron el juicio de ponderación necesario para adoptar una medida tan gravosa, ni tampoco llevaron a cabo la valoración de las circunstancias particulares del caso y del encartado.
Siendo así, observa esta Sala que el inadecuado razonamiento explanado en las sentencias dictadas en fechas 7 de abril y 14 de julio de 2005, por de las salas 3 y 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, con ocasión del proceso penal instaurado contra el ciudadano Jesús Rafael Bonaffina Corvos, constituyen desde la óptica constitucional, una indudable vulneración del derecho a la libertad personal y del principio de presunción de inocencia del mencionado ciudadano. Por tanto, se estima que tal proceder de la mencionada alzada penal, es susceptible de ser subsumido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucional. Así se declara.
En consecuencia, una vez analizados los hechos que rodean el presente caso, a la luz de los planteamientos explanados a lo largo del presente fallo, se concluye que las sentencias impugnadas vulneraron los derechos constitucionales del quejoso, razón por la cual esta Sala debe declarar con lugar la presente solicitud de amparo constitucional. En vista de lo anterior, se anulan las decisiones objeto del presente amparo constitucional, a saber, las sentencias dictadas el 7 de abril de 2055, por la Sala nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y la decisión dictada el 14 de julio de 2005, por la Sala nº 6 de esa misma alzada penal. Así se decide”
De acuerdo a la decisión anterior, podemos apreciar, que desvirtúa toda la argumentación de los jueces de primera instancia en lo penal, con relación a decretar medidas privativas de libertad, considerando única y exclusivamente, el tipo de delito, la pena a imponer y la magnitud del daño causado, toda vez, que en la mayoría de los casos dicha argumentación es totalmente contraria y violatoria del derecho que tiene todo imputado de que se le presuma inocente. El artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, indica que:
“Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”.
DE LA "IMPORTANTE" VARIACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS
Siendo que no enteramos que han variado las circunstancias al contexto que dieron origen a la medida de privación judicial preventiva de libertad, ¿Podrá entonces el Juez Penal, cambiar a este imputado la medida privativa judicial de libertad por una cautelar menos gravosa de la cual mantiene esta persona en una presentación temporal? Creemos firmemente que sí.
Todos nuestros argumentos que sean necesarios debemos invocarlos apenas tengamos conocimiento de los mismos, para solicitar la revocación o sustitución de la medida cautelar privativa de libertad objeto de análisis en este corto artículo de opinión y el enfoque es “… a fin de saber si cambiaron las circunstancias que motivaron su decreto”. Esto último, lo ha plasmado la Sentencia N° 1073 de la Sala Constitucional del 08 de julio de 2008, Ponente Dra. Carmen Zuleta De Merchán, Exp. 08-0526. Esta Sala Constitucional ha dicho anteriormente en la Sentencia N° 5028 de fecha 15 de diciembre de 2005, Magistrada Ponente Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, no por el hecho de haber pasado 2 años tras las rejas el imputado, sino cuando existan “causas graves que así lo justifiquen”, que:
“…la solicitud de revisión o revocación de la medida cautelar privativa de libertad por parte del imputado debe tener como fundamento que las circunstancias -previstas en el referido artículo 250- en virtud de las cuales se acordó dicha medida, han variado, lo cual determinará la procedencia o no de la solicitud de revocación o sustitución de dicha medida cautelar privativa de libertad, circunstancias estas que deben ser valoradas cuidadosamente por el juez.”
Por ejemplo, pudiera ser un cúmulo de nuevas evidencias probatorias que hayan recabado en la fase preparatoria mediante las diligencias de investigación que demuestre en forma notable un cambio trascendental u orientaciones positivas en beneficio o a favor del imputado. Lo cual puede ocurrir perfectamente.
Otro ejemplo, sería la información novedosa de que han "variado" las circunstancias en el proceso penal que dieron origen a la imposición de la referida medida de privación de libertad, en una de las comunes separación de causas, porque es muy reciente el conocimiento de que en fecha reciente, el Tribunal mediante audiencia de presentación de imputado, decretó una medida cautelar sustitutiva de libertad a uno de los imputados, la cual consiste en un régimen de presentación cada 30 días, para asegurar las resultas del proceso, lo cual, se da por las mismas situaciones o hechos ocurridos en el expediente y por el mismo delito. Vista esta nueva situación directamente relacionada y su clara influencia es por lo que se debe solicitar al Tribunal la Decisión correspondiente y proceda con prudente arbitrio y se aplique el mismo efecto extensivo de la medida antes mencionada a los otros imputados, en un dictamen que se apoye en los supuestos justificativos y legitimadores, respondiendo al Principio de Proporcionalidad, atendiendo siempre a criterios de racionalidad y ponderación de acuerdo a la regla “rebus sic stantibus” ya que las providencias cautelares quedan sometidas a los cambios o modificaciones que presenten las condiciones que hayan determinado su imposición.
En relación a la privación judicial de la libertad, esta medida cautelar máxima, sería modificada o sustituida, independientemente del tiempo y de su provisionalidad. Las mismas, en teoría, se mantienen, mientras no se alteren las condiciones o hechos que permitieron su decreto, es decir, una medida puede ser perfectamente decretada en un determinado momento y, en otro, por razones circunstanciales, deban ser revocadas o modificadas y se dejen a un lado las viejas prácticas de abusar de las medidas de coerción personal privativas de libertad, y se tome en consideración de que nuestra ley adjetiva penal y la cambio de factores claves, consagran también medidas menos gravosas como las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, medidas suficientes para garantizar la sujeción del imputado al proceso, en aras de la equidad e igualdad que debe imperar en todo proceso penal y que con dicha medida cautelar se mantendrá sujeto a la persecución penal, ya que la imposición de cualquier medida de coerción personal debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho del imputado como procesado penalmente a ser juzgado en libertad como regla de oro.
"El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación."
Hay tres supuestos en esta norma. El primer supuesto es que el imputado puede solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. El segundo supuesto es que el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada 3 meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. Es decir, OBLIGATORIAMENTE debe existir en autos, el pronunciamiento del Juez cada 3 meses sobre el mantenimiento de las medidas cautelares y en base a la discrecionalidad, que no implica arbitrariedad por supuesto, el Juez debe motivar la decisión que tome para el mantenimiento o no de la medida cautelar. Recuérdese que la prudencia debe ser el norte y como norma que podemos traer a colación vemos en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, el cual menciona que cuando la ley diga o señale que el Juez o Tribunal puede o podrá, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad. Esta potestad facultativa podemos analizarla con mayor profundidad en la sentencia de la Sala de Casación Civil del 17 de junio del año 2005 contenida en el expediente 02-655 y en la sentencia del 20 de diciembre del año 2006, expediente 06-495, de la misma Sala. El tercer supuesto es que la negación del Tribunal a revocar o sustituir, no tiene apelación. Aunque debemos tener cuidado con el auto que lo niega en forma pura y simple, pues en teoría, debe estar absolutamente MOTIVADO, ya que no es un auto de mera sustanciación.
El medio ordinario que tiene la defensa para requerir la sustitución de una medida de coerción personal, medida privativa, es la solicitud formulada por escrito de conformidad con lo previsto en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, medio que se puede intentar “las veces que lo considere pertinente”. En fecha 20 de junio de 2005, la Sala Constitucional, en Decisión Nº 1303 (sentencia vinculante), expuso entre otras cosas, lo siguiente:
“… el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece un medio ordinario para que el acusado pueda solicitar, las veces que lo considere pertinente, la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad; de lo cual se evidencia que aquél todavía cuenta con un mecanismo idóneo y distinto al recurso de apelación o al amparo constitucional, para lograr que se le imponga una medida cautelar menos gravosa. Así se declara”.
La Sentencia Nº 069 de la Sala de Casación Penal, en el Expediente Nº A13-92 de fecha 07 de marzo de 2013, nos habla sobre las Medidas de Coerción Personal y las Medidas Cautelares menos Gravosas:
"...la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren,..."
Por ello, la REVISIÓN y SUSTITUCIÓN de la actual medida de privación judicial preventiva de libertad debería tener una fundamentación sólida, con argumentos o factores que eliminen el decreto, a veces, injusto, otras veces no tanto, del peso de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo que durante todo el tiempo de vigencia de la mencionada medida de coerción personal que ha sufrido el imputado, habría que señalar que el detenido:
- Ha observado un comportamiento ejemplar dentro de su actual sitio de reclusión. Si han ocurrido escenarios distintos, pues no sería procedente, o por lo general, el Juez negaría tal sustitución.
- Durante todo el curso del proceso, ha comparecido a todas y cada una de las oportunidades en que ha sido llamado por la autoridad judicial a los actos fijados por el Tribunal. Puntualidad que no depende necesariamente de él, sino del traslado.
- Tiene una buena conducta predelictual, lo que en principio echa por tierra cualquier presunción de peligro de fuga previsto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual debe ser constatado en el caso concreto. Ver los cinco numerales del artículo 237 eiusdem, que deben ser analizados rígidamente y ver si existe realmente o no el peligro de fuga.
- No hay sospecha o riesgo de retardo en el proceso penal que pueda neutralizar la acción de la justicia, ante una posible fuga del procesado o de obstaculización de la búsqueda de la verdad o el entorpecimiento de la investigación. Debemos mencionar que ha sido intachable el comportamiento del imputado durante todo el proceso, la cual ha indicado SIEMPRE su voluntad de someterse a la persecución penal. O si hubiese ocurrido lo contrario, la Fiscalía tendría que señalar qué irregularidades se han materializado en autos, y lo cierto del caso, es que no debe existir ninguna paralización, demora u obstáculo en el normal desarrollo del proceso por culpa del imputado.
- No posee bienes de fortunas o riquezas para eso un balance personal o el pago de impuestos sería conveniente consignar, y señalar que nunca abandonará de ninguna manera nuestro hermoso país. Haciendo la clásica entrega de su pasaporte o pasaportes, si tiene otra nacionalidad. Es decir, que no goza de ningún tipo de ingreso monetario lo que a su vez le impide o imposibilita abandonar el país o permanecer oculto, por su difícil condición económica actual. Esto está vinculado con relación al arraigo en el país, y su domicilio fijo, tal y como se evidenciaría en cada una de las actas de audiencia realizadas en el curso del proceso. Ahora ¿qué hacemos si el imputado tiene poder adquisitivo?. Es decir, si es lo contrario, que tiene muchos o pocos bienes de fortuna, hay señalarlos sin ningún temor, NO HAY QUE OCULTAR ESTA CIRCUNSTANCIA, porque si no ha pasado nada hasta ahora que levante sospechas o que influya en el proceso penal para sustituir la medida, o sí hay la posibilidad de hacer un viaje al exterior, por motivos de trabajo o salud, por ejemplo, llevar a los autos tales recaudos. y el pasaje aéreo de ida y vuelta, destino, vuelo, y ubicación donde el imputado pueda ser localizado. Recuérdese que también hay un compromiso moral del imputado a presentarse en todos los actos del proceso, y las autoridades a través del Ministerio del Poder para Relaciones Interiores, Justicia y Paz como la institución venezolana de la cual dependen los cuerpos de seguridad y policiales del país, incluyendo el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), que es el órgano principal de investigación criminal de Venezuela que sirve de enlace entre INTERPOL, el Ejecutivo Nacional y el sistema de justicia con miras al cumplimiento de la ley y los procesos de cooperación policial en el ámbito internacional, juega un papel fundamental a la hora de ejercer el poder de hacer presentar por la fuerza al que se atreva a quedarse fuera del país.
- Puede ser merecedor de una revisión y sustitución de medida debido a un panorama distinto en el expediente, porque variaron las circunstancias en los autos.
Ha dicho sobre esto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 12 de julio de 2006, en la Sentencia Nº 295, donde estableció el siguiente criterio con relación a las circunstancias para decidir sobre el peligro de fuga pautado en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal:
“… estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.”
Veamos la Sentencia de la Sala Constitucional del 14 de noviembre de 2002, exp. 02-0528:
“…la Sala debe reiterar el criterio sostenido por ella, en lo atinente a que no es la acción de amparo la vía idónea para obtener la revisión y examen de medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad y, mucho menos, una sustitución de medida por una cautelar menos gravosa, por considerar que la naturaleza que involucra tales solicitudes son propias de la jurisdicción penal ordinaria y ajenas, por ende a la tutela constitucional invocada, por lo que el Código Orgánico Procesal Penal establece la vía ordinaria idónea para revisar una medida judicial preventiva de libertad, consagrada en el artículo 264 del referido Código, que señala:
“Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando la estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del Tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”,
No obstante, en la realidad surgen situaciones específicas que obligan a una respuesta particularizada del derecho constitucional como en el caso estudiado, donde por la extensión excesiva en el tiempo de la medida judicial preventiva de libertad decretada con ocasión de la aplicación del procedimiento abreviado, contra el ciudadano José Encarnación Moreno Pérez vulneró el derecho a la libertad personal, toda vez que, transcurrió en demasía el lapso de 10 a 15 días establecido en la Ley Adjetiva para la celebración del juicio oral y público ante un Juez Unipersonal, pues la regla es la utilización excepcional y restrictiva de la medida siguiendo el principio de proporcionalidad, por lo que, en ningún caso, la aplicación del procedimiento abreviado a un imputado puede significar la depreciación de las garantías judiciales y de las procesales constitucionalizadas, por lo que, en el caso estudiado, esta Sala mantiene el otorgamiento de la medida cautelar de caución personal a favor del ciudadano José Encarnación Moreno Pérez dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo. En consecuencia, se confirma la sentencia consultada dictada por la referida Corte de Apelaciones. Así se declara”.
Otra Sentencia de la Sala Constitucional del 24 de octubre de 2003, exp. 03-0243:
“… una vez solicitada la revisión de la privación judicial preventiva de libertad, el Tribunal debe resolver esa petición y, en el caso que considere que no prospere, la declarará sin lugar. Este dictamen judicial no tiene apelación, como lo señala el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, observa esta Sala que, en el caso bajo examen, la parte presuntamente agraviada puede solicitar la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, de conformidad con el artículo 264 eiusdem.
Ahora bien, en el caso de autos, el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico el 2 de octubre de 2002 acordó “diferir el acto de audiencia oral a los fines de debatir los fundamentos de la solicitud de prórroga para presentar la acusación interpuesta por la Fiscalía” para la oportunidad del 8 de octubre de 2002. Observa la Sala que en virtud de que se encontraba vencido el lapso de treinta (30) días contados a partir de la privación judicial preventiva de libertad y no existía pronunciamiento en torno a la prórroga solicitada por el Ministerio Público.
Ahora bien, el accionante no podía interponer el recurso de apelación previsto en el artículo 447, ordinal 5° contra la omisión del Juzgado de Control ya que éste no negó la libertad sino que difirió la celebración de la audiencia. Sin embargo, si el accionante consideraba que el retardo en la celebración de la audiencia fijada para el 8 de octubre de 2002, hacía procedente la sustitución de la medida privativa de libertad dictada en su contra, pudo con fundamento en ese retardo solicitar la revisión prevista en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece lo siguiente:
“Artículo 264. Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente, En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”
Tomando en cuenta lo anteriormente expuesto, estima la Sala que en el caso de autos la parte actora tenía a su disposición – y aún tiene- el recurso ordinario establecido en la disposición supra transcrita.
Ahora bien, no consta en autos ninguna razón que haya aducido la accionante que justifique el ejercicio de la acción de amparo interpuesta, ante la existencia de una vía ordinaria de impugnación, por cuanto no esgrimió ningún motivo que le haya impedido solicitar la revisión de la medida preventiva privativa de libertad.
La disposición normativa antes transcrita evidencia efectivamente la posibilidad que tenía la defensa del accionante de acudir a los recursos ordinarios previstos en el código penal adjetivo, los cuales le permitían la reparación o restitución de la situación jurídica infringida relacionada con la concesión de la prórroga que consideraron como violatorio de derechos fundamentales. Antes de la interposición del presente amparo debía, en efecto, acudirse a la vía ordinaria, ya que, como lo ha sostenido en reiteradas oportunidades esta Sala Constitucional, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que suponía que la acción de amparo no podía ser interpuesta sin que se agotara dicha vía. Esta circunstancia evidencia la inadmisibilidad de la acción conforme al numeral 6 del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y comporta la confirmatoria de la sentencia del Tribunal a quo. Así se declara.”
Más adelante tenemos, el Parágrafo Primero de esta norma 237, a la cual debo comentar que no sólo por los delitos involucrados y por el que fuera formalmente imputado el ahora detenido, tenga pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años, no evidencia que existe automáticamente un peligro de fuga. Sobre esto, el Dr. Carlos Moreno Brant, en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, Págs. 385 y 386, en relación al peligro de fuga y el peligro de obstaculización, dejó sentado lo siguiente:
“Si bien, como lo expresa la norma, el Juez podrá en este supuesto rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, cabe destacar, que en todo caso, que la sola circunstancia de la imputación de un hecho punible con pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, no implica perse peligro de fuga, pues se trata de una presunción iuris tantum que como tal puede ser desvirtuadas por determinadas actitudes o circunstancias que pongan de manifiesto la disposición del imputado a someterse al proceso que se trate, por lo que el hecho de que el fiscal deba en tal supuesto solicitar siempre medida de privación preventiva de libertad, en modo alguno, la imposición de la misma puede convertirse en la práctica en regla general y por tanto, deberá el Juez analizar las circunstancias particulares en cada caso, a los fines de la decisión que corresponda, atendiendo al principio de la libertad `personal como regla general y al carácter excepcional de la detención conforme lo consagra la constitución en el ordinal 1º del artículo 44 al establecer que la persona deberá ser juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caos así como el propio Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 9 y 229, antes reseñados que reiteran el principio de la libertad durante el proceso y el carácter excepcional de las disposiciones del código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad la cuales solo podrán ser interpretadas restrictivamente”.
Acoto la máxima de la reciente Sentencia No. 115 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 14 de agosto de 2.015, con Ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, Exp. N° 15-0774:
“…la Sala estima necesario precisar que la presunción de peligro de fuga contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un presupuesto procesal conforme al cual los “hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”, genera una presunción de peligro de fuga del imputado. No obstante ello, debe aclararse que, tal circunstancia por sí sola no resulta suficiente para que el juez acuerde la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, pues para ello es necesario “que concurran las circunstancias del artículo 236” del Código Orgánico Procesal Penal, de modo tal que el solo hecho que el delito imputado merezca pena privativa de libertad igual o mayor a 10 años, no implica per se que el juez deba acordar la medida privativa judicial preventiva de libertad. Por ello, la Sala hace un llamado a los jueces para que previo a acordar una medida de privación judicial preventiva de libertad u otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad ajusten su actuación a lo establecido en los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y al jurisprudencia de esta Sala (vid. Sentencia N° 492/08), los cuales deben aplicarse de forma armónica para el fiel cumplimiento de su finalidad que no es otra que la debida administración de justicia.”
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 1383, de fecha 12 de julio de 2006, expuso lo siguiente:
“Observa esta Juzgadora que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de las medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal.
Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso - que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem - pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara”
DE LA AFIRMACIÓN DE LIBERTAD
El artículo 9º del Código Orgánico Procesal Penal, establece el Principio de Afirmación de Libertad:
“Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Es así, que como resultado de la conjunción razonada de los principios procesales contenidos en los 1, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, se obtiene la determinación más garantista de todo el proceso penal, la afirmación de que la Libertad debe ser la regla para todo imputado y la detención es la excepción, con lo que se rompen los viejos paradigmas, que durante muchos años imperaron en nuestro país, durante la vigencia del obsoleto y anacrónico Sistema Inquisitivo del arcaico Código de Enjuiciamiento Criminal.
Esta conjunción garantista de principios procesales, hace que la detención como excepción, sea capaz de ser sustituida por otra medida cautelar preventiva, que asegure el objetivo fundamental de las mismas, el cual se orienta únicamente a la comparecencia y sujeción del imputado al proceso penal; pero, siempre es importante destacar, que si ese objetivo principal de las medidas preventivas como la detención, se puede garantizar con la aplicación de otra medida preventiva menos gravosa para él, de la cual mencionaremos más abajo, ya que el Sistema Acusatorio se orienta por la preferencia en la aplicación de éstas en sustitución de la detención, con el fin de evitar que puedan vulnerarse garantías fundamentales de todo ser humano. Es así, como el Sistema Acusatorio contenido en el Código Orgánico Procesal Penal, sólo autoriza la privación de la libertad cuando el objetivo principal de la misma no puede ser satisfecho con la aplicación de cualquier otra medida preventiva.
Hay muchas e interesantes Jurisprudencias de la Sala de Casación Penal sobre este tema de la afirmación de libertad. Sólo destacaría muy pocas, pero de las que más me llamaron la atención es la Sentencia N° 744, Expediente Nº A07-0414 de fecha 18 de diciembre de 2007, la cual dispone que:
“...la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.”
Más adelante dispone esta Sentencia:
“...el estado de libertad, conforme el cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional...”
En varios de los escritos que hemos hecho sobre el Código Orgánico Procesal Penal, ha dicho mi amigo el Dr. Leonardo Pereira M., se "ha propuesto proteger con energía el valor de la Libertad y la Presunción de Inocencia de todo procesado. Sin embargo, ha dejado algunos vacíos que podrían ser llenados con prácticas abusivas contra la libertad, lo que esperamos no siga ocurriendo, a fin de que constituya un capítulo del pasado el atropello sistemático a este Derecho llevado a cabo a través del Proceso Penal Derogado."
La Afirmación de la Libertad es uno de los principios básicos de un sistema Penal Garantista, acorde con las exigencias de un Estado Democrático de Derecho, es la afirmación y resguardo de la Libertad de un ciudadano sometido a un proceso o investigado por la presunta comisión de un hecho punible, hasta tanto una decisión del Órgano Jurisdiccional no declare formal y finalmente su culpabilidad por sentencia definitiva.
El Dr. Alberto M. Binder, en su magna obra, “Introducción al Derecho Procesal Penal”, sostiene con todo rigor que el principio de Inocencia fue reconocido por las más importantes declaraciones relativas a los derechos humanos. Así sostiene el precitado autor la declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano proclamada en Francia expresaba debe presumirse a todo hombre “hasta que haya sido declarado culpable” (Art. 9). La Declaración Universal de los Derechos Humanos expresa: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y al juicio Público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”. Está demás decir—ha quedado explícitamente demostrado—que en el proceso NO EXISTE PELIGRO DE FUGA NI PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN ALGUNA, ello está descartado, en todo caso, permitiéndome traer a colación la certera palabra del eminente tratadista y procesalita penal Dr. Binder, quien ha afirmado con convicción que:
“El entorpecimiento (u obstaculización) de la investigación no puede constituir un fundamento innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado. Además, es difícil de creer que el imputado puede producir por sí mismo más daño a la investigación que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación: la policía, los fiscales, la propia justicia. Concederles a los órganos de investigación del Estado un poder tan grande, supondría desequilibrar las reglas de igualdad en el proceso. Además, si el Estado es ineficaz para proteger su propia investigación, esta ineficacia no se puede cargar en la cuenta del imputado mucho menos a costa de la privación de su libertad” (Alberto M. Binder: Ob. Cit. Pág. 199. Editorial AD-HOC. S.R.L, Argentina. 1993).
DEL ESTADO DE LIBERTAD
Igualmente, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.”
“… estima propicia la sala la oportunidad para instar a todos los jueces de la jurisdicción penal, tanto ordinaria como militar, a preservar –en todo proceso penal sometido a su conocimiento- los principios de afirmación de la libertad y estado de libertad consagrados en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón de lo cual, la medida judicial privativa de libertad deberá decretarse solo cuando las demás medidas cautelares establecidas en el texto adjetivo, no puedan satisfacer razonablemente los supuestos que hacen procedente dicha privación judicial de libertad.”
De igual manera, la Sala de Casación Penal con Ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León de fecha 24 de agosto de 2004, exhorta a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar o mantener una medida privativa de libertad, puesto que:
“…por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual en el juicio en libertad y como colorario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización al proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo con lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo. En tal virtud, no debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado (peligro de fuga), ello comportaría un análisis restringido o imperativo de la norma contenida en el articulo 251 ibidem, lo cual no es así, puesto que es dado a los jueces la potestad de rechazar la petición fiscal y otorgar una medida sustitutiva a la privación de libertad”.
Los juristas Giovanni Rionero y Domingo Lorenzo Bustillos, en su obra “El Proceso Penal”, Pág. 269, afirman lo siguiente:
“…Tal y como lo prescribe el articulo 9 Código Orgánico Procesal Penal, la privación de libertad se concibe como un último recurso, como situación excepcional cuya aplicación debe ser proporcional a la pena eventualmente a imponer y su necesidad debe ser mayúsculas conforme a las circunstancias que rodean el caso concreto”.
La Sentencia Nº 304 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº E2011-270 de fecha 28 de julio de 2011 nos comenta sobre la excepcionalidad de la medida privativa:
“…hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En tal sentido, debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.”
Hay una Sentencia sobre la inconveniencia de la medida privativa. Acá la Sala de Casación Penal, de fecha 10 de agosto de 2011, en el Exp. 2011-089, ha dicho que:
"... las decisiones judiciales de esta naturaleza, que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva."
Esta Sentencia cita a la Doctrina sustantiva, la cual establece que:
“…la medida preventiva de libertad es el resultado del conflicto de intereses individual en la libertad - social en el mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso y en un Estado democrático debe solucionarse a través de la consecución, de la síntesis de ambos…”. (José María Asencio Mellado. La Prisión Provisional. Pág. 29. Editorial Civitas. 1987).
A los efectos de complementar todo lo anterior, paso a transcribir parcialmente una Decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ilustra sobre la improcedencia de las medidas de privación de libertad y la arbitrariedad que comete el Estado a través de la imposición de dichas medidas como medio de mantener sujeto al proceso a los imputados. Dicha decisión fue dictada en fecha 22 de noviembre de 2006, siendo la Nº 1663, caso: Jesús Rafael Bonaffina Corvos, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, y establece el siguiente criterio constitucional:
“...Omissis...
De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material (sentencia nº 915/2005, del 20 de mayo, de esta Sala). Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, del 8 de marzo, del Tribunal constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.
Debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesto posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencia nº 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala).
Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:
“... más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan” (STC 128/1995, del 26 de julio).
Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar - o mantener - la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados.
Precisado lo anterior, considera necesario puntualizar esta Sala, que al Juez Constitucional no le corresponde determinar en cada caso si concurren o no los presupuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción -o mantenimiento- de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que tal facultad le corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal ordinaria. Sin embargo, dado el papel nuclear que posee el derecho fundamental a la libertad personal en el modelo de Estado consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la medida de coerción personal antes indicada debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las Cortes de Apelaciones, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada. Ahora bien, se estima que la vía por la cual la alzada penal efectuará tal revisión es fundamentalmente el recurso de apelación. Lo anterior es aplicable mutatis mutandi al supuesto en que ‘el Juzgado correspondiente resuelva sustituir, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, una medida de prisión provisional por una medida cautelar sustitutiva, decisión contra la cual la parte acusadora (Ministerio Público, como es en el presente caso,) podrá intentar el recurso de apelación correspondiente.
Ahora bien, esta Sala considera oportuno resaltar que al Juez Constitucional única y excepcionalmente le corresponde el ejercicio del denominado control externo de la medida de coerción personal, así como también de la decisión del Tribunal superior que confirme o revoque la misma, ello a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal. Dicho control externo se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes (es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida), razonada (esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) y proporcionada (a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad,), neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad.
En el presente caso, se observa que la Sala nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su sentencia del 7 de abril de 2005, luego de declarar con lugar el recurso de apelación intentado por el Ministerio Público, revocó la decisión dictada el 16 de febrero de 2005, por el Tribunal Vigésimo Tercero de Control del mismo Circuito Judicial Penal, siendo que esta última el señalado juzgado de control revisó, a solicitud del ciudadano Jesús Bonaffina Corvos y de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada contra dicho encartado el 5 de febrero de 2005, y en consecuencia levantó la misma, imponiéndole las medidas cautelares sustitutivas previstas en los cardinales 3 y 4 del artículo 256 eiusdem, referidas a la presentación periódica ante dicho tribunal una vez cada 8 días, y la prohibición de ausentarse del país sin autorización de tal juzgado, respectivamente; y por último, ordenó emitir la correspondiente orden de captura contra aquél.
Por su parte, en la decisión dictada el 14 de julio de 2005, la Sala nº 6 de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, declaró con lugar el recurso de apelación intentado por el Ministerio Público contra la decisión del 5 de mayo de 2005, emitida por el Tribunal Vigésimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual, vista una nueva solicitud de la defensa de! ciudadano Jesús Rafael Bonafflna Corvos, se le concedió a éste una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, concretamente, la obligación de presentarse cada ocho (8) días ante la sede de dicho juzgado; y en consecuencia, anuló la decisión apelada, y declaró vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada contra el imputado, en fecha 5 de febrero de 2005, por el Tribunal Vigésimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
Del exhaustivo análisis de ambas decisiones de la mencionada alzada penal, se desprende que la motivación en ellas articulada a los fines de revocar la concesión de unas medidas cautelares sustitutivas al encartado, se sustento en una serie de consideraciones vinculadas esencialmente a los siguientes aspectos: 1.- La magnitud del daño causado por el hecho punible objeto del proceso penal; 2.- Las circunstancias en las cuales se materializó la presunta comisión del delito (en una clínica abortiva); 3.- El hecho de no haber transcurrido un lapso suficiente para que pudiesen variar las circunstancias que motorizaron la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad; y 4.- La indebida aplicación del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Tribunal Vigésimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. (Subrayado de la defensa)
Visto lo anterior, esta Sala observa que en el caso de autos, si bien no transcurrió un holgado espacio de tiempo entre el decreto y la ulterior sustitución de las medidas de privación judicial preventiva de libertad impuestas al quejoso, el razonamiento expresado en las sentencias impugnadas mediante la presente acción de amparo, no resulta válido para justificar el mantenimiento de un peligro de fuga no conjugable con las medidas cautelares sustitutivas. En tal sentido las solas características del delito y la gravedad de la pena no bastan para ese mantenimiento, sin valorar las circunstancias del caso y de la persona, por lo que las decisiones accionadas constituyen la expresión larvada de un automatismo ciego en la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando tal proceder abiertamente contrario a los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad que deben informar a tal medida de coerción personal. (Subrayado es nuestro)
A mayor abundamiento, las sentencias aquí impugnadas se encuentran referidas solamente a algunas de las circunstancias que permiten la adopción de la medida de privación judicial preventiva de libertad, pero no expresan la finalidad que se persigue con tal medida, así como también carecen del razonamiento seguido para arribar al resultado decisorio limitativo de la libertad personal. Así, la primera constituye una decisión abstracta y general, que se limita a esgrimir y resaltar que no ha transcurrido el tiempo suficiente para la modificación de las circunstancias que conllevaron a la medida de prisión provisional, así como la magnitud del daño causado; mientras que la segunda, además de reiterar estos mismos argumentos, señala que el Tribunal de Control aplicó indebidamente el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que ninguna de estas circunstancias, a criterio de esta Sala, se vincula con alguna de las finalidades constitucionalmente legítimas de la privación judicial preventiva de libertad, así como tampoco pueden constituir fundamentos válidos para la imposición de dicha medida cautelar.
De todo lo antes expuesto se concluye que inequívocamente las dos (2) sentencias impugnadas por el hoy quejoso, estructuraron una motivación inadecuada para sustentar la revocatoria de las medidas cautelares sustitutivas concedidas por el juzgado de control y, consecuencialmente, para considerar como adecuada la medida de prisión provisional, toda vez que no contienen ninguna alusión a los fines que constitucionalmente legitiman la limitación de la libertad personal del ciudadano Jesús Rafael Bonaffina Corvos. De igual forma, no expresaron el juicio de ponderación necesario para adoptar una medida tan gravosa, ni tampoco llevaron a cabo la valoración de las circunstancias particulares del caso y del encartado.
Siendo así, observa esta Sala que el inadecuado razonamiento explanado en las sentencias dictadas en fechas 7 de abril y 14 de julio de 2005, por de las salas 3 y 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, con ocasión del proceso penal instaurado contra el ciudadano Jesús Rafael Bonaffina Corvos, constituyen desde la óptica constitucional, una indudable vulneración del derecho a la libertad personal y del principio de presunción de inocencia del mencionado ciudadano. Por tanto, se estima que tal proceder de la mencionada alzada penal, es susceptible de ser subsumido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucional. Así se declara.
En consecuencia, una vez analizados los hechos que rodean el presente caso, a la luz de los planteamientos explanados a lo largo del presente fallo, se concluye que las sentencias impugnadas vulneraron los derechos constitucionales del quejoso, razón por la cual esta Sala debe declarar con lugar la presente solicitud de amparo constitucional. En vista de lo anterior, se anulan las decisiones objeto del presente amparo constitucional, a saber, las sentencias dictadas el 7 de abril de 2055, por la Sala nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y la decisión dictada el 14 de julio de 2005, por la Sala nº 6 de esa misma alzada penal. Así se decide”
De acuerdo a la decisión anterior, podemos apreciar, que desvirtúa toda la argumentación de los jueces de primera instancia en lo penal, con relación a decretar medidas privativas de libertad, considerando única y exclusivamente, el tipo de delito, la pena a imponer y la magnitud del daño causado, toda vez, que en la mayoría de los casos dicha argumentación es totalmente contraria y violatoria del derecho que tiene todo imputado de que se le presuma inocente. El artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, indica que:
“Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”.
DE LA "IMPORTANTE" VARIACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS
Siendo que no enteramos que han variado las circunstancias al contexto que dieron origen a la medida de privación judicial preventiva de libertad, ¿Podrá entonces el Juez Penal, cambiar a este imputado la medida privativa judicial de libertad por una cautelar menos gravosa de la cual mantiene esta persona en una presentación temporal? Creemos firmemente que sí.
Todos nuestros argumentos que sean necesarios debemos invocarlos apenas tengamos conocimiento de los mismos, para solicitar la revocación o sustitución de la medida cautelar privativa de libertad objeto de análisis en este corto artículo de opinión y el enfoque es “… a fin de saber si cambiaron las circunstancias que motivaron su decreto”. Esto último, lo ha plasmado la Sentencia N° 1073 de la Sala Constitucional del 08 de julio de 2008, Ponente Dra. Carmen Zuleta De Merchán, Exp. 08-0526. Esta Sala Constitucional ha dicho anteriormente en la Sentencia N° 5028 de fecha 15 de diciembre de 2005, Magistrada Ponente Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, no por el hecho de haber pasado 2 años tras las rejas el imputado, sino cuando existan “causas graves que así lo justifiquen”, que:
“…la solicitud de revisión o revocación de la medida cautelar privativa de libertad por parte del imputado debe tener como fundamento que las circunstancias -previstas en el referido artículo 250- en virtud de las cuales se acordó dicha medida, han variado, lo cual determinará la procedencia o no de la solicitud de revocación o sustitución de dicha medida cautelar privativa de libertad, circunstancias estas que deben ser valoradas cuidadosamente por el juez.”
Por ejemplo, pudiera ser un cúmulo de nuevas evidencias probatorias que hayan recabado en la fase preparatoria mediante las diligencias de investigación que demuestre en forma notable un cambio trascendental u orientaciones positivas en beneficio o a favor del imputado. Lo cual puede ocurrir perfectamente.
Otro ejemplo, sería la información novedosa de que han "variado" las circunstancias en el proceso penal que dieron origen a la imposición de la referida medida de privación de libertad, en una de las comunes separación de causas, porque es muy reciente el conocimiento de que en fecha reciente, el Tribunal mediante audiencia de presentación de imputado, decretó una medida cautelar sustitutiva de libertad a uno de los imputados, la cual consiste en un régimen de presentación cada 30 días, para asegurar las resultas del proceso, lo cual, se da por las mismas situaciones o hechos ocurridos en el expediente y por el mismo delito. Vista esta nueva situación directamente relacionada y su clara influencia es por lo que se debe solicitar al Tribunal la Decisión correspondiente y proceda con prudente arbitrio y se aplique el mismo efecto extensivo de la medida antes mencionada a los otros imputados, en un dictamen que se apoye en los supuestos justificativos y legitimadores, respondiendo al Principio de Proporcionalidad, atendiendo siempre a criterios de racionalidad y ponderación de acuerdo a la regla “rebus sic stantibus” ya que las providencias cautelares quedan sometidas a los cambios o modificaciones que presenten las condiciones que hayan determinado su imposición.
En relación a la privación judicial de la libertad, esta medida cautelar máxima, sería modificada o sustituida, independientemente del tiempo y de su provisionalidad. Las mismas, en teoría, se mantienen, mientras no se alteren las condiciones o hechos que permitieron su decreto, es decir, una medida puede ser perfectamente decretada en un determinado momento y, en otro, por razones circunstanciales, deban ser revocadas o modificadas y se dejen a un lado las viejas prácticas de abusar de las medidas de coerción personal privativas de libertad, y se tome en consideración de que nuestra ley adjetiva penal y la cambio de factores claves, consagran también medidas menos gravosas como las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, medidas suficientes para garantizar la sujeción del imputado al proceso, en aras de la equidad e igualdad que debe imperar en todo proceso penal y que con dicha medida cautelar se mantendrá sujeto a la persecución penal, ya que la imposición de cualquier medida de coerción personal debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho del imputado como procesado penalmente a ser juzgado en libertad como regla de oro.
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