AMPLIACIÓN O COMPLEMENTO DE LA DEMANDA DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DEL EFECTO SUSPENSIVO EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO

Ciudadano
Presidente y demás Magistrados Miembros de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
Su Despacho.-

Quienes suscriben, ciudadanos ROGER JOSÉ LÓPEZ MENDOZA y ZDENKO SELIGO, venezolanos, mayores de edad, abogados en libre ejercicio, cédulas de identidad V-7.925.828 y V-10.788.701, debidamente inscritos ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 104.834 y 65.648, respectivamente, procediendo en este acto en nuestro propio nombre, ocurrimos nuevamente ante esta Sala Constitucional, conforme al párrafo segundo del artículo 19 y el artículo 25.3 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, a fin de interponer formal AMPLIACIÓN O COMPLEMENTO DE LA DEMANDA DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD introducida en fecha 29 de noviembre de 2016, en contra de los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.078 del 15 de junio de 2012, debidamente admitida en la Sentencia N° 659 en fecha 14 de agosto del año 2017, con las razones que a nuestro modo de ver, el efecto suspensivo desdobla en forma exorbitante las competencias objetivas y funcionales (artículo 423 del COPP) racionalmente establecidas en el Capítulo de la Apelación (contenidos en el Título III de la Apelación, sobre todo en el artículo 439.5) del Auto Motivado (artículo 157) del COPP, cuyo completo método (interposición, emplazamiento y procedimiento) está muy bien delimitado, todo mediante los siguientes Capítulos:

CAPÍTULO I
NATURALEZA JURÍDICA DE LA DECISIÓN QUE ABSUELVE AL ACUSADO Y ORDENA SU INMEDIATA EXCARCELACIÓN

1.- Naturaleza Jurídica Del Auto Que Acuerda la Prisión Preventiva

Si se considera, como debe ser y lo sostiene la tesis procesalista, que la prisión preventiva es una medida cautelar de carácter procesal, no existirían problemas de compatibilidad con la presunción de inocencia y principio de libertad y por tanto, solo nos preocuparíamos por los problemas de proporcionalidad de la medida, en cuanto, a garantía del imputado. Si por otro lado, es una pena, la prisión preventiva es incompatible con la presunción de inocencia y se aplicaría de manera automática.

La medida privativa de libertad que se decreta en contra del imputado en el proceso penal, se fundamenta en lo dispuesto en el artículo 236 del COPP (2012), el cual dispone:

Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

De la exégesis de la anterior disposición resulta claro que el Juez sólo podrá dictar, previa solicitud del Ministerio Público, una Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, siempre y cuando concurran los tres (3) requisitos previstos en los numerales 1, 2 y 3 del transcrito artículo 236 del COPP (2012). En caso de no ser así, son dos las hipótesis que pueden plantearse:

Si no se encuentran llenos, al mismo tiempo, los requisitos de los numerales 1 y 2, esto es: un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, no procederá, en ningún caso, la privación de libertad del imputado, ni tampoco una Medida Cautelar Sustitutiva de la prisión. Deberá decretarse, en esta hipótesis la improcedencia de la solicitud; y, caso de haber sido aprehendido el imputado, éste deberá ser puesto inmediatamente en libertad plena, esto es, sin restricción alguna de ella.

1.1 De concurrir ambos requisitos (numerales 1 y 2), el juez podrá optar entre:

i) Declarar la procedencia de la medida de privación de libertad del imputado si constata que, además, concurre el tercer requisito a que se contrae el numeral 3 del artículo 236 del citado código adjetivo penal, bien por la existencia del peligro de fuga o el de obstaculización, o ambos a la vez; o:

ii) Declarar la improcedencia de la medida de privación de libertad del imputado, de constatar que no concurre dicho tercer requisito, esto es, ni el peligro de fuga ni tampoco el de obstaculización, en cuyo caso deberá imponerle al imputado, en su lugar, una medida cautelar sustitutiva de las previstas en el artículo 242 del ejusdem. De verificarse uno cualquiera de estos dos peligros procesales, habrá de considerarse cumplido el tercer requisito y procederá, en consecuencia, la medida privativa de libertad del imputado y no una medida cautelar sustitutiva de la prisión, salvo la prerrogativa que le asiste de imponerle una menos gravosa conforme lo establece la citada disposición del 242. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2.426 de fecha 27 de noviembre 2001, precisó, con carácter vinculante, la siguiente doctrina jurisprudencial:

“De acuerdo al principio pro libertatis, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 250), consagra … la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente.

(…) el legislador, al admitir expresamente en el Código la posibilidad de revisión de las medidas cautelares que consagra, tomó en cuenta la eventualidad de que los basamentos fácticos que dan lugar a las medidas provisionales en la etapa inicial del proceso pueden cambiar durante el transcurso de éste, variaciones estas que pueden verificarse incluso en etapas posteriores a las propias fases de investigación e intermedia que se encuentran bajo la rectoría del Juez de Control.

(…) el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis.

(…) La presunción de inocencia y el principio de libertad…, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal”.

De lo anterior se colige que, en Venezuela, al menos en lo formal, predomina la tesis procesalista de la prisión preventiva. En consecuencia, la prisión preventiva es de naturaleza cautelar y excepcional. Es cautelar, por cuanto se dicta antes de la decisión judicial que pone fin al proceso. La regla general es la libertad, y la excepción la prisión preventiva del imputado sometido a proceso, conforme lo ratifica la carta política y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, cuando afirma que, el fin supremo de la persona humana es su dignidad, y tiene derecho a la libertad y seguridad personal. Esa instrumentalidad le resta a la prisión provisional los fines de una pena, ya que, su objetivo es sólo garantizar el acatamiento de la sentencia dictada que pone fin al juicio y al proceso, es decir, el fallo condenatorio y que la pena recaída sobre el condenado sea cumplida, evitando de esta manera que con su fuga evada la acción de la justicia, o que con su libertad durante el proceso entorpezca la actividad probatoria generando subsecuente impunidad al no poder condenársele por ausencia o debilitamiento de prueba.

Al mismo tiempo, es de carácter provisional, ya que, el juez penal, conforme al artículo 250 del COPP (2012) de oficio y/o a petición de las partes, puede revisar la prisión preventiva, revocándola o sustituyéndola por otra menos gravosa de las previstas en el artículo 242 ejusdem. Por lo tanto, puede variar en la medida que CAMBIEN POSTERIORMENTE las condiciones que en su momento motivaron su imposición. No debe confundirse la provisionalidad, con la temporalidad de la prisión preventiva. Esta última, está vinculada con el decaimiento, es decir, con la duración de la medida que será delimitada por el Juez respectivo al momento de dictarla, con un plazo de caducidad máximo de dos años.

1.1.- Razones Que Justifican Plenamente la Revocación de la Prisión Preventiva en las Fases Preparatoria e Intermedia

Nuestro sistema de administración de justicia penal es muy criticado, quizás no sea el mejor del mundo, tiene serias deficiencias como la sobrepoblación carcelaria, que no vamos a estudiar en este escrito, pero creemos firmemente en que puede aliviarse y debe perfeccionarse.

Hay una parte trascendental de la crisis de la Justicia Penal Venezolana que han mantenido a la vista de todos, los Fiscales del Ministerio Público, con la maléfica aplicación del efecto suspensivo en las audiencias en fase preparatoria, donde si bien es cierto está comenzando el proceso y quizás en la investigación no se hayan dado todos los elementos de convicción necesarios para formarse un criterio integral o completo de la situación global que encierra un supuesto hecho punible, no obstante, es fundamental analizar con sumo cuidado y consideración lo que sucede en la audiencia preliminar.

Así tenemos que, si además de acusar el Fiscal solicitó la privativa de libertad en la fase intermedia del proceso, es porque en base a su convicción se cumplían en teoría con los requisitos concurrentes previsto en el artículo 236 del COPP. Sin embargo, el Juez es quien debe canalizar y decir lo que las partes procesales soliciten, ponderando los elementos de convicción que fundamentan la acusación y concluyendo dicha fase admitiendo o rechazando la acusación fiscal; luego, si la admite, deberá ordenar el pase a juicio, pero si determina que no concurren los supuestos del citado artículo 236, deberá motivadamente decretar la libertad del acusado.

El punto medular de nuestro análisis es que, inmediatamente después de ordenada la excarcelación del reo, el Fiscal del Ministerio Público solicita la suspensión de los efectos de ese auto, lo cual, trae aparejado el descontento de los Jueces de Primera Instancia en Función de Control y el quiebre del Principio de Autoridad del Juez, ya que su mandato resulta espurio al mantenerse al acusado en prisión, situación ésta que deberá provocar la desaplicación del referido artículo 374, a objeto de garantizar la incolumidad del artículo 44.5 constitucional, tal como lo haría la Corte de Apelaciones en el caso del artículo 450 de la ley adjetiva penal, según la cual, parece no tener cabida la institución del efecto suspensivo.

De ahí que, no debemos permitir que siga pasando este descarrío jurídico, por lo que hay que paliar o poner coto a esta truculenta situación estableciendo medidas para lograr superarlo, siendo la más eficaz, que se decrete la nulidad por inconstitucionalidad de estas dos normas.

El razonamiento mental que lleva al Juez a decretar la excarcelación del acusado, no alcanza a materializarse si el Fiscal solicita dicho efecto suspensivo, ya que, sus ideas quedan en el aire, y al no tratarse de un auto de mera sustanciación, sólo podrá motivar su decisión de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 157 del COPP, esperando la decisión del superior, que en la mayoría de las veces es lenta, pues por lo general el recurso es resuelto fuera del lapso de las cuarenta y ocho horas contadas a partir del recibido de las actuaciones que pauta el artículo 374 eiusdem.

Al final, se contraponen deseos y realidades utópicas tendentes a hacer más rápida y más expedita la ansiada justicia, mientras al detenido tras las rejas le quitan su vida o se desvanecen las ilusiones de salir pronto de su calvario. A todo evento, si tiene suerte y sobrevive, debe esperar y ser paciente.

En efecto, el Ministerio Público es el órgano instructor de las causas penales, que brinda con su pericia y conocimientos en las ciencias criminalísticas, los elementos necesarios al Juez para la formación de su convicción judicial, en orden a la posible participación del sujeto en el hecho delictivo. Pero, cuando sabe que su postura inquisitoria se verá disminuida por la decisión que decretará la excarcelación, (porque no hay elementos incriminatorios en contra del imputado), hábilmente saca provecho e invoca esta cruel normativa que juega con la libertad de los seres humanos sometidos a prisión provisional, y la adopta a su entera conveniencia a sabiendas que implica una restricción de derechos fundamentales como la libertad, el más importante, porque en la práctica, con tal sutileza legislativa, el Fiscal pareciera compartir funciones de ejecución penal.

Por ello, debe, ¡insistimos!, decretarse la nulidad por inconstitucionalidad de estas terribles formas procedimentales actualmente en insano vigor, para así, eliminar procesos violatorios de la libertad, igualdad y presunción de inocencia, simplificando los que se dejan en vigor, facilitando el trámite, acortando plazos y suprimiendo formalismos inútiles y aplicando los principios procesales consagrados en las normas fundamentales, que contribuyan al principio máximo de una justicia justa, y que juzguen en libertad a los ciudadanos cuando así fuere previamente decretado por un juez que cumplió con su labor intelectual de ordenar la excarcelación, con celeridad y eficacia.

1.1.2 Razones que Justifican la Revocación de la Prisión Preventiva en la Fase del Juicio Oral, luego de dictado el Dispositivo del Fallo Absolutorio

Una vez agotada la actividad probatoria y el Juez en Función de Juicio dicta el dispositivo y/o el texto íntegro del fallo absolutorio, resulta que el carácter provisional de la prisión preventiva desaparece como una luz fugaz en el cielo estrellado de la noche. Esto es, que las circunstancias o supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal (COPP, 2012) no fue que variaron, sino que cesaron de manera absoluta, fenecieron, se extinguieron, y, siendo así, lo procedente y ajustado a derecho, es revocar la prisión preventiva, atendiendo a la doctrina jurisprudencial vinculante anteriormente citada (SSC 2426).

Por tanto, mantener la prisión preventiva luego de haber cesado de manera absoluta -por la absolución dictada a favor del acusado- los supuestos que motivaron su detención, constituye un craso y grosero desapego de las garantías judiciales propias y más elementales del proceso penal, como lo son las concernientes a la afirmación de la libertad, la presunción de inocencia, el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Y, eso, no puede ser aceptado so pretexto de lo normado en una inconstitucional y oprobiosa disposición legal que, contrariando la más elemental hermenéutica jurídica y atentando contra toda lógica y racionalidad posible, erige al Fiscal del Ministerio Público (parte procesal en teoría y con supuesta igualdad con el imputado) como un ente supremo del proceso, inclusive por encima del órgano llamado a administrar justicia, es decir, el Juez, quien, en base a esa díscola y disparatada disposición legal (la del parágrafo único del artículo 430 de la ley adjetiva penal), queda insólitamente supeditado a la voluntad y capricho de una de las partes en conflicto, en claro menoscabo de su autoridad y de su poder jurisdiccional, amén de la escandalosa violación del Principio del Juez Natural.

2.- El Efecto Suspensivo en el Derecho Comparado

Ya vimos en nuestra original demanda de nulidad lo que indican sobre la aplicación del efecto suspensivo las instituciones procesales importadas en la legislación comparada, advirtiendo ante todo sobre las grandes diferencias conceptuales, sistemáticas y estructurales existentes con el Derecho continental centroamericano y sudamericano, las cuales, se basa en la consagración del análisis que pueda hacerse brevemente de la situación jurídica en los principales países de nuestro entorno cultural, a saber, dando unos apuntes relativos a algunos países latinoamericanos como la Constitución Argentina y la de Costa Rica, que también son destinatarios de estas palabras y la histórica y negada utilización del efecto suspensivo que va en contra del Principio de Economía Procesal, como respuesta muy adecuada, evitando así la reiteración de actuaciones procesales, pues el Fiscal se convierte en segundos en una especie de burdo Juez obligatoriamente “parcializado”. En ese orden, el Tribunal Supremo de Justicia en las máximas que les copiamos en nuestra primaria demanda de nulidad, ha impulsado y contradictoriamente rechazado tal aplicación evidenciando constantes cambios de criterios sobre el tema, aunque inicialmente, hubo discusiones encontradas en torno a lo que implica eliminar las garantías para el imputado y su abogado defensor, ya que, nunca un Fiscal debe decidir sobre el Juez, por cuanto la adopción de actos restrictivos de derechos fundamentales son competencia exclusiva de éste (Juez), porque no existe ni es necesario que exista tal especie automática de “potestad jurisdiccional fiscal”, en particular cuando es cerrado el debate.

Recordemos que el Juez se retirará de la Sala a elaborar la sentencia y convocará a las partes para el mismo día, a fin de imponerlos del contenido de ésta o de la lectura del dispositivo del fallo, en caso del supuesto establecido en el primer aparte del artículo 347 del COPP; por tanto, encomendarle al Fiscal la facultad de suspender sus efectos materiales, es contradictorio e incoherente, y además, como se indicó inicialmente, un grave error que ha sido corregido en el derecho comparado, ya que una vez que se notifica a las partes mediante la narración oral del fallo, la misma no puede ser modificada ni revocada por el Tribunal que la dicta, por mandato del artículo 176 eiusdem.

Recordemos que son competencias de los Tribunales en Funciones de Control velar por el cumplimiento de las garantías procesales, así como, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes. En consecuencia, si la detención del imputado es - entre otras - una manifestación típica del ejercicio absoluto de la potestad jurisdiccional, en especial en la fase de juicio oral, entonces, la suspensión de la libertad derivada de la interposición del recurso de apelación por parte del Fiscal, implica un rompimiento del principio "en eat iudex ex officio", porque se convertiría en Juez y parte a la vez, lo cual, no es conveniente para los fines del proceso penal, ya que la decisión judicial no puede subrogarse a un mero anuncio del recurso por parte del Fiscal quien se encuentra, en teoría, en las mismas condiciones de equidad y de igualdad que el acusado.

El derecho comparado cumple un papel muy importante en el estudio del recurso de apelación con efecto suspensivo contra el auto o sentencia que acuerda la libertad del imputado y/o acusado, pues permite conocer las diferencias y similitudes con los sistemas jurídicos de otros estados y las experiencias regionales, y además, propicia el análisis de figuras jurídicas utilizadas en otros países y su posible adaptación al sistema penal venezolano a fin de encontrar aspectos similares o disimiles que permitan tener una óptica crítica de la realidad jurídica del país.

En las siguientes líneas se muestra el método que le dan los ordenamientos procesales extranjeros, a las apelaciones que se intentan contra las decisiones que decretan la libertad del imputado. En tal sentido, se observa que:

a) La Constitución de la Nación Argentina (1994), en su artículo 18, señala que: “…Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente…”. Por su lado, el artículo 284 Código Procesal Penal (2003) de esa Nación, establece: “Impugnación.- 1. El imputado y el Ministerio Público podrán interponer recurso de apelación, dentro del tercer día de notificado. La apelación no impide la excarcelación del imputado a favor de quien se dictó auto de cesación de la prisión preventiva”.

b) Asimismo, la Constitución Política del Perú (1993), reza en su artículo 2, numeral 24, literal f, que tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. “En consecuencia: …Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito”. Al mismo tiempo, el artículo 332 del Código Procesal Penal (2004) de este país, dispone: “Recursos. El auto que conceda o niegue la exención de prisión o la excarcelación será apelable por el ministerio fiscal, el defensor o el imputado, sin efecto suspensivo, dentro del término de veinticuatro (24) horas.” De igual manera, establece el artículo 412º, lo siguiente: “1. Salvo disposición contraría de la Ley, la resolución impugnada mediante recurso se ejecuta provisionalmente, dictando las disposiciones pertinentes si el caso lo requiere. 2. Las impugnaciones contra las sentencias y demás resoluciones que dispongan la libertad del imputado no podrán tener efecto suspensivo.”

c) Finalmente, el artículo 37 de la Constitución Política de la República de Costa Rica (1949), instituye que: “Nadie podrá ser detenido sin un indicio comprobado de haber cometido delito, y sin mandato escrito de juez o autoridad encargada del orden público…”. Observándose a su vez que, el efecto suspensivo del recurso de apelación aparece regulado en el artículo 256 del texto adjetivo penal de Costa Rica, en los siguientes términos:

“Recursos. Durante el procedimiento preparatorio e intermedio, la resolución que decrete por primera vez la prisión preventiva o, transcurridos los primeros tres meses, rechace una medida sustitutiva, será apelable sin efecto suspensivo.

También serán apelables, sin efecto suspensivo, las resoluciones que impongan cualquier otra medida cautelar o rechacen una medida sustitutiva cuando se dicten durante el procedimiento preparatorio e intermedio, siempre que no se esté en los casos del párrafo primero. En estos casos, se emplazará a las partes por el término de veinticuatro horas y a su vencimiento el tribunal de alzada se pronunciará, sin ningún trámite. Para estos efectos, sólo se enviarán al tribunal las piezas indispensables para resolver y no regirá el procedimiento establecido para tramitar el recurso de apelación”.

El tratamiento constitucional que se le da en el derecho comparado a la libertad como derecho fundamental, es el ápice de la prohibición del efecto suspensivo de los recursos que impugnen decisiones que versan sobre el estado de libertad del imputado. Es claro, que en los distintos instrumentos legales internacionales reseñados, en cuanto al otorgamiento de libertad plena o medida cautelar sustitutiva, procederá el recurso de apelación, pero a diferencia del COPP (2012), en aquellos se prohíbe taxativamente el efecto suspensivo como consecuencia de la interposición del recurso y ello se debe a los principios constitucionales, que al igual que en Venezuela, regulan el principio de afirmación de libertad como valor superior del ordenamiento jurídico. El artículo 430 del texto penal adjetivo, pone de manifiesto una arraigada concepción de la tesis sustantivista de la prisión provisional aparentemente superada. Si bien no es posible hablar de derechos fundamentales absolutos (salvo el derecho a la no tortura, que si lo es), si es necesario garantizar el respeto mínimo de los mismos, siendo la libertad ambulatoria, el segundo más trascendental después de la vida.

2.1.- Inconstitucionalidad del Efecto Suspensivo del Recurso de Apelación Interpuesto en la “Fase del Juicio Oral”.

La última reforma del Código Orgánico Procesal Penal (COPP, 2012), publicada en Gaceta Oficial N° 6.078 del 15 de junio de 2012, incorporó una sustancial modificación en materia recursiva en el artículo 430, relativo al efecto suspensivo, mediante una importante excepción contenida en el nuevo parágrafo único, con lo cual, se amplió de manera ostensible su radio de acción que a partir de la segunda reforma de la ley, estuvo consagrado exclusivamente para la decisión del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control adoptada en las denominadas audiencias de presentación del imputado que acordara su libertad en casos de delitos flagrantes o de detenciones derivadas de una orden de aprehensión (artículo 374 ejusdem). Con esta ampliación, la apelación fiscal hace suspender también la libertad acordada favor del imputado en cualquier audiencia celebrada en el proceso penal.

La inconstitucionalidad versa sobre la irregular solicitud de coerción que requiere el Ministerio Público frente a un ciudadano a quien el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio ha decretado su absolución. Es una abusiva y arbitraria manifestación inquisitiva cuya intervención principal repercuta directa y no ocasionalmente, en la ejecución de resoluciones judiciales en importante perjuicio de la parte imputada. Es abusiva y arbitraria, ya que, los Fiscales del Ministerio Público, obran vengativamente cuando no les dan la razón en lograr con éxito la prisión provisional o la condena por culpabilidad en un juicio oral en los que se enjuicia al acusado por delitos de homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia  y la seguridad de la nación y crímenes de guerra. En éstos casos, luego de dictado el fallo absolutorio que pone fin a la instancia, solicitan la suspensión de los efectos materiales de la decisión para caprichosamente coartar la libertad del acusado.

Por tanto, si bien es cierto que el efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público a la decisión que acuerda la libertad del Imputado, se encuentra regulado en los artículos 374 y 430 del COPP (2012), no obstante, nada impide delimitar esta demanda de nulidad al estudio de las decisiones que acuerdan la libertad del imputado en la fase del juicio oral. En tal sentido, dispone el artículo 430 ejusdem:

“La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.

Parágrafo único: Excepción.

Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia  y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.

La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso.”

En ese orden, el artículo 348 del COPP (2012), dispone de la libertad del acusado aun cuando la sentencia que lo ordene no se encuentre firme.

En tal sentido, señala la norma:

“Artículo 348. La sentencia absolutoria ordenará la libertad del absuelto o absuelta, la cesación de las medidas cautelares, la restitución de los objetos afectados al proceso que no estén sujetos a comiso, las inscripciones necesarias y de ser el caso, fijará las costas.

La libertad del absuelto o absuelta se otorgará aun cuando la sentencia absolutoria no esté firme y se cumplirá directamente desde la sala de audiencias, para lo cual el tribunal cursará orden escrita.”
Igualmente y en plena sintonía con la norma citada, el artículo 44.5 de la CRBV (1999), estable que “ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta”.

La apelación con efecto suspensivo, según lo señalado en el artículo 430 ibídem, desdibuja la ejecutabilidad y ejecutoriedad de una decisión de libertad ordenada por una autoridad judicial competente que decreta la absolución del acusado y ordena su excarcelación, vulnerando a su vez, los artículos 44 numerales 1 y 5 del texto constitucional, ya que una interpretación sistemática y progresiva del mismo, conlleva a colegir que la decisión que acuerde la libertad del encausado no tiene que ser de aquellas que alcancen cosa juzgada en sentido formal y material, sino de aquellas dictadas en fase de juicio oral que ponen fin al proceso mediante sentencia definitiva, lo cual, es cónsono con el estado de derecho y de justicia, entre cuyos valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico se propugna la libertad.

En efecto, mantener la prisión provisional por el efecto suspensivo de la apelación interpuesta contra la sentencia definitiva, luego que, la autoridad judicial decretó la absolución y ordenó la excarcelación del acusado, sería postular la tesis sustantivista al colocar el derecho a la impugnación por arriba del derecho fundamental a la libertad, invirtiendo así la regla constitucionalmente establecida, resultando ser la libertad durante el proceso una excepción, la cual, según dicha tesis, socialmente se traduce como sinónimo de impunidad.

Ciertamente, se trata de una libertad plena y absoluta derivada de un fallo que pone fin al juicio. Ello, es justamente lo que permite, al amparo de una interpretación sistemática de los artículos 2, 26, 44.1, 44.5 y 257 del texto fundamental, descartar cualquier premisa que coliga que no debe interpretarse dicho fallo como una sentencia definitivamente firme, sino, como sentencia firme dictada en primera instancia. No le falta razón a  Roxin (citado por Rivera, 2004), cuando afirma que:

“Advertimos, que es de doctrina pacífica que si la decisión con carácter de definitiva es favorable al imputado es procedente la ejecución favorable, si por el contrario es condenatoria se mantendría en suspenso durante el lapso que se pueda recurrir y, si se ejerce el recurso, hasta la decisión sobre el mismo” (p.200).

Cuando opera el juicio de valor por la posible insuficiencia de pruebas, el absolver al acusado, conforme a las pautas de valoración de las pruebas desahogadas en el debate, se alcanza la finalidad del proceso penal, esto es, el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho. Si se absuelve y decide que es libre, el no ejecutar inmediatamente la absolutoria decretada judicialmente después de un apropiado y justo juicio oral, haría incurrir al Tribunal en lo que la doctrina patria ha denominado “la exención de prisión”, cual circunstancia de franca inconstitucionalidad, regulada en el ya citado 44.5 Constitucional e instrumentado en el artículo 348 del COPP (2012).

2.1.2.- Carácter Vinculante de la Cosa Juzgada en Sentido Formal que nace de la Sentencia Absolutoria Dictada al Finalizar el Juicio Oral

La sentencia absolutoria dictada al finalizar el juicio oral, es el resultado de la convicción judicial en grado certeza negativa que dimana de la valoración de la prueba propiamente dicha acerca de los extremos de la imputación delictiva, es decir, “acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado en su comisión, o, al menos, de este último extremo” (Tamayo, 2015, p. 140, Caos Terminológico en Derecho Procesal Penal Probatorio. Caracas: Vadell Hermanos Editores). En consecuencia, es un acto judicial que tiene carácter definitivo, ya que concluye el enjuiciamiento del acusado y pone término a la Primera Instancia (Juicio Oral), con lo cual, si es absuelto el imputado, el carácter de verdad interina o de presunción iuris tantum de inocencia, pasa a ser un estado iure et iure de inocencia, en virtud de la cosa juzgada en sentido formal que produce el fallo.

Al respecto, señala De La Oliva (1991), en su obra “Sobre la Cosa Juzgada”. Madrid: Ediciones Centro de Estudios Ramón Aceres, que, la cosa juzgada formal “es la vinculación jurídica que, para el órgano jurisdiccional (con indirectos efectos sobre las partes e intervinientes), produce lo dispuesto en cualquier resolución firme, dentro del propio proceso en que se haya dictado dicha resolución” (pp. 20 - 23).

Para los delitos señalados en los artículos 374 y 430 del COPP, si se sigue aplicando el efecto suspensivo, claro está cuando al Juez absuelve y libera al acusado, la fase de juicio oral, resulta ser una mera formalidad que ya sabemos sus consecuencias de antemano, las cuales no resultan indispensables para resolver otra circunstancia de interés para el proceso, pues lamentablemente siempre el Juez se pronunciará a favor del Fiscal, e insólitamente, solo en apariencia, se estará cumpliendo con las exigencias propias de un sistema moderno de Administración de Justicia Penal. Indudablemente ello es así; es un gran engaño que se le han hecho al acusado que sale absuelto y se puede palpar como un medio idóneo para doblegar a la defensa pública y/o privada que actuó conforme a Derecho.

Por lo tanto, señores Magistrados, su sabia decisión debe servir para revitalizar nuestras instituciones y adecuarlas a los requerimientos propios de sistemas respetuosos de los Derechos Humanos. La administración de Justicia Penal también merece esos sabios ajustes. El rescate de los derechos de la sociedad no puede darse sobre el desconocimiento de los derechos de los ciudadanos por encima de otros, es decir, privar el derecho de la víctima frente a los del inocente que fue absuelto en esta fase, porque no puede ser llamado victimario, ya que hubo una decisión del Tribunal de la causa que así concluyó tal calificación. Unos y otros deben ir necesariamente de la mano para que se posibilite el logro de los fines de contribuir a la seguridad jurídica de los justiciables en toda sociedad que se denomine democrática.

Dada que la libertad es un derecho que el constituyente y el legislador han cuidado celosamente en todas las fases del proceso penal, siendo que la misma, como lo expresa De Vilela (2006), en su obra, “El Derecho a la Libertad y el Efecto Suspensivo del Recurso de Apelación Interpuesto por el Ministerio Público en Contra de la Orden de Excarcelación del Imputado”, ponencia presentada en las IX Jornadas de derecho procesal penal. Estado actual del proceso penal venezolano situación de las leyes especiales. Caracas: Publicaciones UCAB:

“…constituye por su esencia la dignidad del ser humano, sin la cual, el hombre y la mujer no pueden llevar una existencia que pueda llamarse humana en el más amplia sentido de la palabra. Después de la vida no hay un bien más preciado que el de la libertad porque es en ese ámbito que podemos desarrollar nuestras potencialidades y hacer realidad nuestras metas. De allí que si algún derecho se puede percibir inmediatamente como fundamental es la libertad (p. 197).
Por lo tanto, los elementos positivos de firmeza y efectividad que deriva de la cosa juzgada impiden sustituir y/o suspender los efectos materiales del fallo absolutorio por otra resolución pasada en autoridad de cosa juzgada.

En tal sentido y tomando en cuenta el estado de inocencia y de libertad que produce la sentencia excarcelatoria, dos aspectos surgen de esa vinculación (cosa juzgada formal):

a) por una parte, la firmeza, que consiste en la imposibilidad de suprimir, sustituir y/o de suspender los efectos materiales de la sentencia absolutoria por los de un auto de naturaleza cautelar, instrumental y provisorio que en sentido contrario, ordene mantener la prisión preventiva, por cuanto, éste (auto) -a diferencia de aquella (sentencia)-, se sustenta en elementos de convicción en su especie fuentes de pruebas incorporados al proceso en el procedimiento preparatorio, y no, en elementos de convicción en su especie, pruebas incorporadas al procedimiento probatorio, luego de un contradictorio en el que se haya podido ejercitar con todas las garantías, el derecho de defensa. Es decir, se elevan los resultados provisionales adquiridos en la fase de investigación con instrumentos jurídicamente menos idóneos, a la categoría de sentencia condenatoria cuando en realidad, en lo que se refiere a la culpabilidad del imputado, solo tendría que confiarse en la sentencia con autoridad de cosa juzgada. Por lo tanto, al suspender la libertad decretada en un fallo absolutorio que pone fin a la instancia, por la prisión provisional mantenida en un auto, se pone en evidencia no sólo el desequilibrio entre uno y el otro, sino además, la predisposición de jueces y fiscales a legitimar lo actuado y condenar a quienes llegan al proceso en prisión preventiva, lo que puede ser leída “como una comprobación del prejuicio judicial frente a una detención anterior” (Hassemer, 1995, p. 110).

b) Por la otra, la efectividad, que consiste en la obligación del tribunal -y de las partes- de respetar lo dispuesto en la resolución con fuerza de cosa juzgada, ateniéndose a lo resuelto sin poder decidir ni proveer diversa o contrariamente a ello.

Al efecto, es preciso traer a colación lo expresado por el jurista venezolano y prestigioso profesor merideño de post grado, Peña (2016) en su Monografía inédita titulada “Algunas Consideraciones en Torno al Efecto Suspensivo Ejercido por el Ministerio Público en la Fase de Juicio en Contra de la Orden de Excarcelación”, de la cual se extrae todo cuanto a continuación se transcribe:

“La sentencia absolutoria dictada al finalizar el juicio oral, es una decisión que tiene carácter definitivo, es decir, pone fin al enjuiciamiento al que fuera sometido un imputado, con la cual se reafirma ya no su presunción, sino el estado de inocencia que jamás pudo desvirtuar el Ministerio Público a lo largo del juicio oral, en el que se escucharon, analizaron, relacionaron y concatenaros todas las pruebas de cargo, mediante las cuales el Fiscal pretendía acreditar la responsabilidad  culpabilidad criminal del acusado, empero que sin embargo, y, a pesar de todo ello, no pudo éste demostrar el o los hechos punibles atribuidos al acusado…. La sentencia como auctoritas iudicati tiene fuerza vinculante para las partes, es pues un mandato que vincula y obliga, cuya eficacia directa establece una declaración de certeza (absolución), que debe tener el mismo valor que si se tratara de una declaración de certeza positiva (condena). Excluir de la absolución su efecto inmediato, esto es libertad de lo absuelto, es desconocer la fuerza vinculante de la decisión judicial que pone término al proceso y concluye la instancia… Tal situación es contraria al mandato constitucional, toda vez que dictada una sentencia absolutoria como decisión que pone fin al juicio, esta debe inexorablemente ejecutarse en la misma Sala de Audiencias (juicio), aun cuando la sentencia no está firme, no existe otra interpretación posible que legitime o justifique, desde una perspectiva constitucional, que luego de dictada una orden de excarcelación por la autoridad judicial competente, como consecuencia directa de la declaración de una sentencia absolutoria, pueda continuar privada de su libertad una persona por una reacción de inconformidad por parte del Ministerio Público, que simplemente anuncia la futura y posible apelación del fallo. Recordemos que, es sólo una promesa de apelación, sin argumentación alguna, la que se erige en desconocer una decisión definitiva como la sentencia absolutoria” (pp. 6-8)

Por tanto, crea un cataclismo en la esencia misma del sistema acusatorio que actualmente nos rige, cimentado en la presunción o estado de inocencia del imputado, que se consagre, no obstante ello, la aberrante como cuan inconstitucional disposición del parágrafo único del artículo 430 del COPP (2012), dado que una prohibición de semejante catadura ni siquiera figuraba en el Código de Enjuiciamiento Criminal (CEC, 1961) que estuvo en vigencia en el país hasta el 30 de junio de 1999, texto adjetivo penal fundado en el sistema inquisitivo, caracterizado especialmente por la presunción de culpabilidad del indiciado, en el cual éste era un mero objeto del proceso, y no un sujeto del mismo, con plenitud de derechos y garantías que lo protegen, como ocurre en la actualidad.
Pues bien, pese a que al indiciado se le tenía a lo largo del proceso como culpable mientras se demostrara su inocencia (principio adjetivo de presunción de culpabilidad, antítesis del de presunción de inocencia vigente hoy día), el propio Código de Enjuiciamiento Criminal (CEC, 1961) establecía expresamente la posibilidad de ser puesto en libertad una vez dictada la sentencia absolutoria por el Juez de Primera Instancia.

Al efecto, el artículo 320, ordinal 2°, del Código de Enjuiciamiento Criminal (CEC, 1961) disponía lo siguiente:

“Artículo 320.- La libertad provisional, o sea bajo fianza de cárcel segura, procede en los casos siguientes:

(…) Omissis

2°.- Después de dictada en cualquier instancia la suspensión del procedimiento, por motivo que no sea el del caso 4° del artículo 318, o de pronunciado el sobreseimiento o la sentencia absolutoria, mientras el Superior los confirme o revoque.”

Luego, si en un sistema inquisitivo como el que rigió en Venezuela durante más de cien años, que, de una vez, consideraba culpable al reo hasta prueba en contrario, se consagró el derecho del indiciado a ser puesto en libertad mientras el juzgado superior decidía acerca de la confirmatoria o revocatoria de su absolución, ¿cómo sostener válida y racionalmente que ello no es posible en un sistema acusatorio que propugna la presunción de inocencia, la afirmación de la libertad y su inviolabilidad, el debido proceso y la tutela judicial efectiva del justiciable, entre otros derechos y garantías constitucionales?.

Podemos decir que la sentencia que decreta la libertad debe surtir plenos efectos en dicha instancia, sí, al 100%. Surte todos los efectos jurídicos en la República Bolivariana de Venezuela, porque tiene fuerza de cosa juzgada, de acuerdo con el COPP como principio fundamental del Derecho, conforme al cual, se debieron someter a la voluntad e imperio de la ley que aún rige este tipo de injustas situaciones suspensivas judiciales, y no, a la voluntad unilateral de una sola de las partes procesales, ya que de seguir aplicando el efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia absolutoria que pone fin a la instancia, se resta la tranquilidad que genera el cumplimiento de la normativa sustantiva y adjetiva del Principio de Autoridad Judicial frente a la ansiada seguridad jurídica que se soslaya o vulnera hasta al aburrimiento, porque esta sentencia excarcelatoria primaria tiene fuerza de cosa juzgada (es decir, cosa juzgada formal, ya que es obligatoria para las partes y el propio Juez que la dicta), por cuanto el procedimiento oral impone lógicamente, que se de en una instancia única, impidiéndole decidir dos veces sobre el mismo asunto y en forma contradictoria en el cual ha sido pronunciada, lo cual se desprende con total claridad de la lectura de este tipo de sentencia, dictada por el propio Tribunal, providencia que tiene el carácter de ejecutoriada para este Tribunal, por la cosa juzgada formal, a los fines de comprobar que se trata, reiteramos, de una sentencia definitiva para el Juzgador y no puede volver a decidir sobre lo mismo. La única excepción es la revocación (artículo 437 del COPP) de los autos o incidencias de mera sustanciación o trámite, el cual, tiene que ser motivado. Una cosa es el control superior o verificación de posibles vicios, y otra es que el Juzgador, no es que deje de ejecutar su propia decisión, sino que tenga que contradecirla.

Esa doble decisión que hace el propio Juez, es algo bien atípico, porque si antes había decidido una cosa en una sentencia, ahora debe decidir otra opuesta, debe voltear su criterio en un auto interlocutorio. El mismo debe auto flagelarse en tiempo récord, sus propias ideas y conceptos del caso que llegue a sus manos. No estamos hablando de matizar la cosa juzgada ni de negarla, sino de actualizarla frente a una situación irregular que cualquier sistema administración de justicia penal en el Derecho Comparado antes refrendado, como han visto sus nefastas consecuencias, la prohíben. Esto, acá en Venezuela, es de aplicación preferente por los Fiscales, y no es escurridiza. Acá es lo contrario, y además, insólito que la norma prevea esta insatisfecha situación para los imputados. Pero, que en este tipo de casos la norma lo permite, y en la práctica, genera gran injusticia. Porque el ánimo del Juez es filtrado con una solución irracional, que choca decididamente contra HECHOS INDISCUTIDOS y principios jurídicos mayoritariamente aceptados. Se ataca la forma como se pretende constituir la cosa juzgada, no en sí a ella, por lo que es sostenible que “…no se forma la cosa juzgada material cuando se ha desviado groseramente su formación y se han quebrantado derechos y garantías constitucionales y procesales”. (Dr. Rodrigo Rivera Morales, en las XXXII Jornadas Domínguez Escobar, página 139, que nos describe en un interesante artículo de opinión denominado “La Relatividad de la Cosa Juzgada”), que es lo que efectivamente ocurre y por ello, la razón de ser de esta demanda de nulidad que ha sido incoada con la mejor de las intenciones para resolver este dilema de la verdad formal de la (primaria) sentencia que decretó la libertad vs. la verdad material del auto (secundario) que acuerde la suspensión.

El autor Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su artículo de opinión, que hemos revisado con lupa, para tenerlo como un soporte más de lo que opina la doctrina patria y evitar la eternización de incertezas adjetivas, dice que “ante la aparición de factores exógenos procesales, la seguridad jurídica y la cosa juzgada deben ceder a la razón y justicia”. También, nos menciona autores clásicos como Carnelutti, Calamandrei, Couture, Devis Echandía, Véscovi, etcétera, donde nos habla de la posibilidad de revisión de la cosa juzgada en aquellos casos de excepción donde se dieran situaciones de dolo, fraude, colusión o indefensión de las partes o de los terceros involucrado. Por ello, entonces nos preguntamos ¿no es una clara indefensión de la parte imputada, la aplicación del efecto suspensivo? Si bien la indefensión se produce por la actividad del Juez, esta es una actividad permitida por el legislador cuyo precio pagado por el imputado, es muy alto, debido al tétrico aprovechamiento por la parte fiscal frente a la discrepancia muy clara, entre los valores de aplicar la justicia o la seguridad jurídica acomodada o falseada. Sin dudas, la preeminencia que aplican los Fiscales con tal suspensión actualmente va dirigida a utilizar la seguridad jurídica amañada. Nuestra conclusión, es que, se tergiversa el proceso penal con el efecto suspensivo, en virtud que, el Fiscal no está haciendo algo “ilegal” propiamente dicho, pero a simple vista es ilegítimo e inaceptable, por ser violatorio del principio de juzgamiento en libertad y a la presunción de inocencia. Además, podemos enfocarlo en una clara falta de lógica y discernimiento judicial que impide que se forme la cosa juzgada formal con ese auto secundario y malicioso. Es que no se han producido un cambio de circunstancias y tampoco ha variado absolutamente nada. En un mismo acto prácticamente el Juez toma decisiones que quiebran la cosa juzgada. Retorciéndose la mente del Juzgador veladamente seducida, cuya falta de espontaneidad e insipidez caracteriza este tipo de casos. Porque como decir el propio Juez, que tuvo una decisión debidamente motivada para decretar la excarcelación del imputado, que ahora, minutos después, retuerce en su interior en un auto, la sensación de descontento y en apariencia de legalidad, cuyo rostro y las señales del idioma propio que caracteriza la gestualidad facial, es algo que uno ve cada vez que él, quizás con una mirada fugaz, pero memorable por el momento, porque no puede hacer absolutamente nada y es una especie de ofuscación que se nota a leguas.

Este auto motivado que permite la suspensión de su propia decisión, es un simple disfraz, cuyo tema emocional, en vez de generar placer, genera un profundo rechazo, que desanimadamente y sin gusto, registra el Juez en su Tribunal, copiando luego dicho auto en el libro diario. Nada más ambiguo y grotesco que lo que sigue pasando en nuestros Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control y de Juicio. La atmósfera que viven diariamente los Tribunales por la aplicación del efecto suspensivo, que no genera audacia, que borra la pasión que sienten los Jueces por el derecho, por el atrevido efecto suspensivo, que calculan hábilmente los Fiscales del Ministerio Público, al menos no puede haber otra cosa más que el desenfado generalizado en los juzgadores, por este uso exagerado y diabólico.

Con la aplicación del efecto suspensivo, los Fiscales crean o siembran confusión en la mente de Juzgador, porque no hay ningún lenguaje de la seducción ni estrategia preparada, como suele suceder en las audiencias cuando hay hechos controvertidos y hay verdadera contención y hay que pensar, y saber qué decir y cómo decirlo para convencer al Juez de nuestros dichos. Cualquier que haga algo obligado, debe definirse su actuación como una resistencia muy irritante que expresa el enfrentamiento que debe hacer el mismo Juez en el expediente penal. Porque no se puede quejar de discutir su propia orden que ha sido destruida o potencialmente eliminada por el Fiscal, temporalmente hablando. A menos que el superior corrija este desacierto, el imputado seguirá privado de su libertad. Ésta es una especie de burla que hace el propio Fiscal del Ministerio Público o mejor dicho con el respeto que se merecen, por ser una noble institución de nuestro sistema, no utilicemos la palabra burla que es muy fuerte, es una gran ironía cuando presenciamos la aplicación del efecto suspensivo, cuando el imputado que defendemos ha sido declarada su excarcelación, y no podemos hacer nada más que esperar y ver cómo la justicia se hace más lenta, cuya distracción vulnera la libertad. No hay nada intrépido y sorpresivo, insistimos, merecemos algo mejor ciudadanos Magistrados, porque el desastre de la aplicación del efecto suspensivo que va directo al grano de coartar la libertad, convierte en “víctima” al imputado, por la rebelde decisión que impera en el propio sistema indeseado por todos.

Siguiendo con el Dr. Rodrigo Rivera Morales en su fascinante artículo de opinión, nos habla de dos visiones de la relatividad de la cosa juzgada. Dice que la primera se basa en la cosa juzgada aparente o fraudulenta y la segunda, sobre otros vicios del decisorio, en el cual incluiría la insuficiencia de prueba. Nuestra tesis complementaria se va a basar que lo que ocurre con el efecto suspensivo, es por la aplicación de la cosa juzgada aparente o fraudulenta.

En nuestro ordenamiento jurídico, según el citado autor, cuando dos principios o valores como la certeza y la justicia se enfrentan, se genera una contradicción, por lo cual, debe prevalecer indudablemente el último. Citando a Goldsmicht, la esencia de toda sociedad jurídicamente organizada es la justicia; éste es su fin superior, procurando que “el derecho sea la más grandiosa especificación de la moral sobre la tierra.”

Este fraude procesal de la aplicación del efecto suspensivo y la contraorden que el mismo juzgador se da para que lo sufran los imputados, y que permite el Código Orgánico Procesal Penal, hace cómplice involuntario al Juez que lo dicta. Hay que extirparlo del sistema, porque mengua la calidad de la cosa juzgada y la inmutabilidad de la misma. Desde los años 90 ha sido estudiada por la otrora Corte Suprema de Justicia a través del recurso de invalidación. Pero, más recientemente a partir del año 2001 mediante la sentencia 598 del 2 de mayo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Doctor Iván Rincón Urdaneta, estableció que: “…en principio existen ciertamente, derechos de origen constitucional respecto a los cuales la sentencia puede quebrantar las reglas del debido proceso y los derechos de defensa a ser oído, no puede adquirir la convicción de definitivamente firme que producen la autoridad de cosa de la cosa juzgada. Son esa especie los fallos sobre los derechos de índole no patrimonial vinculados a los concernientes de la persona humana, su vida, su libertad, su salud, etcétera”.

Esta misma sentencia habla de que la infracción cometida sirve como ejemplo para evidenciar la existencia de un tipo de reglas de orden público cuya violación en un proceso es siempre susceptible de revisión por la vía excepcional de amparo, con objeto de restablecer la situación jurídica infringida. El hecho cierto es que, ciudadanos Magistrados, si la Corte de Apelaciones no falla a nuestro favor, no debería ser la vía del amparo constitucional para evidenciar que ha ocurrido violación de derechos constitucionales o fundamentales. Porque tenemos que agotar el recurso de casación que lógicamente este tipo de causas graves por la pena a imponer en los imputados, tendría que finalizar. Aunque el tema del fraude procesal está utilizando por vía ordinaria y harina de otro costal, en nuestra posición y el respeto de los derechos humanos, vemos con preocupación, que en la práctica un típico fraude colutorio por ejemplo hay varios expediente y una serie de acciones judiciales con el fin de burlar a la justicia engañando un inocente que tomó una decisión en una causa, para luego ser aprovechada en otra. Acá estamos hablando de que en una misma instancia y bajo el dictado de un propio juez, avala o consciente la utilización del efecto suspensivo en el imputado que él excarceló, con el fraude de no poder hacer ejecutar inmediatamente su propia decisión burlando el artículo 44 constitucional. Entonces, esta cosa juzgada que en apariencia se dictó una primera vez a favor del imputado, la segunda vez mediante un auto y en minutos, decide que debe seguir en prisión. En una propia manipulación de la autoridad del juez que hace tanto el artículo 374 como el 430 adjetivo, y así pedimos sea declarado.

La Sentencia RC.000552 del 24 de septiembre de 2013 de la Sala de Casación Civil, ha dicho en el Expediente 13-313, sobre la cosa juzgada aparente como efecto de un proceso fraudulento:

“(…)De acuerdo con las disposiciones legales citadas y los criterios jurisprudenciales anteriormente reproducidos, esta Sala ratifica su contenido y al efecto considera que si una decisión ha quedado definitivamente firme como resultado de actos manipulados y artificiosos en beneficio propio o de terceros, capaces de producir daños a una de las partes o a terceros ajenos o no al proceso fraudulento, implica que ha quebrantado los límites del instituto de la cosa juzgada que hubiera podido adquirir, perdiendo así sus efectos y su carácter de inmutable, pues en los procesos forjados bajo estas circunstancias, la cosa juzgada es sólo aparente, por haber sido alcanzada bajo fraude, y por consiguiente afecta la validez del proceso, por violación del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual se atenta contra el orden público, las buenas costumbres y el derecho a una tutela judicial efectiva mediante un proceso idóneo transparente y eficaz.(…).”

Entonces hay que corregir la raíz el problema, porque el tema de la maquinación, planes y artificios realizados en el curso del proceso es una cosa, que no es nuestro caso. Pero, aquí lo que más asombra, es la aplicación de una norma para mofarse de la propia Constitución y Tratados Internacionales que nos ilustra sobre la llamada de atención con el Principio del Juzgamiento en Libertad y la Presunción de Inocencia, lo único que hace es impedir la eficaz administración de justicia traspasando, como se ha dicho anteriormente el Principio Autoridad del Juez como un trovador arrodillado. Para evitar que se realice el abuso del derecho, el fraude del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil tiene su parámetro bien delimitado, pero este acto formalmente amparado por nuestra norma adjetiva, en esencia vicioso y sustancialmente injusto permite la coexistencia o combinación de este tipo de normas, los artículos 374 y 430 del COPP, siempre perjudicando al imputado. Acá se contrapone, como lo duro versus lo suave, lo espiritual versus lo terrenal pagano, la astucia frente a la inocencia, la libertad judicial versus la prisión. Cuando la Corte va a percibir algo que es forzado, debería decidir a favor de la justicia (la regla), es decir, el juzgamiento en libertad. Por ello, esa Sala Constitucional debe evitar que se fomenten estas transgresiones muy comúnmente utilizadas en el foro jurídico penal venezolano. No estamos hablando de casos aislados, sino de un constante abuso de la tan criticada normativa procesal penal.

Si bien podemos considerar que este es un fraude procesal del que se aprovecha el Fiscal del Ministerio Público, porque en teoría el fraude procesal es “toda maniobra de las partes, de los terceros, del juez o sus auxiliares que tienda a obtener o dictar una sentencia con o sin valor de cosa juzgada, o la homologación de un acuerdo procesal u otra resolución judicial, con fines ilícitos o a impedir su pronunciamiento o ejecución” (Rivera Morales citando en la página 142 a Peyrano, Jorge W., de la obra literaria “El Proceso Civil”, editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, P. 202), lo que hace efectivamente esta maniobra fiscal es impedir la ejecución inmediata de la excarcelación, y no estamos hablando de fines ilícitos sino de fines inconstitucionales, porque toda la información ya la conoce perfectamente el Juez que es el receptor de todo lo que le han dicho las partes en la audiencia previa, ya sea preliminar o la de juicio, y en particular la que hace el cierre del debate cuando se esgrimen las conclusiones.

Si nos concentramos en el artículo 430 adjetivo, es mucho peor para el imputado, porque simplemente dice el Fiscal que apela de la decisión que decreta la excarcelación del imputado, y el Juez, sin chistar, debe seguir manteniendo privado de libertad a la persona. El Juez ni siquiera puede escuchar lo que va fundamentar el Fiscal, porque ésta (la fundamentación) en la excepción contenida en esta norma, dice que debe hacerse ante la corte de apelaciones. La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso.

De manera que, en nuestro concepto, es evidente que el citado artículo 430 atenta contra la estructura básica del sistema acusatorio adoptado por la CRBV (1999) y en el COPP (2012), y, por ende, es totalmente contraria a sus preceptos básicos, al fulminar la clara y necesaria distinción de los diferentes roles que ejerce cada sujeto procesal en tal sistema, colocando absurdamente al Fiscal del Ministerio Público con poderes mucho mayores a los del propio Juez llamado a decidir la controversia, de la cual aquel es una de las partes del proceso, colocándolo así a éste en clara e inaceptable minusvalía, violando el Principio de Igualdad que se detallará más adelante. Por ende, mantener tal potestad “superior”, es en definitiva una contradicción constitucional y legal.

De ahí que, si se respetase la decisión de excarcelación inmediata que hace el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio, sería muy positivo para el mundo jurídico, pues implicaría una mejor aplicación del principio de la exclusividad de la función jurisdiccional por su único titular, el Poder Judicial y su principal funcionario público el Juez, ya que hay que juzgar y hacer ejecutar “inmediatamente” lo juzgado, atribuyéndolo en exclusiva a los órganos jurisdiccionales.

CAPÍTULO II
VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD JURÍDICA

En el desarrollo de la contienda judicial, lo que le permite lograr mayor imparcialidad frente a las partes, son los argumentos y probanzas que en el contradictorio se realizan, y adquieren marcada importancia las relacionadas con el juzgamiento en libertad, que es la regla. Las tesis encontradas de las partes con respecto a este tema, permiten al Juez, una mejor búsqueda de la verdad real de lo acontecido, cuando finaliza la audiencia y decide.

Sin embargo, el plano de igualdad procesal se vulnera en perjuicio del acusado, al constatarse que el artículo 430 de la ley adjetiva penal no deja a otra elección al juez, violando a nuestro modo de ver el Principio de Igualdad Jurídica.

Para posibilitar ese plano de igualdad, aún en relación con el acusado, su libertad ambulatoria durante el proceso es la regla, la prisión preventiva, la excepción. El artículo 21.2 Constitucional dispone que:

Artículo 21: todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
(…)
La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva…”

Del mismo modo, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Defensa e Igualdad Entre las Partes

Artículo 12. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.
Corresponde a los jueces y juezas garantizarlo sin preferencias ni desigualdades.

Los jueces y juezas, y demás funcionarios y funcionarias judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados o abogadas, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas ellas.”

Esa Sala Constitucional, en la Sentencia N° 266 del 17 de Febrero de 2006, Expediente N° 05-1337, sobre el Derecho a la Igualdad, señaló que:

“…no resulta correcto conferirle un tratamiento desigual a supuestos fácticos que ostenten un contenido semejante y que posean un marco jurídico equiparable, pero debe aclararse que igualdad no constituye sinónimo de identidad, por lo que también sería violatorio del principio de igualdad darle un tratamiento igualitario a supuestos que sean distintos (vid. GUI MORI, Tomás. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ÍNTEGRA 1981-2001. Tomo I. Editorial Bosch. Barcelona, 2002, p. 332). Lo que podría resumirse en dos conclusiones: "No asimilar a los distintos, y no establecer diferencias entre los iguales"”.

Al Juez se le erige como garante del debido proceso, es la garantía de la imparcialidad y la búsqueda de la justicia; para lograrla no debe permitirse este exceso de suspender o aplicar esa suspensión injusta, arbitraria favorecedora a una sola de las partes y cuya consecuencia real y práctica, es que todo lo que argumentó la defensa en relación a la privación de libertad, pierde toda importancia. El sistema frente al juzgamiento en libertad en una instancia no puede seguir siendo contradictorio, cuando ésta ya se ha decidido. Es volver hacer la operación como una escena de teatro que quedó mal hecha y que no le dio satisfacción a una de las partes protagonistas. Entonces esta parte protagonista exige la aplicación del efecto suspensivo y al director de la escena, no le queda más solución que aplicar la suspensión del fallo.

Durante toda la instrucción, etapa inicial del proceso, el imputado queda a merced de los poderes preparatorios investigativos del Fiscal del Ministerio Público, por ello cuando hay alguna inestabilidad para concretar alguna diligencia de investigación, el control o auxilio judicial es importante que intervenga cuando sea estrictamente necesario, porque a veces lo tiene (no es el deber ser) que solicitar o requerir cualquiera de las partes procesales, refiriéndonos a los imputados. El Juez interviene para que no existan variaciones y se respete el debido proceso. Cuando los Fiscales utilizan este privilegio del efecto suspensivo, el contradictorio es repetitivo y diríamos hasta inviable, vuelven a ponerse en marcha las argumentaciones que ya se conocen, porque las dijeron en la audiencia. Es perder el tiempo, en algo que se decidió y que “por ahora” va a cambiar o retorcerse el criterio el Juzgador, no porque así lo quiera, sino porque su decisión señores Magistrados, no vale nada. Es un cero a la izquierda. Así no puede desarrollarse una sana contención con base a este sistema desequilibrado, el Fiscal acusador sustituye con el solo anuncio del recurso (art. 430) al Juez y se constituyen serias violaciones a las garantías del imputado con relación a su libertad.

Siguiendo lo anterior, en apariencia no hay garantía de inviolabilidad de la defensa, porque ésta interviene, pero sin ningún éxito, ya que hasta el Juez es un mero espectador lejano de la contienda post audiencia. Lo que hace esta norma es una clara política de exceso en los límites del poder requirente del Ministerio Público y su actuación, debe en consecuencia el Juez acatar lo que decida el Fiscal. Se invierten los roles según el cuestionado artículo 430.

Siendo tan delicado seguir con esta situación del efecto suspensivo, el distinguido sistema oral, en teoría, conlleva una mayor confianza en la actividad del Juez, pues no todas las veces las actuaciones del Juzgador pueden ser asentadas en documentos (aunque esta tergiversación la hace mediante un auto), pero como controlar y evitar la arbitraria detención del imputado, ya que se imposibilita cualquier examen, de aquélla actividad oral fiscal, al realizarse principalmente en estas post audiencias con resultado conocido, cómo va a tener la defensa del imputado la oportunidad de tener éxito directamente sobre la forma en que los jueces administran justicia, si no puede parar nada, resultando así lo más antidemocrático y temible “esperado” auto. En la audiencia preliminar o en la última de la clausura del debate o cierre del juicio, el Juez de Control o de Juicio, por la inmediación tomó contacto directo con las partes y los elementos de convicción, así como, con las pruebas propiamente dicha, por ello, después que decide, no puede constituírsele en un simple espectador u oyente cuando dirige el debate, acepta la prueba que resulta pertinente para resolver el caso y puede hasta acordar el recibo de nuevas, conforme a tres casos: En el artículo 311.8 del COPP hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito, el ofrecimiento de nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación Fiscal, para mejor resolver. Y en el artículo 326 eiusdem, que establece que las partes podrán promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar. Sin embargo, cuando finaliza en teoría todo el contradictorio, y cualquiera de estos eventos cronológicos se dieron, se realiza la audiencia respectiva, el Juez es una marioneta o títere frente lo que diga el Fiscal en relación con la aplicación del efecto suspensivo que es otra característica de estas inconstitucionales normas, es el rompimiento de esa unidad de principios, lo único que produciría sería una oralidad estéril, es decir, sin un fin de verdadera justicia que la justifique.

Por otra parte, como no se cumple la propia decisión del Juez y encima hay que esperar a que un superior revise la apelación, también se viola el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto conforme a señalado nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa en Sentencia Nº 02762, Expediente Nº 16491, de fecha 20/11/2001, el derecho a la tutela judicial efectiva:
“…no se agota, como normalmente se ha difundido, (i) en el libre acceso de los particulares a los órganos de administración de justicia para defenderse de los actos públicos que incidan en su esfera de derechos, sino que también comporta, (ii) el derecho a obtener medidas cautelares para evitar daños no reparables por el fallo definitivo; (iii) derecho a asistencia jurídica (asistencia de letrados) en todo estado y grado del proceso; (iv) derecho a exponer las razones que le asistan en su descargo o para justificar su pretensión; (v) oportunidad racional para presentar las pruebas que le favorezcan y para atacar el mérito de las que lo perjudique; (vi) obtener un fallo definitivo en un tiempo prudente y, otra garantía, hoy por hoy más necesaria ante órganos o entes contumaces a cumplir con las decisiones judiciales, (vii) el derecho a obtener pronta y acertada ejecución de los fallos favorables…”. (Subrayado nuestro y Negritas de la Sala).

El macabro uso del efecto suspensivo, y que ya fuera explicado, provoca grave violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales de los imputados y contra el cual intentamos este recurso de nulidad, porque viola el derecho a la igualdad jurídica, consagrado en el artículo 21 de la Constitución. En efecto, como bien lo señala el Preámbulo Constitucional, constituye inspiración fundamental de la Constitución, entre otros motivos, el de mantener la igualdad social y jurídica.
Este principio constitucional, al ser incluido en el Preámbulo, configura, al decir de la Exposición de Motivos de la Constitución cuando “…se incorporan al texto constitucional como valores superiores del ordenamiento jurídico del Estado y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad,…”.
Mediante el lóbrego uso del efecto suspensivo, se desconoce abiertamente el Principio de Imparcialidad que ha de regir la actividad de los poderes públicos, principalmente en el Poder Judicial, donde los Tribunales de Justicia son los llamados a dirimir la controversia entre partes, violándose el derecho de igualdad ante la ley que ha de abrigar a todo ciudadano sin distingo, puesto que el uso del efecto suspensivo por parte del Fiscal del Ministerio Público lo hace no solo interpretando y aplicando tergiversada y desnaturalizadamente la ley a su favor, incurriendo en falso supuesto en cuanto a los hechos y al derecho que dieron lugar a esta lúgubre interposición, sino que además se coloca en enorme ventaja frente a la parte contraria, lo cual le está vedado en virtud de la garantía de imparcialidad de las actuaciones procesales y que se encuentra consagrada su protección en aplicación de la Constitución en la norma contenida en el artículo 12 del COPP, además de otros principios recogidos en dicha norma, antes copiado.

En efecto, es una paradoja que el sentenciador se pronuncie y luego no teniendo otra opción, se contradiga y peor aún, admita en su auto con la inseguridad jurídica que implica, que existe la posibilidad de considerar acertado el fracasado criterio sustentado por el Fiscal, en el sentido de entender como temporánea su alegación y obligatoria y diametralmente opuesta la consecuencia legal de privar o seguir privando al imputado que éste liberó.

En este mismo sentido, el procesalista uruguayo EDUARDO COUTURE, quien al desarrollar este punto enseña:

“Además de las peticiones, alegaciones y pruebas, otras garantías para los actos procesales, complementarias del debido proceso, surgen del texto de la Constitución.
La más significativa de todas ellas, por su importancia social, es la relativa a la igualdad de las partes.
El  art. 8 de la Constitución establece que “todas las personas son iguales ante la ley, no reconociéndose otra distinción entre ellas sino la de los talentos y virtudes”. El desenvolvimiento procesal de este principio es el de igualdad de las partes en el proceso. En tanto sea posible dentro de las técnicas del debate, la ley procesal primero y el juez luego, deben propender a que actor y demandado actúen en el proceso en un plano de igualdad…”. (Cfr.: Eduardo Couture, Ob. Cit. Página 66.)

En efecto, las violaciones al derecho a la igualdad jurídica y a la garantía de imparcialidad por parte del fiscal, cuando actúa de esta forma, son palpables y así pedimos sea expresamente declarado la nulidad por ésta Sala en resguardo de los derechos y garantías constitucionales de los administrados.

CAPÍTULO III
PETICIÓN

Por todas las razones y consideraciones antes expuestas, solicitamos respetuosamente de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que considere esta ampliación como parte de los argumentos de la DEMANDA DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD y que, luego de la sustanciación correspondiente, la declare CON LUGAR en la definitiva y, consecuentemente, se declare la inconstitucionalidad y así lo impetramos en la Ciudad de Caracas, a la fecha de su presentación.