Suspensión de los artículos 502, 503 y 538 del Código Penal

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONSTITUCIONAL
MAGISTRADA PONENTE: GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

Consta en autos que, el 11 de enero de 2011, la ciudadana GABRIELA DEL MAR RAMÍREZ PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° 6.325.607, en su carácter de Defensora del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, y los abogados de ese organismo LARRY DEVOE MÁRQUEZ, JESÚS MENDOZA MENDOZA, ALEJANDRA BONALDE COLMENARES, LUCELIA CASTELLANOS PÉREZ, JAVIER LÓPEZ CERRADA y LILIAN QUEVEDO RUIZ, con inscripciones en el I.P.S.A. bajo los números 93.897, 41.755, 71.884, 145.484, 84.543 y 65.661, respectivamente, presentaron ante esta Sala escrito de demanda de nulidad, por razones de inconstitucionalidad, conjuntamente con pretensión cautelar, contra los artículos 502, 503, 504 y 538 del Código Penal.
El 19 de enero de 2011, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado.
I
DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA
La parte actora fundamentó su demanda de nulidad en los siguientes argumentos:
1. Que las normas impugnadas regulan “la mendicidad como una falta contra el orden público”. El antecedente de tal consideración legal se halla en el Código Penal de 1897, donde se tipificó como falta penada con arresto, la mendicidad. Luego tal figura fue regulada en la Ley de Juicios y Penas en las Causas de Hurto (1836), Ley de Vagos y Mal Entretenidos (1845) y Ley de Vagos y Maleantes (1956).

2. Que “todas estas normas, incluidos los artículos 502, 503, 504 y 538 del vigente Código Penal, establecen como supuesto de hecho el mendigar (…) el artículo 503 del mencionado texto penal, establece como agravante el hecho de mendigar con una actitud amenazadora, vejatoria o repugnante, por circunstancia de tiempo, lugar, de medios o de personas. En tanto, el artículo 504 eiudem (sic) estipula que la pena de arresto se puede cumplir en una casa de trabajo o mediante la prestación de un servicio en alguna empresa de utilidad pública”.

3. Que, el 6 de noviembre de 1997, la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia consideró que la Ley de Vagos y Maleantes no castigaba el acto punible, sino a la persona, que “se castiga al hombre por lo que es y no por lo que hace”, razón por la cual decidió que se violaban los derechos a la libertad y a la seguridad personal, establecido en el artículo 60, ordinales 1° y 2°.
4. Que las normas impugnadas violan el derecho al debido proceso, específicamente el principio de legalidad penal previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

4.1 En desarrollo de la denuncia al debido proceso, señalaron que “[e]l establecer como hecho punible la mendicidad, implica que dicho fenómeno social representa una conducta lesiva de un bien jurídico de suma importancia para la sociedad… La mendicidad per se constituye una forma de requerir ayuda, socorro, un favor ajeno, si bien en dinero o en especie … De tal modo, que con la mendicidad se pide ayuda rogando caridad y ello obedece a un estado de necesidad, de carencias, hambre, problemas emocionales, físicos y psíquicos, para que espontáneamente y sin coacción alguna, un tercero preste su colaboración. A partir de allí, no puede de ninguna forma, representar un hecho punible, considerado como falta, el solo hecho que se pida ayuda y para ello se valga de la suplica (sic) personal…”
4.2 Que la “sanción penal de la mendicidad lo que pretende resguardar son predisposiciones, prejuicios, convencionalismos sociales, reglas de sanidad y en la mayoría de las veces ocultar en un centro penitenciario una realidad por temor, indolencia, repulsión, aversión o falta de humanidad… Así, calificar la mendicidad como una falta sancionable con la privación de libertad, en condición de arresto de hasta seis (6) meses, sin que existan ningún bien jurídico de importancia protegido, resulta contrario a los postulados del Estado Social de Derecho y de Justicia, pues la actuación punitiva del Estado sólo se justifica en la medida que está dirigida a garantizar la exclusiva protección de un bien jurídico”.
4.3 Que los artículos 502, 503, 504 y 538 del Código Penal resultan nulos por inconstitucionales, a la luz del principio de exclusiva protección de bien jurídico o principio de lesividad, recogido en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
5. Que las normas impugnadas desconocen el principio de subsidiaridad del derecho penal. Al respecto, señalaron:
5.1 Que la penalización de la mendicidad implica aceptar que no existe otra alternativa viable y eficaz para atender el fenómeno social.
5.2 Que por Decreto Presidencial N° 4.210 del 1° de enero de 2006, publicado en Gaceta Oficial N° 38.583 del 16 de enero de 2006, se creó la Comisión Presidencial Misión Negra Hipólita, la cual luego pasó a ser "Fundación Misión Negra Hipólita" en septiembre de 2007 “con el objeto de ejecutar los planes, programas y proyectos de atención y formación integral de los niños, niñas, adolescentes y adultos en situación de calle y extrema pobreza”.
5.3 Que “no existen razones que justifiquen en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna el respeto de los derechos humanos, que el ius puniendi que es la última de las vías a emplear en determinadas situaciones, se pueda activar en forma indiscriminada y arbitraria contra uno de los sectores más desvalidos y excluidos de sus derechos, cuando concurren otras alternativas incluso de mayor eficacia”. Por ello, los artículos 502, 503, 504 y 538 del Código Penal son nulos por inconstitucionales, a la luz del principio de subsidiaridad del sistema penal, recogido en el principio de legalidad penal establecido en el artículo 49.6 de la Carta Magna.
6. Que las normas impugnadas violan el derecho al debido proceso, específicamente el derecho a la presunción de inocencia, pues la norma penal debe estar dirigida a sancionar a las personas por sus acciones u omisiones y no por sus formas de ser o su personalidad. De no ser así, se viola el principio de culpabilidad y el “subprincipio de responsabilidad por el hecho”
6.1 Que cuando las normas impugnadas califican como un hecho punible la mendicidad, “cuya justificación legal se inspira en la concepción de peligrosidad social, derivan en una responsabilidad penal por la condición del autor, en vista que no se sanciona un hecho, sino el peligro que aparentemente representan estos sujetos. En consecuencia, lo sancionado no es un hecho, sino la forma de ser una persona, es decir de su modo de vida”.
6.2 Que la Corte Suprema de Justicia declaró la inconstitucionalidad del artículo 2 de la Ley de Vagos y Maleantes porque se penalizaba a los autores y no a los hechos.
6.3 Que los artículos 502, 503, 504 y 538 del Código Penal son nulos por inconstitucionales por violentar el principio a la presunción de inocencia, establecido en el artículo 49.2 de la Carta Magna.
7. Que "Los artículos cuya nulidad se solicita, establecen una suerte de discriminación, atentando contra los derechos de igualdad de los sujetos que piden limosna, pues se les criminaliza por ser mendigos, sin una razón que lo justifique, lo que constituye una discriminación, en los términos del artículo 21.1 y 46.2 de la Constitución”.
8. Que “[e]n definitiva, los artículos cuestionados son una afrenta a un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia que propugna por el respeto y eficacia de los derechos humanos, que anhela la justicia social para garantizar la paz y la convivencia de todos los integrantes de la sociedad”.
9. Como pretensión cautelar, solicitaron la suspensión de las normas impugnadas mientras se decida la demanda de nulidad por inconstitucionalidad.
Al respecto, señalaron que la Defensoría del Pueblo goza de las mismas prerrogativas procesales atribuidas al Fisco Nacional y a la Procuraduría General de la República, razón por la cual “es suficiente que … demuestre uno solo de los extremos legales exigidos por el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que el Juez esté obligado a decretar la procedencia de la medida cautelar solicitada, todo conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República". Que sin embargo, en este caso, se cumplen los requisitos del fumus bonis iuris, periculum in mora y periculum in damni.
9.1. Que se cumple el fumus bonis iuris, por cuanto las normas impugnación se basan en la violación del principio de legalidad penal, principio de culpabilidad, previstos en el artículo 49, numerales 2 y 6, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, derecho a la igualdad y no discriminación, previsto en el artículo 21.1 ejusdem y el derecho a la dignidad humana, recogido en los artículos 2 y 3 de la Carta Magna.
9. 2 Que se cumple con el requisito del periculum in mora, pues la tipicidad de la mendicidad como una falta que produce el arresto, causa un daño irreparable, toda vez que la medida de arresto no podía ser reparada con la sentencia definitiva.
Que los daños resultan “conocidos e inobjetables, para el Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de fecha 14 de octubre de 1997, decretó la nulidad por inconstitucionalidad de la Ley de Vagos y Maleantes, que calificaba de vago a los mendigos imponiéndoles arresto, pues ello vulneraba los derechos constitucionales de igualdad y libertad”.
10. Pidieron:
PRIMERO: Declare con lugar el recurso de nulidad por inconstitucionalidad, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los artículos 502, 503, 504 y 538 del Código Penal publicado en la Gaceta Oficial N° 5.768, Extraordinario, del 13 de abril de 2005; por los motivos que fundamentan el presente recurso.

SEGUNDO: Que se decrete la medida cautelar innominada solicitada en el presente escrito en el sentido de que se suspenda provisionalmente, hasta la sentencia definitiva que resuelva el fondo de la causa, la aplicación de los artículos 502, 503, 504 y 538 del Código Penal.

TERCERO: En caso de no ser decretada la medida solicitada en el punto anterior, dicha Sala Constitucional con fundamento en el orden público constitucional, de oficio decrete medida cautelar que suspenda la aplicación de las normas cuestionadas".

II
DE LA COMPETENCIA

Los artículos 334 y 336.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela rezan:
Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.

Artículo 336. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:
2. Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución y que colidan con ella.

Por su parte, el artículo 25.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dispone:
Artículo 25
Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:
1. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución de la República.

El objeto de la demanda de autos es una ley nacional, concretamente, los artículos 502, 503, 504 y 538 del Código Penal, publicada en la Gaceta Oficial n.° 5.768, extraordinaria, de 13 de abril de 2005; así, con fundamento en las disposiciones que se transcribieron, se declara la competencia de esta Sala para el conocimiento y resolución de la demanda de nulidad por inconstitucionalidad a que se contraen estas actuaciones y así se declara.

III
DE LA ADMISIBILIDAD

En lo concerniente a la admisibilidad de la pretensión de nulidad sub examine, la Sala observa que el artículo 281.3 atribuye a la Defensora del Pueblo competencia para interponer demandas de nulidad por inconstitucionalidad.
Además, a la luz de las causales de inadmisibilidad que preestableció el artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala concluye que, por cuanto no se encuentra incursa, prima facie, en las tales causales, la pretensión es admisible. En consecuencia se admite esta demanda de nulidad, sin perjuicio de la potestad que asiste a este Tribunal de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia que establecen la ley y la jurisprudencia en cualquier estado y grado del proceso. Así se declara.
Como consecuencia de la admisión, conforme con los artículos 128 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena la notificación de la parte demandante; que se cite, mediante oficio, al Presidente de la Asamblea Nacional y que se notifique a la Fiscal General de la República y a la Procuradora General de la República. A tales fines, remítase a los citados funcionarios copia certificada de la demanda de nulidad por inconstitucionalidad y del presente auto de admisión.
Por último, remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación para la continuación de la tramitación del procedimiento, de conformidad con los artículos 136 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

IV
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR

La parte actora solicitó como medida cautelar la suspensión de los efectos de las normas impugnadas.
Tal como ha sostenido reiteradamente la Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza normativa, con la finalidad de que se dicten las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias N.os 523 de 8.6.00, casoAlexis Viera Brandt, y 1293 de 13.6.02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, dependen fundamentalmente del cumplimiento de los requisitos que, para tal fin, establece la Ley adjetiva, concretamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo, esta Sala Constitucional ha establecido, en fallos Nos. 444 del 5 de abril de 2011, 522 del 12 de abril de 2011, que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee del artículo 130, lo siguiente:

En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y la Sala Constitucional podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estime pertinentes. La Sala Constitucional contará con los más amplios poderes cautelares como garantía de la tutela judicial efectiva, para cuyo ejercicio tendrá en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos en conflicto.
Así, en el marco de los principios generales del Derecho, el alcance del derecho a la tutela judicial efectiva y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el juez constitucional dictará medidas preventivas cuando las “circunstancias del caso” revelen la existencia de presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y de riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora) ya que, bajo la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, previa ponderación de “los intereses públicos en conflicto”.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumpliesen los requisitos de procedencia que la justifiquen violaría el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien hubiese solicitado la medida sin el cumplimiento de sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumpla plenamente con tales extremos implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de las circunstancias que exige la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración de las mismas que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen o no condiciones suficientes para el otorgamiento de la medida.

Ahora bien, en este caso, la solicitante alegó que está dotada de los mismas prerrogativas procesales que la República y, por tanto, conforme a lo establecido en el artículo 92 del Decreto Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no deben examinarse la presencia de los dos requisitos fundamentales de toda medida cautelar, sino sólo basta con la comprobación de uno de ellos.

Ante esa pretensión, la Sala debe puntualizar lo siguiente.
Los juicios de nulidad por inconstitucionalidad están regulados en el título XI, capítulo II, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así, el artículo 129 establece los requisitos de la demanda, el 130 las medidas cautelares, el 133 las causales de inadmisión de la demanda y los siguientes lo atinente al procedimiento. No cabe duda, entonces, que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia es el marco legal regulatorio de las demandas de nulidad por inconstitucionalidad, incluso, de manera expresa, incluyó lo concerniente a las medidas cautelares.
En relación con las medidas cautelares, como quedó expuesto anteriormente, es doctrina vinculante de esta Sala, establecida en los fallos ya citados, que en la jurisdicción constitucional deben cumplirse de manera concurrente, los requisitos del fumus boni iuris y periculun in mora por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podrá decretar la medida preventiva. Además, debe destacarse el añadido que hizo el legislador en materia de Derecho Público y, más concretamente en el ámbito de la justicia constitucional, cuando dispuso expresamente que el juez deberá también realizar una ponderación de los intereses públicos en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.

Ha sido doctrina de esta Sala, reiterada en sentencia N° 1394 del 14 de agosto de 2008, que "… en materia de solicitud de medida cautelar acumulada al recurso de nulidad por inconstitucionalidad (cfr. fallo n° 1.181/2001 del 29.06, caso: Ronald Blanco La Cruz) ha sido conteste en afirmar que la medida de inaplicación requerida supone una interrupción temporal de la eficacia del contenido normativo de la disposición impugnada y que, como tal, constituye una importante excepción legal al principio general, según el cual, con base en la presunta validez intrínseca a todo acto legal, éste tiene fuerza obligatoria y produce todos sus efectos desde el momento mismo de su publicación en la Gaceta Oficial, aplicándose únicamente como medida de protección cuando sea muy difícil reparar por sentencia definitiva los daños que resulten de la aplicación del contenido normativo del texto legal impugnado, por tanto, para que pueda ser acordada, tiene que existir una verdadera y real justificación, ya que su manejo desequilibrado causaría un quebrantamiento del principio de autoridad".

Por otra parte, la Sala considera que el estudio sobre la constitucionalidad de un precepto normativo exige un análisis objetivo, con aplicación de la técnica del test constitucional, -compatibilización de la norma impugnada con el texto constitucional-, en el que no se debe distinguir entre las personas que planteen la nulidad.

En efecto, constituiría un alejamiento a la correcta impartición de justicia que la Sala modificara su juzgamiento según la naturaleza de la persona que solicita la nulidad. La Sala actúa con base en la competencia que le fue atribuida constitucionalmente y su cometido es erigirse como la máxima intérprete y garante del orden constitucional, indistintamente de quién proponga la demanda. Muestra objetiva de tal deber ser, es la facultad inquisitiva y posibilidad de dictar medidas cautelares de oficio, cuando los intereses en juego y el sistema constitucional así lo requieran.
En resumen, esta Sala concluye que visto que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en el capítulo referido a los procesos ante la Sala Constitucional, regula expresamente las medidas cautelares, norma que ya la Sala señaló hace suyos los tradicionales requisitos de procedencia de toda protección cautelar (fumus boni iuris y periculum in mora) y un tercero referido a la ponderación de intereses, decide que en los juicios de nulidad por inconstitucionalidad, las pretensiones cautelares se juzgan con fundamento en el artículo 130 y la doctrina vinculante de la Sala sobre ese precepto normativo.
Para el análisis del cumplimiento de los supuestos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de las normas impugnadas en el caso de autos, la Sala observa:
1. Presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
La solicitante fundamenta la presencia del requisito de presunción de buen derecho en la consideración de que las normas impugnadas reprodujeron mutatis mutandi las mismas situaciones que fueron reguladas en la Ley de Vagos y Maleantes, cuya nulidad por inconstitucionalidad declaró la Corte Suprema de Justicia, el 6 de noviembre de 1997.
En efecto, sostuvo que se castiga a la persona por lo que es o se le califica ser (mendigo) y no por sus actuaciones, lo cual atenta contra el principio de legalidad penal.
A tal fin, la Sala observa que las normas impugnadas son del siguiente tenor:
Artículo 502. El que, siendo apto para el trabajo, fuere hallado mendigando será penado con arresto hasta por seis días; y en el caso de reincidencia en la misma infracción, el arresto podrá imponerse hasta por quince días.
Al que no siendo apto para el trabajo, mendigue sin sujetarse a las ordenanzas locales del caso, se le aplicarán las mismas penas.
La contravención no deja de serlo por mendigar el culpable so pretexto o apariencia de hacer a otro un servicio o de vender algunos objetos.
Artículo 503. El que mendigue en actitud amenazadora, vejatoria o repugnante por circunstancias de tiempo, de lugar, de medios o de personas, será penado con arresto hasta por un mes, y de uno a seis meses, en caso de reincidencia en la misma infracción.

Artículo 504. La autoridad podrá ordenar que la pena de arresto establecida en los artículos precedentes, se cumpla en una casa de trabajo o mediante la prestación de un servicio en alguna empresa de utilidad pública. Si rehúsa el trabajo o servicio, el arresto se efectuará en la forma ordinaria.

Artículo 538. El que habiendo sido condenado por mendicidad, hurto, robo, extorsión, estafa, secuestro, o por delito previsto en el artículo 470, esté, en posesión de dinero o de objetos que no se hallen en relación con su condición o circunstancias, y respecto de los cuales no compruebe legítima procedencia, será penado con arresto de quince días hasta dos meses".

La Sala observa, prima facie, que los artículos 502, 503 y 538 del Código Penal penan a las personas que se hallen en situación de mendicidad, es decir, tal como lo apuntó la parte actora, "[e]l establecer como hecho punible la mendicidad, implica que dicho fenómeno social representa una conducta lesiva de un bien jurídico de suma importancia para la sociedad… La mendicidad per se constituye una forma de requerir ayuda, socorro, un favor ajeno, si bien en dinero o en especie … De tal modo, que con la mendicidad se pide ayuda rogando caridad y ello obedece a un estado de necesidad, de carencias, hambre, problemas emocionales, físicos y psíquicos, para que espontáneamente y sin coacción alguna, un tercero preste su colaboración. A partir de allí, no puede de ninguna forma, representar un hecho punible, considerado como falta, el solo hecho que se pida ayuda y para ello se valga de la suplica (sic) personal.

La Corte Suprema de Justicia declaró la nulidad por inconstitucionalidad de la Ley de Vagos y Maleantes, entre otras razones, por cuanto se penaba al individuo y no su conducta, prevista como ilegal en la norma punitiva.

De allí que esta Sala considere procedente el requisito del fumus boni iuris respecto de los artículos 502, 503 y 538.

2. Periculum in mora.
Sobre la necesidad de demostrar que la espera de la sentencia definitiva pudiera causar un daño irreparable, si no se otorga la tutela cautelar, esta Sala encuentra satisfecho este requisito, pues, mientras los artículos 502, 503 y 538 estén vigentes y eficaces, pueden ser aplicados por la autoridad competente y someter a un proceso penal a una persona por su condición de mendigo, como lo tipifica tales artículos. Así se decide.
3. Ponderación de los intereses en juego.
La Sala observa que son todos los sujetos que integran la sociedad, en situación de mendicidad según apreciación de la autoridad competente, la que constituye el ámbito de aplicación de las normas impugnadas, razón por la cual, en este caso, se impone la suspensión de las normas 502, 503 y 538 del Código Penal, pues más que un beneficio particular, se pretende una protección de amplio espectro a todas las personas de la sociedad que pudieran ser catalogadas como mendigos.

Con base en lo anterior, la Sala acuerda medida cautelar de suspensión de efectos de los artículos 502, 503 y 538 del Código Penal. El artículo 538 sólo se suspende respecto del tipo penal de mendicidad que el mismo regula y no respecto a los otros delitos que establece la norma. Así se decide.

Se niega la medida cautelar de suspensión de efectos del artículo 504 ejusdem, por cuanto la Sala observa que la norma lo que establece es una modalidad de cumplimiento de la pena de arresto regulada en los preceptos 502 y 503 -que se cumpla en una casa de trabajo-, cuya aplicación ya fue suspendida por esta Sala y, por tanto, es innecesaria la cesación de efectos jurídicos de dicho artículo 504.

V
DECISIÓN

Por los razonamientos que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda de nulidad que plantearon la ciudadana GABRIELA DEL MAR RAMÍREZ PÉREZ, en su carácter de Defensora del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, y los abogados de ese organismo LARRY DEVOE MÁRQUEZ, JESÚS MENDOZA MENDOZA, ALEJANDRA BONALDE COLMENARES, LUCELIA CASTELLANOS PÉREZ, JAVIER LÓPEZ CERRADA y LILIAN QUEVEDO RUIZ, contra los artículos 502, 503, 504 y 538 del Código Penal.

2. Se ADMITE la demanda de nulidad. En consecuencia:
2.1 Cítese por oficio al Presidente de la Asamblea Nacional; notifíquese a la parte actora, al Fiscal General de la República, a la Procuradora General de la República, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a que conste en autos la publicación del cartel.

2.2 Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación para su tramitación de conformidad con los artículos 136 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

3. Se ACUERDA, en los términos expuestos, la medida cautelar de suspensión de efectos de los artículos 502, 503 y 538 del Código Penal que planteó la parte actora. El artículo 538 sólo se suspende respecto del tipo penal de mendicidad que el mismo regula y no respecto a los otros delitos que establece la norma.
4. Se NIEGA la medida cautelar de suspensión de efectos del artículo 504 del Código Penal que planteó la parte actora.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 16 días del mes de junio de dos mil once. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
Exp. 11-0069