Breves sobre el artículo 447 del Código Penal Venezolano. Primera Parte

Establece el artículo 447 del Código Penal:

“No producen acción las ofensas contenidas en los escritos presentados por las partes o sus representantes, o en los discursos pronunciados por ellos en estrados ante el juez, durante el curso de un juicio; pero independientemente de la aplicación de las disposiciones disciplinarias del caso,  que impondrá el tribunal, aquella autoridad podrá disponer la supresión total o parcial de la especies difamatorias, y si la parte ofendida la pidiere, podrá también acordarle, prudentemente, una reparación pecuniaria al pronunciar sobre la causa.” 

Es muy contundente la norma establecida en el artículo 447 de nuestro cuerpo sustantivo antes parcialmente sombreado o en negrillas, el cual señala palmariamente que no producen acción penal las ofensas contenidas en los escritos presentados por las partes o sus representantes, o en los discursos pronunciados por ellos en estrados ante el Juez, durante el curso de un juicio. Si el caso de que alguna posible ofensa, que ni siquiera en forma detallada o precisa la parte supuestamente afectada, tampoco sería esto constitutivo de algún delito porque carecería de acción.

Nuestros legisladores fueron muy sabios al evitar iniciar este tipo de procesos judiciales, que no llegarían a ningún lado, colocando una barrera para no hacerle perder tiempo a los juzgadores que tienen causas mucho más importantes y trascendentales que deban ser atendidas en cuanto a las prioridades que cada Tribunal lleve.

El Dr. Hernando Grisanti Aveledo, en su obra Manual de Derecho Penal, Parte Especial, pp. 143 y 144, considera la inmunidad judicial es una causa de justificación, en virtud de la cual la ley penal otorga la mayor amplitud posible al derecho de defensa en juicio “ ...para evitar que las partes y sus representantes se vean coartados por el temor de incurrir en responsabilidad penal, al injuriar o difamar a la contraparte”.

El profesor Alberto Arteaga Sánchez, del análisis que hace sobre el tema, relacionado con ofensas en estrados en el curso de un juicio, desde el punto de vista de las excusas absolutorias como elementos excluyentes de responsabilidad penal, plantea: “…excluyen bien en su configuración como hecho típico dañoso o bien como hecho producido por una voluntad culpable…Circunstancias que sin influir en tales elementos, ni, por tanto, en el delito, esencialmente impiden que surjan la responsabilidad penal y que pueda imponerse una pena al autor.” (Arteaga Sánchez, Alberto- Derecho Penal Venezolano, pp. 311 y 312).

Hasta la presente fecha, no he visto causas judiciales donde exista una controversia y se planteen este tipo de situaciones que requieran las supresión parcial o total de las especies difamatorias y si la parte afectada los pidiere y se acordare la indemnización o reparación pecuniaria.

Revisando algunos libros, en especial, la obra de 1.999 denominada "Código Penal de Venezuela", Volumen VII, artículos 407 al 452 del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas, de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, de la Universidad Central de Venezuela, páginas 505 al 521, cuyo estudio o contenido relacionado con el antiguo artículo 449, hoy 447, establece lo que son las fuentes, evolución legislativa, proyectos de reforma, doctrina nacional y jurisprudencia nacional y se hacen una serie de comentarios muy prudentes sobre la eximente de pena en obsequio a la libertad que debe existir en los procesos judiciales. Y hace el símil con los casos de los diputados o parlamentarios que no son responsables de las opiniones que emitan en el estrado legislativo para evitar así excesos y asegurar la libertad de opinión en estos casos, indispensables para obtener las decisiones ajustadas a la verdad y al interés social de la comunidad. Simplemente como no se da la acción, entonces el supuestamente ofendido o mejor dicho, el que efectivamente es ofendido en un proceso judicial no puede acusar y por difamación ni por injuria. Recordando que el tema de la difamación es frente un hecho determinado que se presente en el estrado judicial y se realice en una audiencia de presentación o flagrancia, una audiencia preliminar, una audiencia en la Corte de Apelaciones, o una audiencia en el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal. La injuria es que sea un aspecto genérico que se puedan presentar en los procesos judiciales.

Esta obra también nos habla de que pueden haber sanciones disciplinarias las cuales pueden ser impuestas por los jueces conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial o las sanciones disciplinarias que faculta para ese momento el añejo Código de Enjuiciamiento Criminal, hoy día el Código Orgánico Procesal penal y demás leyes procesales en los casos. Aclara que no pueden ser sanciones penales, sino sólo disciplinarias. La ley se refiere un juicio cualquiera, ya sea penal, laboral, civil, tributario, mercantil o contencioso administrativo, etcétera, pero siempre que sea el Juez que lleve la causa.

Hay algunos casos que han podido darse, imagino muy pocos en nuestro sistema de administración de justicia venezolano, pero allí habla del caso o la situación en las cuales las ofensas sean también para el Juez y no para las partes.

En el Estado Zulia, he visto un caso por Internet, en el cual la denuncia del querellante se refirió a que en el momento de realizar una Inspección Judicial en la Sala 01 de juicio del Tribunal de Protección de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el juez profesional HÉCTOR PEÑARANDA QUINTERO refirió y dejó constancia en el acto, acerca de un Informe Médico del estado psíquico y mental del peticionante DARÍO ECHETO OCHOA, consignando copia del referido informe y de los recaudos que acreditan que con base al diagnóstico médico el querellante obtuvo una incapacitación laboral. Dicha causa la Sala de Audiencia de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, el 15 de noviembre de 2006, fue declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el ciudadano DARÍO ECHETO OCHOA, asistido por el abogado en ejercicio MIGUEL ÁNGEL COLLANTES, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 40815, contra la Decisión N° 037-06 de fecha 28.7.06 emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó inadmisible la querella interpuesta por el referido ciudadano en contra del ciudadano HÉCTOR PEÑARANDA, por la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal.

Veamos parte de los alegatos:

"Por su parte, el Juez Titular HÉCTOR RAMÓN PEÑARANDA QUINTERO, venezolano, mayor de edad, Juez Profesional Titular, cédula de identidad N° 11.285.637, domiciliado en el Municipio Maracaibo, Estado Zulia, al contestar el recurso de apelación interpuesto, manifestó que resulta falso que él haya incurrido en hechos constitutivos de difamación en contra del ciudadano DARÍO SEGUNDO ECHETO, ya que en ningún momento ha actuado con el propósito de causarle daño y que el acto al cual se refiere el recurrente constituye un acto propio de la función pública del Estado, que no es punible, como lo son los actos que se realizan en estrados con sujeción a la ley, como lo fue la inspección judicial realizada por el Tribunal de los Municipios arriba reseñado, en el Tribunal que él dirige. Agrega en su escrito de contestación, lo siguiente: 

“…El Tribunal a mi cargo, como consta de los documentos que le acompaño, el ciudadano Darío Echeto Ochoa, demanda innominada y abstractamente, para que se inscriban en el registro civil mas de diez mil niños (10.000) que aparecen sin registrarse, y pretende que las autoridades se avoquen a esas inscripciones; y en las cuales, no se conoce quiénes son esos niños o adolescente, ni cuales son sus madres, en fin, se trata de pedimentos, que este Tribunal ha tenido que declarar inadmisible, como lo ha hecho igualmente la Corte Superior de Apelaciones del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción judicial…” 

Así, el juez de protección HÉCTOR RAMÓN PEÑARANDA QUINTERO, afirma que lo expuesto por el querellante como Difamación constituyó un acto judicial, por lo que no existe ningún espectáculo público sino el señalamiento de instrumentos referidos al aspecto psicológico y psiquiátrico del querellante, que se encuentran agregados y son parte de las actas procesales del expediente 6971, remitido al Tribunal de Protección por el Comisario General de la Policía Regional del Estado Zulia. Asimismo, se realizan en el escrito consignado, peticiones referidas al decreto de medidas cautelares dado el caso de ser procedentes en derecho. "

Mas adelante se señaló:

"Se observa además que los supuestos hechos ofensivos e injuriosos que cita el querellante en su escrito se produjeron con ocasión a la solicitud de Inspección Judicial que el propio querellante realizara ante la instancia judicial de protección, en pocas palabras, las presuntas ofensas se produjeron con ocasión a una actuación jurisdiccional presentada ante el Juez HÉCTOR PEÑARANDA QUINTERO en la Sala de Juicio No. Uno del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Ahora bien, siendo ello así, es evidente que dichos hechos no revisten carácter penal, no sólo por la motivación dada por el juez de instancia, en cuanto a que no existe la tipicidad en lo expresado, tal y como ha quedado suficientemente analizado ut supra; sino además en razón de que lo expresado con ocasión al ejercicio legítimo de derecho de defensa en los escritos y deposiciones en el curso de un determinado procedimiento, se encuentran bajo el amparo de la “Inmunidad Judicial”. 

Así, tenemos que el juez profesional HÉCTOR PEÑARANDA QUINTERO expresó mediante escrito consignado ante el Tribunal de los Municipios ya identificados que alegatos que, prima facie pudieran constituir una “confesión calificada” respecto a los hechos planteados por el querellante, lo cual no puede ser obviado por este Tribunal de Alzada. Sin embargo, también alegó en su descargo el haber obrado a los fines de informar (animus narrandi) sobre actuaciones contenidas en una de las causas a ser inspeccionadas, y elementos contundentes respecto a su intención de haber obrado bajo el amparo de la Inmunidad Judicial. En ese sentido, la Sala de Casación Penal ha establecido una máxima jurisprudencial referida a que "La declaración del acusado, constituye una típica confesión calificada, por cuanto, a la vez que reconoce la autoría del hecho que se le atribuye, se excepciona alegando, en su descargo, un hecho que desvirtúa su responsabilidad. (Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, fallo Nro. 128 del 29/04/2004). 

En efecto, por disposición del propio Código Penal, en su artículo 447 se excluye de responsabilidad penal a quien encuadre su conducta dentro de las llamadas ofensas en juicio, disposición que le quita el carácter penal a un acto, que en principio era reprochable, pero que por efecto de la misma norma lo encuadra dentro de lo que se conoce como Inmunidad Judicial, que viene a ser una causa de justificación fundada en el ejercicio legítimo del derecho a la defensa. Aun partiendo del criterio –descartado por esta Alzada-, que los hechos narrados en la querella son constitutivos del animus difamandi, debemos indicar que existe jurisprudencia constitucional respecto a la atendibilidad de aquellos procedimientos o actuaciones devenidos de la jurisdicción voluntaria respetando en ellos el derecho a las defensa y al debido proceso. En efecto, de la siguiente sentencia se colige lo que aquí se afirma: 

“…esta Sala ha sostenido que, aun en los procedimientos de jurisdicción voluntaria, el derecho a la defensa y al debido proceso deben ser preservados por el Juez que los tramite, para lo cual debe cumplirse con lo que establece el artículo 900 de la Ley Adjetiva Civil, que permite a los interesados, en la solicitud que inicie ese tipo de procedimientos, su comparecencia el segundo día siguiente a su citación para que expongan lo que crean pertinente.” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nro. 1923 del 13/08/2002). 

En consecuencia, al existir esta obligación procesal, la jueza suplente de los Municipios urbanos, al efectuar su diligencia de jurisdicción voluntaria, a petición del querellante, preservó estos derechos a la defensa y al debido proceso ejercidos por el funcionario que recibía la inspección, el juez profesional HÉCTOR RAMÓN PEÑARANDA QUINTERO, quien actuando como parte en la referida inspección judicial rindió declaración informativa de todo cuanto creía oportuno dejar constancia. Así estaríamos en presencia de una circunstancia propia de un incidente netamente procesal, en el cual se ha plasmado el hecho supuestamente constitutivo de la difamación, lo cual en derecho, resultaría pues, en todo caso, constitutivo de la referida excusa absolutoria. 

Según la norma in comento “no producen acción las ofensas contenidas en los escritos presentados por las partes o sus representantes, o en los discursos pronunciados por ellos en estrados ante el Juez, durante el curso de un juicio. En aquella petición realizada ante el Juzgado de los Municipios, se determinan como “partes”, el peticionante, ciudadano DARÍO SEGUNDO ECHETO OCHOA; y, por la otra, el órgano del juzgado al cual iba dirigida la acción de inspeccionar que motivó dicha petición judicial acordada y evacuada por el Juzgado de los Municipios. Ello consta expresamente del acta de inspección que riela en la causa. Adicional a ello, de la misma Inspección se determina que el inspeccionado era el Tribunal indicado por el solicitante DARÍO ECHETO OCHOA, en la cual se requería dejar constancia del estado procesal de cinco causas en las cuales aparece como solicitante el querellante; de la existencia de una fotocopiadora en la sede del Juzgado, de sus datos y señales, de la persona que la manipula, del costo de las copias expedidas; y de un interrogatorio al juez HÉCTOR PEÑARANDA acerca de la gratuidad de las actuaciones judiciales en materia de protección." (1)

En algunos doctrinarios, sobre los jueces han pensado que ellos no están comprendidos dentro de este artículo sino que se refiere a las ofensas mutuas de las partes y no a la ofensa que constituye difamación e injuria para el juez. No creemos que eso sea así, dice esta obra porque no será la acción bien sea que la ofensa vaya dirigida a las partes o al juez porque precisamente, si hubiera un excepción en este caso, la mente legislativa quedará baldía, desde luego que la razón de ser de tal disposición, es asegurar la libertad saluda de los litigantes y esa libertad se asegura caso que la ofensa vaya dirigida al juez. El juez tiene muchos medios para reaccionar contra esa afirmación injuriosa y puede ejercer tal poder disciplinario de tal manera que en este caso de aplicar una disposición legal, también pero no será la acción y aun para el juez ofendido o en el ataque que pudiera realizar el juez en una venganza al tomar una decisión en contra por la ofensa sufrida durante el estrado y esto pudiera ser un punto importante a discutir en la apelación si es que efectivamente, en primer lugar esta ofensa cursa en los autos, ya sea a través un escrito o diligencia, o en una audiencia, la cual debe ser grabada por supuesto, donde se debe demostrar efectivamente que la persona este caso la parte procesal actuó excesivamente y difamó o/e injurió.

También, es relevante mencionar que la ofensa se refieren a los escritos presentados por las partes o sus representantes en los discursos o estrados ante el juez el curso del desarrollo del proceso penal pero, si la especie se da a la publicidad, es decir traspasan los autos, es posible incurrir en el delito de difamación o injuria. Sin embargo, como dice esta obra, y hay opiniones en contrario. Unos dicen que sí, otros dicen que no. Porque queda protegido el escrito que se publique, lo que no tiene duda es que si la parte a quien se mandó tachar una especie difamatoria, la publica, incurre en difamación e injuria o injuria y puede ejercerse la acción, porque no estaría protegido el opresor por la disposición de este artículo citando la obra del Manual de Tulio Chiossone, páginas 442 al 444. Ahora de acuerdo con la teoría de la impunidad es justificante, la ofensa en juicio toda acción penal porque los hechos no constituyen delito. Puede constituir un ilícito disciplinario civil. Por tanto estamos de acuerdo en que no es necesario llegar el animus defendendi, ya que la ausencia de publicidad es suficiente para eximir de responsabilidad penal. Por otra parte, igualmente se nos habla de la inmunidad y su carácter relativo, en el sentido de que está limitada la sola excepción de imputabilidad. Esta providencia es simplemente potestativo, ya que no excluye la más prudente apreciación de las circunstancias del hecho para deliberar si hay o no verdadera injuria en realidad, la ofensa está tipificada en el Código Penal como hecho delictuoso, pero en el caso concreto, no se trata de simple exención de pena, sino de inexistencia objetiva de delito por ausencia antijuricidad. Del mismo modo, se nos habla los límites de la inmunidad judicial y los aspectos subjetivos y objetivos este artículo. La parte subjetiva esta relacionada con las partes procesales o sus representantes, estamos hablando y recuérdese que es cualquier tipo de proceso judicial en nuestra administración de justicia o por ello, ver con sumo cuidado la legitimación ad-causam, porque ya sabemos quienes son las partes procesales en el juicio penal.

En este caso el denunciante por serlo, no sería parte del juicio (artículo 273 del COPP). No menos importantes son los defensores, públicos o privados, el fiscal del ministerio público, el procurador, etcétera. El juez no es parte. Parte, no quiere decir participar en el juicio. Son los que tienen la cualidad que se refiere solo al juicio en el cual es objeto solo quien rem un judicium deducit o contra quen res in judicium deducitor. Decir que el juez es parte, es sostener un absurdo, porque el magistrado debe abstenerse en modo absoluto de declararse pro o en contra de quienes exigen de él una sentencia. Esta una cita de Vescovi.

En una próxima entrega, continuo con este interesante artículo y otros detalles que seguramente llamarán la atención de mis lectores.

(1) http://zulia.tsj.gob.ve/decisiones/2006/noviembre/588-15-1Aa-3139-06-448-06.html

OPINIÓN: DE LA REVISIÓN Y SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD

En los procesos penales venezolanos, si se encuentra privado de libertad el imputado, quien seguramente ha permanecido tiempo considerable tras las rejas (no más de 2 años, por el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal), como defensa pública o privada podemos pedir que se revise y examine la medida de coerción personal y solicitar que revoque o imponga una medida menos gravosa a favor de él, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 26, 44.1, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica en concordancia con lo establecido en los artículos 9, 229, 242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Nuestra norma principal, es el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, éste dispone lo siguiente:

"El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación."

Hay tres supuestos en esta norma. El primer supuesto es que el imputado puede solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. El segundo supuesto es que el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada 3 meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. Es decir, OBLIGATORIAMENTE debe existir en autos, el pronunciamiento del Juez cada 3 meses sobre el mantenimiento de las medidas cautelares y en base a la discrecionalidad, que no implica arbitrariedad por supuesto, el Juez debe motivar la decisión que tome para el mantenimiento o no de la medida cautelar. Recuérdese que la prudencia debe ser el norte y como norma que podemos traer a colación vemos en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, el cual menciona que cuando la ley diga o señale que el Juez o Tribunal puede o podrá, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad. Esta potestad facultativa podemos analizarla con mayor profundidad en la sentencia de la Sala de Casación Civil del 17 de junio del año 2005 contenida en el expediente 02-655 y en la sentencia del 20 de diciembre del año 2006, expediente 06-495, de la misma Sala. El tercer supuesto es que la negación del Tribunal a revocar o sustituir, no tiene apelación. Aunque debemos tener cuidado con el auto que lo niega en forma pura y simple, pues en teoría, debe estar absolutamente MOTIVADO, ya que no es un auto de mera sustanciación.


El medio ordinario que tiene la defensa para requerir la sustitución de una medida de coerción personal, medida privativa, es la solicitud formulada por escrito de conformidad con lo previsto en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, medio que se puede intentar “las veces que lo considere pertinente”. En fecha 20 de junio de 2005, la Sala Constitucional, en Decisión Nº 1303 (sentencia vinculante), expuso entre otras cosas, lo siguiente:

“… el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece un medio ordinario para que el acusado pueda solicitar, las veces que lo considere pertinente, la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad; de lo cual se evidencia que aquél todavía cuenta con un mecanismo idóneo y distinto al recurso de apelación o al amparo constitucional, para lograr que se le imponga una medida cautelar menos gravosa. Así se declara”.

La Sentencia Nº 069 de la Sala de Casación Penal, en el Expediente Nº A13-92 de fecha 07 de marzo de 2013, nos habla sobre las Medidas de Coerción Personal y las Medidas Cautelares menos Gravosas:

"...la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren,..." 

Por ello, la REVISIÓN y SUSTITUCIÓN de la actual medida de privación judicial preventiva de libertad debería tener una fundamentación sólida, con argumentos o factores que eliminen el decreto, a veces, injusto, otras veces no tanto, del peso de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo que durante todo el tiempo de vigencia de la mencionada medida de coerción personal que ha sufrido el imputado, habría que señalar que el detenido:

• Ha observado un comportamiento ejemplar dentro de su actual sitio de reclusión. Si han ocurrido escenarios distintos, pues no sería procedente, o por lo general, el Juez negaría tal sustitución.
• Durante todo el curso del proceso, ha comparecido a todas y cada una de las oportunidades en que ha sido llamado por la autoridad judicial a los actos fijados por el Tribunal. Puntualidad que no depende necesariamente de él, sino del traslado.
• Tiene una buena conducta predelictual, lo que en principio echa por tierra cualquier presunción de peligro de fuga previsto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual debe ser constatado en el caso concreto. Ver los cinco numerales del artículo 237 eiusdem, que deben ser analizados rígidamente y ver si existe realmente o no el peligro de fuga.
• No hay sospecha o riesgo de retardo en el proceso penal que pueda neutralizar la acción de la justicia, ante una posible fuga del procesado o de obstaculización de la búsqueda de la verdad o el entorpecimiento de la investigación. Debemos mencionar que ha sido intachable el comportamiento del imputado durante todo el proceso, la cual ha indicado SIEMPRE su voluntad de someterse a la persecución penal. O si hubiese ocurrido lo contrario, la Fiscalía tendría que señalar qué irregularidades se han materializado en autos, y lo cierto del caso, es que no debe existir ninguna paralización, demora u obstáculo en el normal desarrollo del proceso por culpa del imputado.
• No posee bienes de fortunas o riquezas para eso un balance personal o el pago de impuestos sería conveniente consignar, y señalar que nunca abandonará de ninguna manera nuestro hermoso país. Haciendo la clásica entrega de su pasaporte o pasaportes, si tiene otra nacionalidad. Es decir, que no goza de ningún tipo de ingreso monetario lo que a su vez le impide o imposibilita abandonar el país o permanecer oculto, por su difícil condición económica actual. Esto está vinculado con relación al arraigo en el país, y su domicilio fijo, tal y como se evidenciaría en cada una de las actas de audiencia realizadas en el curso del proceso. Ahora ¿qué hacemos si el imputado tiene poder adquisitivo?. Es decir, si es lo contrario, que tiene muchos o pocos bienes de fortuna, hay señalarlos sin ningún temor, NO HAY QUE OCULTAR ESTA CIRCUNSTANCIA, porque si no ha pasado nada hasta ahora que levante sospechas o que influya en el proceso penal para sustituir la medida, o sí hay la posibilidad de hacer un viaje al exterior, por motivos de trabajo o salud, por ejemplo, llevar a los autos tales recaudos. y el pasaje aéreo de ida y vuelta, destino, vuelo, y ubicación donde el imputado pueda ser localizado. Recuérdese que también hay un compromiso moral del imputado a presentarse en todos los actos del proceso, y las autoridades a través del Ministerio del Poder para Relaciones Interiores, Justicia y Paz como la institución venezolana de la cual dependen los cuerpos de seguridad y policiales del país, incluyendo el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), que es el órgano principal de investigación criminal de Venezuela que sirve de enlace entre INTERPOL, el Ejecutivo Nacional y el sistema de justicia con miras al cumplimiento de la ley y los procesos de cooperación policial en el ámbito internacional, juega un papel fundamental a la hora de ejercer el poder de hacer presentar por la fuerza al que se atreva a quedarse fuera del país.
• Puede ser merecedor de una revisión y sustitución de medida debido a un panorama distinto en el expediente, porque variaron las circunstancias en los autos.

Podemos apreciar del contenido de la norma prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, éste debe ser analizado en conjunto. Es requisito sine quo non para la procedencia y mantenimiento de cualquiera de las medidas de coerción personal sustitutivas, la existencia en forma concurrente de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales debemos explicar las consideraciones del por qué no se dan.

Ha dicho sobre esto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 12 de julio de 2006, en la Sentencia Nº 295, donde estableció el siguiente criterio con relación a las circunstancias para decidir sobre el peligro de fuga pautado en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal:

“… estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Veamos la Sentencia de la Sala Constitucional del 14 de noviembre de 2002, exp. 02-0528:

“…la Sala debe reiterar el criterio sostenido por ella, en lo atinente a que no es la acción de amparo la vía idónea para obtener la revisión y examen de medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad y, mucho menos, una sustitución de medida por una cautelar menos gravosa, por considerar que la naturaleza que involucra tales solicitudes son propias de la jurisdicción penal ordinaria y ajenas, por ende a la tutela constitucional invocada, por lo que el Código Orgánico Procesal Penal establece la vía ordinaria idónea para revisar una medida judicial preventiva de libertad, consagrada en el artículo 264 del referido Código, que señala:

“Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando la estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del Tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”,  

No obstante, en la realidad surgen situaciones específicas que obligan a una respuesta particularizada del derecho constitucional como en el caso estudiado, donde por la extensión excesiva en el tiempo de la medida judicial preventiva de libertad decretada con ocasión de la aplicación del procedimiento abreviado, contra el ciudadano José Encarnación Moreno Pérez vulneró el derecho a la libertad personal, toda vez que, transcurrió en demasía el lapso de 10 a 15 días establecido en la Ley Adjetiva para la celebración del juicio oral y público ante un Juez Unipersonal, pues la regla es la utilización excepcional y restrictiva de la medida siguiendo el principio de proporcionalidad, por lo que, en ningún caso, la aplicación del procedimiento abreviado a un imputado puede significar la  depreciación de las garantías judiciales y de las procesales constitucionalizadas, por lo que, en el caso estudiado, esta Sala mantiene el otorgamiento de la medida cautelar de caución personal a favor del ciudadano José Encarnación Moreno Pérez dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo. En consecuencia, se confirma la sentencia consultada dictada por la referida Corte de Apelaciones. Así se declara”.

Otra Sentencia de la Sala Constitucional del 24 de octubre de 2003, exp. 03-0243:

“… una vez solicitada la revisión de la privación judicial preventiva de libertad, el Tribunal debe resolver esa petición y, en el caso que considere que no prospere, la declarará sin lugar. Este dictamen judicial no tiene apelación, como lo señala el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, observa esta Sala que, en el caso bajo examen, la parte presuntamente agraviada puede solicitar la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, de conformidad con el artículo 264 eiusdem.

Ahora bien, en el caso de autos, el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico el 2 de octubre de 2002 acordó “diferir el acto de audiencia oral a los fines de debatir los fundamentos de la solicitud de prórroga para presentar la acusación interpuesta por la Fiscalía” para la oportunidad del 8 de octubre de 2002. Observa la Sala que en virtud de que se encontraba vencido el lapso de treinta (30) días contados a partir de la privación judicial preventiva de libertad y no existía pronunciamiento en torno a la prórroga solicitada por el Ministerio Público.
Ahora bien, el accionante no podía interponer el recurso de apelación previsto en el artículo 447, ordinal 5° contra la omisión del Juzgado de Control ya que éste no negó la libertad sino que difirió la celebración de la audiencia. Sin embargo, si el accionante consideraba que el retardo en la celebración de la audiencia fijada para el 8 de octubre de 2002, hacía procedente la sustitución de la medida privativa de libertad dictada en su contra, pudo con fundamento en ese retardo solicitar la revisión prevista en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece lo siguiente:

“Artículo 264. Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente, En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”
Tomando en cuenta lo anteriormente expuesto, estima la Sala que en el caso de autos la parte actora tenía a su disposición – y aún tiene- el recurso ordinario establecido en la disposición supra transcrita.

Ahora bien, no consta en autos ninguna razón que haya aducido la accionante que justifique el ejercicio de la acción de amparo interpuesta, ante la existencia de una vía ordinaria de impugnación, por cuanto no esgrimió ningún motivo que le haya impedido solicitar la revisión de la medida preventiva privativa de libertad.

La disposición normativa antes transcrita evidencia efectivamente la posibilidad que tenía la defensa del accionante de acudir a los recursos ordinarios previstos en el código penal adjetivo, los cuales le permitían la reparación o restitución de la situación jurídica infringida relacionada con la concesión de la prórroga que consideraron como violatorio de derechos fundamentales. Antes de la interposición del presente amparo debía, en efecto, acudirse a la vía ordinaria, ya que, como lo ha sostenido en reiteradas oportunidades esta Sala Constitucional, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que suponía que la acción de amparo no podía ser interpuesta sin que se agotara dicha vía. Esta circunstancia evidencia la inadmisibilidad de la acción conforme al numeral 6 del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y comporta la confirmatoria de la sentencia del Tribunal a quo. Así se declara.”

Más adelante tenemos, el Parágrafo Primero de esta norma 237, a la cual debo comentar que no sólo por los delitos involucrados y por el que fuera formalmente imputado el ahora detenido, tenga pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años, no evidencia que existe automáticamente un peligro de fuga. Sobre esto, el Dr. Carlos Moreno Brant, en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, Págs. 385 y 386, en relación al peligro de fuga y el peligro de obstaculización, dejó sentado lo siguiente:

“Si bien, como lo expresa la norma, el Juez podrá en este supuesto rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, cabe destacar, que en todo caso, que la sola circunstancia de la imputación de un hecho punible con pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, no implica perse peligro de fuga, pues se trata de una presunción iuris tantum que como tal puede ser desvirtuadas por determinadas actitudes o circunstancias que pongan de manifiesto la disposición del imputado a someterse al proceso que se trate, por lo que el hecho de que el fiscal deba en tal supuesto solicitar siempre medida de privación preventiva de libertad, en modo alguno, la imposición de la misma puede convertirse en la práctica en regla general y por tanto, deberá el Juez analizar las circunstancias particulares en cada caso, a los fines de la decisión que corresponda, atendiendo al principio de la libertad `personal como regla general y al carácter excepcional de la detención conforme lo consagra la constitución en el ordinal 1º del artículo 44 al establecer que la persona deberá ser juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caos así como el propio Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 9 y 229, antes reseñados que reiteran el principio de la libertad durante el proceso y el carácter excepcional de las disposiciones del código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad la cuales solo podrán ser interpretadas restrictivamente”. 

Acoto la máxima de la reciente Sentencia No. 115 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 14 de agosto de 2.015, con Ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, Exp. N° 15-0774:

“…la Sala estima necesario precisar que la presunción de peligro de fuga contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un presupuesto procesal conforme al cual los “hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”, genera una presunción de peligro de fuga del imputado. No obstante ello, debe aclararse que, tal circunstancia por sí sola no resulta suficiente para que el juez acuerde la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, pues para ello es necesario “que concurran las circunstancias del artículo 236” del Código Orgánico Procesal Penal, de modo tal que el solo hecho que el delito imputado merezca pena privativa de libertad igual o mayor a 10 años, no implica per se que el juez deba acordar la medida privativa judicial preventiva de libertad. Por ello, la Sala hace un llamado a los jueces para que previo a acordar una medida de privación judicial preventiva de libertad u otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad ajusten su actuación a lo establecido en los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y al jurisprudencia de esta Sala (vid. Sentencia N° 492/08), los cuales deben aplicarse de forma armónica para el fiel cumplimiento de su finalidad que no es otra que la debida administración de justicia.”

Esa presunción iuris tantum, aquella que se establece por ley y que admite prueba en contra, es decir, permite probar la inexistencia de un hecho o derecho. hay que indicar que no hay absolutamente nada que infiera actitud o comportamiento contra legem del imputado. Obsérvese que si hay un solo indicio que pudiera considerar el Tribunal de que ha ocurrido alguna situación irregular para que el ciudadano continúe tras las rejas, pues sería difícil que pudiera sustituirse la medida.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 1383, de fecha 12 de julio de 2006, expuso lo siguiente:

“Observa esta Juzgadora que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de las medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal.

Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso - que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem - pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara”

DE LA AFIRMACIÓN DE LIBERTAD

El artículo 9º del Código Orgánico Procesal Penal, establece el Principio de Afirmación de Libertad:

“Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. 

Es así, que como resultado de la conjunción razonada de los principios procesales contenidos en los 1, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, se obtiene la determinación más garantista de todo el proceso penal, la afirmación de que la Libertad debe ser la regla para todo imputado y la detención es la excepción, con lo que se rompen los viejos paradigmas, que durante muchos años imperaron en nuestro país, durante la vigencia del obsoleto y anacrónico Sistema Inquisitivo del arcaico Código de Enjuiciamiento Criminal.

Esta conjunción garantista de principios procesales, hace que la detención como excepción, sea capaz de ser sustituida por otra medida cautelar preventiva, que asegure el objetivo fundamental de las mismas, el cual se orienta únicamente a la comparecencia y sujeción del imputado al proceso penal; pero, siempre es importante destacar, que si ese objetivo principal de las medidas preventivas como la detención, se puede garantizar con la aplicación de otra medida preventiva menos gravosa para él, de la cual mencionaremos más abajo, ya que el Sistema Acusatorio se orienta por la preferencia en la aplicación de éstas en sustitución de la detención, con el fin de evitar que puedan vulnerarse garantías fundamentales de todo ser humano. Es así, como el Sistema Acusatorio contenido en el Código Orgánico Procesal Penal, sólo autoriza la privación de la libertad cuando el objetivo principal de la misma no puede ser satisfecho con la aplicación de cualquier otra medida preventiva.

Hay muchas e interesantes Jurisprudencias de la Sala de Casación Penal sobre este tema de la afirmación de libertad. Sólo destacaría muy pocas, pero de las que más me llamaron la atención es la Sentencia N° 744, Expediente Nº A07-0414 de fecha 18 de diciembre de 2007, la cual dispone que:

 “...la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.”

Más adelante dispone esta Sentencia:

“...el estado de libertad, conforme el cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional...”

En varios de los escritos que hemos hecho sobre el Código Orgánico Procesal Penal, ha dicho mi amigo el Dr. Leonardo Pereira M., se "ha propuesto proteger con energía el valor de la Libertad y la Presunción de Inocencia de todo procesado. Sin embargo, ha dejado algunos vacíos que podrían ser llenados con prácticas abusivas contra la libertad, lo que esperamos no siga ocurriendo, a fin de que constituya un capítulo del pasado el atropello sistemático a este Derecho llevado a cabo a través del Proceso Penal Derogado."

La Afirmación de la Libertad es uno de los principios básicos de un sistema Penal Garantista, acorde con las exigencias de un Estado Democrático de Derecho, es la afirmación y resguardo de la Libertad de un ciudadano sometido a un proceso o investigado por la presunta comisión de un hecho punible, hasta tanto una decisión del Órgano Jurisdiccional no declare formal y finalmente su culpabilidad por sentencia definitiva.

El Dr. Alberto M. Binder, en su magna obra, “Introducción al Derecho Procesal Penal”, sostiene con todo rigor que el principio de Inocencia fue reconocido por las más importantes declaraciones relativas a los derechos humanos. Así sostiene el precitado autor la declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano proclamada en Francia expresaba debe presumirse a todo hombre “hasta que haya sido declarado culpable” (Art. 9). La Declaración Universal de los Derechos Humanos expresa: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y al juicio Público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”. Está demás decir—ha quedado explícitamente demostrado—que en el proceso NO EXISTE PELIGRO DE FUGA NI PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN ALGUNA, ello está descartado, en todo caso, permitiéndome traer a colación la certera palabra del eminente tratadista y procesalita penal Dr. Binder, quien ha afirmado con convicción que:

“El entorpecimiento (u obstaculización) de la investigación no puede constituir un fundamento innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado. Además, es difícil de creer que el imputado puede producir por sí mismo más daño a la investigación que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación: la policía, los fiscales, la propia justicia. Concederles a los órganos de investigación del Estado un poder tan grande, supondría desequilibrar las reglas de igualdad en el proceso. Además, si el Estado es ineficaz para proteger su propia investigación, esta ineficacia no se puede cargar en la cuenta del imputado mucho menos a costa de la privación de su libertad” (Alberto M. Binder: Ob. Cit. Pág. 199. Editorial AD-HOC. S.R.L, Argentina. 1993).

DEL ESTADO DE LIBERTAD

Igualmente, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. 

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.” 

Por otra parte, la Sala Constitucional, con Ponencia del Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero en fecha 11 de mayo de 2005, ha señalado lo siguiente:

“… estima propicia la sala la oportunidad para instar a todos los jueces de la jurisdicción penal, tanto ordinaria como militar, a preservar –en todo proceso penal sometido a su conocimiento- los principios de afirmación de la libertad y estado de libertad consagrados en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón de lo cual, la medida judicial privativa de libertad deberá decretarse solo cuando las demás medidas cautelares establecidas en el texto adjetivo, no puedan satisfacer razonablemente los supuestos que hacen procedente dicha privación judicial de libertad.” 

De igual manera, la Sala de Casación Penal con Ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León de fecha 24 de agosto de 2004, exhorta a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar o mantener una medida privativa de libertad, puesto que:

“…por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual en el juicio en libertad y como colorario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización al proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo con lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo. En tal virtud, no debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado (peligro de fuga), ello comportaría un análisis restringido o imperativo de la norma contenida en el articulo 251 ibidem, lo cual no es así, puesto que es dado a los jueces la potestad de rechazar la petición fiscal y otorgar una medida sustitutiva a la privación de libertad”. 

Los juristas Giovanni Rionero y Domingo Lorenzo Bustillos, en su obra “El Proceso Penal”, Pág. 269, afirman lo siguiente:

“…Tal y como lo prescribe el articulo 9 Código Orgánico Procesal Penal, la privación de libertad se concibe como un último recurso, como situación excepcional cuya aplicación debe ser proporcional a la pena eventualmente a imponer y su necesidad debe ser mayúsculas conforme a las circunstancias que rodean el caso concreto”. 

La Sentencia Nº 304 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº E2011-270 de fecha 28 de julio de 2011 nos comenta sobre la excepcionalidad de la medida privativa:

 “…hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En tal sentido, debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.”

Hay una Sentencia sobre la inconveniencia de la medida privativa. Acá la Sala de Casación Penal, de fecha 10 de agosto de 2011, en el Exp. 2011-089, ha dicho que:

"... las decisiones judiciales de esta naturaleza, que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva."

Esta Sentencia cita a la Doctrina sustantiva, la cual establece que:

“…la medida preventiva de libertad es el resultado del conflicto de intereses individual en la libertad - social en el mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso y en un Estado democrático debe solucionarse a través de la consecución, de la síntesis de ambos…”. (José María Asencio Mellado. La Prisión Provisional. Pág. 29. Editorial Civitas. 1987).

A los efectos de complementar todo lo anterior, paso a transcribir parcialmente una Decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ilustra sobre la improcedencia de las medidas de privación de libertad y la arbitrariedad que comete el Estado a través de la imposición de dichas medidas como medio de mantener sujeto al proceso a los imputados. Dicha decisión fue dictada en fecha 22 de noviembre de 2006, siendo la Nº 1663, caso: Jesús Rafael Bonaffina Corvos, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, y establece el siguiente criterio constitucional:

“...Omissis...
De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material (sentencia nº 915/2005, del 20 de mayo, de esta Sala). Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, del 8 de marzo, del Tribunal constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesto posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencia nº 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala).

Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:

“... más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan” (STC 128/1995, del 26 de julio).
Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar - o mantener - la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados. 

Precisado lo anterior, considera necesario puntualizar esta Sala, que al Juez Constitucional no le corresponde determinar en cada caso si concurren o no los presupuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción -o mantenimiento- de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que tal facultad le corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal ordinaria. Sin embargo, dado el papel nuclear que posee el derecho fundamental a la libertad personal en el modelo de Estado consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la medida de coerción personal antes indicada debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las Cortes de Apelaciones, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada. Ahora bien, se estima que la vía por la cual la alzada penal efectuará tal revisión es fundamentalmente el recurso de apelación. Lo anterior es aplicable mutatis mutandi al supuesto en que ‘el Juzgado correspondiente resuelva sustituir, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, una medida de prisión provisional por una medida cautelar sustitutiva, decisión contra la cual la parte acusadora (Ministerio Público, como es en el presente caso,) podrá intentar el recurso de apelación correspondiente.

Ahora bien, esta Sala considera oportuno resaltar que al Juez Constitucional única y excepcionalmente le corresponde el ejercicio del denominado control externo de la medida de coerción personal, así como también de la decisión del Tribunal superior que confirme o revoque la misma, ello a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal. Dicho control externo se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes (es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida), razonada (esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) y proporcionada (a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad,), neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad.

En el presente caso, se observa que la Sala nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su sentencia del 7 de abril de 2005, luego de declarar con lugar el recurso de apelación intentado por el Ministerio Público, revocó la decisión dictada el 16 de febrero de 2005, por el Tribunal Vigésimo Tercero de Control del mismo Circuito Judicial Penal, siendo que esta última el señalado juzgado de control revisó, a solicitud del ciudadano Jesús Bonaffina Corvos y de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada contra dicho encartado el 5 de febrero de 2005, y en consecuencia levantó la misma, imponiéndole las medidas cautelares sustitutivas previstas en los cardinales 3 y 4 del artículo 256 eiusdem, referidas a la presentación periódica ante dicho tribunal una vez cada 8 días, y la prohibición de ausentarse del país sin autorización de tal juzgado, respectivamente; y por último, ordenó emitir la correspondiente orden de captura contra aquél.
Por su parte, en la decisión dictada el 14 de julio de 2005, la Sala nº 6 de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, declaró con lugar el recurso de apelación intentado por el Ministerio Público contra la decisión del 5 de mayo de 2005, emitida por el Tribunal Vigésimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual, vista una nueva solicitud de la defensa de! ciudadano Jesús Rafael Bonafflna Corvos, se le concedió a éste una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, concretamente, la obligación de presentarse cada ocho (8) días ante la sede de dicho juzgado; y en consecuencia, anuló la decisión apelada, y declaró vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada contra el imputado, en fecha 5 de febrero de 2005, por el Tribunal Vigésimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Del exhaustivo análisis de ambas decisiones de la mencionada alzada penal, se desprende que la motivación en ellas articulada a los fines de revocar la concesión de unas medidas cautelares sustitutivas al encartado, se sustento en una serie de consideraciones vinculadas esencialmente a los siguientes aspectos: 1.- La magnitud del daño causado por el hecho punible objeto del proceso penal; 2.- Las circunstancias en las cuales se materializó la presunta comisión del delito (en una clínica abortiva); 3.- El hecho de no haber transcurrido un lapso suficiente para que pudiesen variar las circunstancias que motorizaron la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad; y 4.- La indebida aplicación del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Tribunal Vigésimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. (Subrayado de la defensa)

Visto lo anterior, esta Sala observa que en el caso de autos, si bien no transcurrió un holgado espacio de tiempo entre el decreto y la ulterior sustitución de las medidas de privación judicial preventiva de libertad impuestas al quejoso, el razonamiento expresado en las sentencias impugnadas mediante la presente acción de amparo, no resulta válido para justificar el mantenimiento de un peligro de fuga no conjugable con las medidas cautelares sustitutivas. En tal sentido las solas características del delito y la gravedad de la pena no bastan para ese mantenimiento, sin valorar las circunstancias del caso y de la persona, por lo que las decisiones accionadas constituyen la expresión larvada de un automatismo ciego en la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando tal proceder abiertamente contrario a los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad que deben informar a tal medida de coerción personal. (Subrayado es nuestro)

A mayor abundamiento, las sentencias aquí impugnadas se encuentran referidas solamente a algunas de las circunstancias que permiten la adopción de la medida de privación judicial preventiva de libertad, pero no expresan la finalidad que se persigue con tal medida, así como también carecen del razonamiento seguido para arribar al resultado decisorio limitativo de la libertad personal. Así, la primera constituye una decisión abstracta y general, que se limita a esgrimir y resaltar que no ha transcurrido el tiempo suficiente para la modificación de las circunstancias que conllevaron a la medida de prisión provisional, así como la magnitud del daño causado; mientras que la segunda, además de reiterar estos mismos argumentos, señala que el Tribunal de Control aplicó indebidamente el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que ninguna de estas circunstancias, a criterio de esta Sala, se vincula con alguna de las finalidades constitucionalmente legítimas de la privación judicial preventiva de libertad, así como tampoco pueden constituir fundamentos válidos para la imposición de dicha medida cautelar.

De todo lo antes expuesto se concluye que inequívocamente las dos (2) sentencias impugnadas por el hoy quejoso, estructuraron una motivación inadecuada para sustentar la revocatoria de las medidas cautelares sustitutivas concedidas por el juzgado de control y, consecuencialmente, para considerar como adecuada la medida de prisión provisional, toda vez que no contienen ninguna alusión a los fines que constitucionalmente legitiman la limitación de la libertad personal del ciudadano Jesús Rafael Bonaffina Corvos. De igual forma, no expresaron el juicio de ponderación necesario para adoptar una medida tan gravosa, ni tampoco llevaron a cabo la valoración de las circunstancias particulares del caso y del encartado.

Siendo así, observa esta Sala que el inadecuado razonamiento explanado en las sentencias dictadas en fechas 7 de abril y 14 de julio de 2005, por de las salas 3 y 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, con ocasión del proceso penal instaurado contra el ciudadano Jesús Rafael Bonaffina Corvos, constituyen desde la óptica constitucional, una indudable vulneración del derecho a la libertad personal y del principio de presunción de inocencia del mencionado ciudadano. Por tanto, se estima que tal proceder de la mencionada alzada penal, es susceptible de ser subsumido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucional. Así se declara.

En consecuencia, una vez analizados los hechos que rodean el presente caso, a la luz de los planteamientos explanados a lo largo del presente fallo, se concluye que las sentencias impugnadas vulneraron los derechos constitucionales del quejoso, razón por la cual esta Sala debe declarar con lugar la presente solicitud de amparo constitucional. En vista de lo anterior, se anulan las decisiones objeto del presente amparo constitucional, a saber, las sentencias dictadas el 7 de abril de 2055, por la Sala nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y la decisión dictada el 14 de julio de 2005, por la Sala nº 6 de esa misma alzada penal. Así se decide”

De acuerdo a la decisión anterior, podemos apreciar, que desvirtúa toda la argumentación de los jueces de primera instancia en lo penal, con relación a decretar medidas privativas de libertad, considerando única y exclusivamente, el tipo de delito, la pena a imponer y la magnitud del daño causado, toda vez, que en la mayoría de los casos dicha argumentación es totalmente contraria y violatoria del derecho que tiene todo imputado de que se le presuma inocente. El artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, indica que:

“Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”.

DE LA "IMPORTANTE" VARIACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS

Siendo que no enteramos que han variado las circunstancias al contexto que dieron origen a la medida de privación judicial preventiva de libertad, ¿Podrá entonces el Juez Penal, cambiar a este imputado la medida privativa judicial de libertad por una cautelar menos gravosa de la cual mantiene esta persona en una presentación temporal? Creemos firmemente que sí.

Todos nuestros argumentos que sean necesarios debemos invocarlos apenas tengamos conocimiento de los mismos, para solicitar la revocación o sustitución de la medida cautelar privativa de libertad objeto de análisis en este corto artículo de opinión y el enfoque es “… a fin de saber si cambiaron las circunstancias que motivaron su decreto”. Esto último, lo ha plasmado la Sentencia N° 1073 de la Sala Constitucional del 08 de julio de 2008, Ponente Dra. Carmen Zuleta De Merchán, Exp. 08-0526. Esta Sala Constitucional ha dicho anteriormente en la Sentencia N° 5028 de fecha 15 de diciembre de 2005, Magistrada Ponente Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, no por el hecho de haber pasado 2 años tras las rejas el imputado, sino cuando existan “causas graves que así lo justifiquen”, que:

“…la solicitud de revisión o revocación de la medida cautelar privativa de libertad por parte del imputado debe tener como fundamento que las circunstancias -previstas en el referido artículo 250- en virtud de las cuales se acordó dicha medida, han variado, lo cual determinará la procedencia o no de la solicitud de revocación o sustitución de dicha medida cautelar privativa de libertad, circunstancias estas que deben ser valoradas cuidadosamente por el juez.”

Por ejemplo, pudiera ser un cúmulo de nuevas evidencias probatorias que hayan recabado en la fase preparatoria mediante las diligencias de investigación que demuestre en forma notable un cambio trascendental u orientaciones positivas en beneficio o a favor del imputado. Lo cual puede ocurrir perfectamente.

Otro ejemplo, sería la información novedosa de que han "variado" las circunstancias en el proceso penal que dieron origen a la imposición de la referida medida de privación de libertad, en una de las comunes separación de causas, porque es muy reciente el conocimiento de que en fecha reciente, el Tribunal mediante audiencia de presentación de imputado, decretó una medida cautelar sustitutiva de libertad a uno de los imputados, la cual consiste en un régimen de presentación cada 30 días, para asegurar las resultas del proceso, lo cual, se da por las mismas situaciones o hechos ocurridos en el expediente y por el mismo delito. Vista esta nueva situación directamente relacionada y su clara influencia es por lo que se debe solicitar al Tribunal la Decisión correspondiente y proceda con prudente arbitrio y se aplique el mismo efecto extensivo de la medida antes mencionada a los otros imputados, en un dictamen que se apoye en los supuestos justificativos y legitimadores, respondiendo al Principio de Proporcionalidad, atendiendo siempre a criterios de racionalidad y ponderación de acuerdo a la regla “rebus sic stantibus” ya que las providencias cautelares quedan sometidas a los cambios o modificaciones que presenten las condiciones que hayan determinado su imposición.

En relación a la privación judicial de la libertad, esta medida cautelar máxima, sería modificada o sustituida, independientemente del tiempo y de su provisionalidad. Las mismas, en teoría, se mantienen, mientras no se alteren las condiciones o hechos que permitieron su decreto, es decir, una medida puede ser perfectamente decretada en un determinado momento y, en otro, por razones circunstanciales, deban ser revocadas o modificadas y se dejen a un lado las viejas prácticas de abusar de las medidas de coerción personal privativas de libertad, y se tome en consideración de que nuestra ley adjetiva penal y la cambio de factores claves, consagran también medidas menos gravosas como las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, medidas suficientes para garantizar la sujeción del imputado al proceso, en aras de la equidad e igualdad que debe imperar en todo proceso penal y que con dicha medida cautelar se mantendrá sujeto a la persecución penal, ya que la imposición de cualquier medida de coerción personal debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho del imputado como procesado penalmente a ser juzgado en libertad como regla de oro.

Curso: Procedimientos Especiales Penales, Responsabilidad de Adolescentes, Violencia de Género y Delitos de Instancia Parte

“Sentencia que declara nulas por inconstitucionales las disposiciones previstas en los Artículos 394 y 395 del Código Penal,...

... normas que contemplan los tipos penales de adulterios, por ser contrarias, tal como están concebidas, a los principios de igualdad, no discriminación de la mujer y respeto a la dignidad humana consagrados en los Artículos 2, 3 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con ocasión a los planteamientos asumidos por la accionante, por la Defensoría del Pueblo, por el Ministerio Público y por la Asamblea Nacional”.

Parte del texto de la Sentencia Número 738 del 11 de agosto de 2016 de la Sala Constitucional, Exp. 15-0424, en la cual se declaró CON LUGAR  la demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuesta por la ciudadana Enid Beatriz Méndez Ríos, contra el artículo 394 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.768 Extraordinario del 13 de abril de 2005:

"... las normas en cuestión son refutables  desde la óptica de los valores cardinales del Texto Fundamental, como lo es la justicia (Art. 2 Constitucional), sino también al derecho a la igualdad y a la no discriminación (Art. 21 Constitucional).

En relación con lo anterior, los tipos penales previstos en los artículos 394 y 395 del Código Penal representan un tratamiento discriminatorio, fundado en la condición del sexo del sujeto, en este caso la mujer, al que se le castiga por el hecho de ser “adúltera”, no sancionándose de la misma manera al llamado “concubinato de hombre casado” o “concubinato notorio” del marido, que también estando casado incurre igualmente en adulterio, aun y cuando la norma no lo establezca expresamente. Circunstancia ésta contraria al valor y los principios de igualdad ante la ley y no discriminación fundados en el sexo consagrados en los artículos 2 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte, un principio cardinal que se proyecta desde el derecho penal es el llamado principio de subsidiariedad, el cual implica  que el Derecho Penal debe ser el último recurso (ultima o extrema ratio) para solucionar los conflictos sociales, debiéndose acudir a aquél sólo cuando sean insuficientes -o no existan- otros mecanismos menos lesivos, como son los establecidos en otras ramas del ordenamiento jurídico.

En efecto, en sentencia n.° 1.676 del 3 de agosto de 2007. Caso: Francisco Croce Pisani y otros. Exp. n.° 07-0800, esta Sala estableció que el principio de subsidiariedad se desprende del modelo de Estado Social consagrado en el artículo 2 del Texto Constitucional, siendo uno de sus rasgos esenciales “… la exigencia de necesidad social de la intervención penal. Así, el Derecho penal deja de ser necesario para resguardar a la sociedad cuando esto último puede alcanzarse mediante otras vías, las cuales tendrán preferencia en la medida en que sean menos lesivas para los derechos individuales. En resumidas cuentas: en un Estado social al servicio de sus ciudadanos, la intervención penal estará legitimada siempre y cuando sea absolutamente necesaria para la protección de aquéllos, y esto se da cuando los mecanismos extra penales no son suficientes para garantizar dicha protección”.

En tal sentido y adicionalmente, esta Sala observa que en el caso de los artículos 394 y 395 del Código Penal venezolano, al establecerse como tipo penal en el articulo 394 el delito de adulterio en el caso de la mujer, y en el artículo 395 el llamado “concubinato de hombre casado” o “concubinato notorio” del marido, deben ser examinados a través los principios de utilidad social de la intervención penal, mínima intervención del derecho penal, y, concretamente, del principio de subsidiariedad, en virtud del cual el Derecho penal ha de ser la ultima ratio, es decir, el último recurso que se debe emplear a falta de otros mecanismos menos lesivos, como son los establecidos en el Derecho Civil y en el Derecho Administrativo (Vid sentencia n.° 1.676 del 3 de agosto de 2007. Caso: Francisco Croce Pisani y otros), pues existen otros medios de control social formal e informal que tienen y pudieran tener mayor eficacia y proporcionalidad en la protección de la fidelidad conyugal, del matrimonio y de la familia como célula fundamental de la sociedad.

Finalmente, como ha podido apreciarse, los artículos 394 y 395 del Código Penal son disposiciones que en la evolución histórica de la codificación penal en Venezuela han quedado casi inalterados partir del Código Penal de 1863 y a lo largo de los subsiguientes códigos penales, aun cuando ello probablemente responda a las escasas reformas verdaderamente exhaustivas e integrales del Código Penal, a la relatividad en cuando a la valoración socio-penal de tales comportamientos, a la preponderancia de ciertas tendencias criminológicas contemporáneas, a que esas normas prácticamente han caído en desuso por el devenir del tiempo y los cambios de paradigmas sociales que buscan el reconocimiento de la igualdad entre el hombre y la mujer, a la casi exclusividad del derecho civil en el ejercicio del control social formal y fáctico de tales conductas, así como también al consiguiente y aminorado interés en tales tipos penales, lo cual se hace patente en las últimas décadas, sin que ello desmerite la cardinal trascendencia de algunos valores que han perseguido protegerse a través de la referida institución jurídica penal, los cuales serán abordados en las páginas que siguen.

Así, la disposición contenida en el artículo 394 del Código Penal, a la luz de los postulados constitucionales y su adecuación en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, no son cónsonos con el texto fundamental, en virtud de la diferenciación que existe en la citada norma preconstitucional de la conducta de la mujer con respecto al hombre cuando están enmarcados en la tipificación del delito de adulterio. Estableciendo la referida norma del artículo 394 del Código Penal venezolano, parámetros diferenciadores en cuanto a sexo, punición y descripción típica, no cónsonos con la actual realidad jurídica y social, donde la mujer se encuentra en una situación de paridad e igualdad de derechos en relación al hombre en todos los aspectos de la sociedad y en la que ambos tienen el pleno ejercicio de sus derechos individuales (civiles, políticos, sociales, culturales, educativos y económicos). Por lo que no debe existir discriminación entre los individuos de la sociedad que se encuentren ante situaciones análogas o similares situaciones de hecho.

Todas las circunstancias y planteamientos efectuados hasta aquí advierten que las normas sub examine no resisten el análisis de su constitucionalidad, evidenciando que no es legítima la actual intervención penal prevista en los artículos 394 y 395 del Código Penal, y que la misma carece de validez por ser contraria a los referidos principios y normas fundamentales, básicamente, por ser discriminatoria respecto de la mujer y atentatoria a su dignidad humana, lo que amerita la necesaria reflexión sobre el control social respecto del adulterio, especialmente en atención a los valores jurídicos del matrimonio, la fidelidad conyugal, la familia, y el interés superior de niños, niñas y adolescentes, entre otros, en armonía con el resto del Texto Fundamental.

 Ahora bien, con base en los planteamientos expuestos a lo largo del presente fallo, habiendo advertido la inconstitucionalidad de las disposiciones previstas en los artículos 394 y 395 del Código Penal, puesto que contrarían los valores y los principios de igualdad, no discriminación y dignidad humana, consagrados en los artículos 2, 3 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe esta Sala Constitucional declarar con lugar la presente demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuesta por la accionante de autos y respaldada en esencia por las representaciones estatales de la Defensoría del Pueblo, el Ministerio y la Asamblea Nacional. Así se decide.

En consecuencia, esta Máxima intérprete y garante jurisdiccional de la Constitución, declara nulos los artículos 394 y 395 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial n.° 5.768 Extraordinario del 13 de abril de 2005, por lo que lo que las demás normas vinculadas a los mismos, en lo que a ellos atañe, carecerán de eficacia, toda vez que las normas aquí anuladas son jurídicamente inexistentes e ineficaces por contrariar derechos fundamentales, en la configuración que hasta ahora mantenían; y fijar los efectos ex nunc y ex tunc de la presente declaratoria. Así se declara."

Para ver completa la Sentencia:

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/agosto/190187-738-11816-2016-15-0424.HTML

Para mayor información de la Gaceta Oficial No. 41.002 del 04 de octubre de 2016 ir hacia:

http://historico.tsj.gob.ve/gaceta/octubre/4102016/4102016-4711.pdf#page=74

ARTICULO DE OPINIÓN: BREVES SOBRE LA JURISDICCIÓN PENAL. TERCERA PARTE

Veamos algunos extractos de Jurisprudencias de nuestro máximo Tribunal:

JURISDICCIÓN COMO ÁMBITO TERRITORIAL:

Finalizando este punto http://zdenkoseligo.blogspot.com/2016/07/articulo-de-opinion-breves-sobre-la_13.html, vemos algunas Jurisprudencias de la Sala de Casación Penal del TSJ:

Sentencia Número 022 del 30 de enero de 2003, Expediente: CC02-0509. Asunto: Competencia territorial (1):

"La competencia de un Tribunal para el conocimiento de un hecho punible viene dada en primer lugar y como regla general, por el territorio, es decir, por el forum delicti comisi, por lo que conocerá del asunto, aquel tribunal del lugar donde se haya consumado el delito, y por excepción, el Juzgado del lugar en donde se haya ejecutado el último acto dirigido a la comisión o donde haya cesado la continuidad o donde se haya cometido el último acto conocido del mismo, según sea el caso."

Sentencia Número 087, del 25 de Marzo de 2014, Expediente: C13-197 y el lugar donde no se hayan creado Tribunales de Violencia contra la Mujer (2):

"...en las jurisdicciones donde no se hayan creado los Tribunales de Violencia contra la Mujer, el conocimiento de los casos de violencia de género, serán atribuidos a los Tribunales Ordinarios, los cuales deberán aplicar las normas y procedimientos establecidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. "

Sentencia Número 024, Expediente Nº A07-0426 de fecha 29 de enero de 2008:

“...la competencia territorial de los Tribunales se determinará por el lugar donde el delito o falta se haya consumado... “

La Sentencia Número 324 del 13 de agosto de 2003, ha manifestado que:

“La competencia de un tribunal para el conocimiento de un hecho punible, viene dada en primer lugar, por el territorio, es decir, que conocerá del asunto aquel tribunal del lugar donde se haya consumado el delito, o donde se haya ejecutado el último acto dirigido a su comisión, o donde haya cesado la continuidad o donde se haya cometido el último acto conocido del mismo, según sea el caso.”

La Sentencia Número 246 del 22 de mayo de 2002, ha declarado que:

“El hecho de que los imputados después de cometer el delito se hayan trasladado en el vehículo automotor robado a otro Estado: caserío Anselmito en el Municipio Palma Sola, Estado Falcón y allí se hayan resistido a su aprehensión por parte de las autoridades policiales produciéndose el enfrentamiento donde resultó muerto uno de los delincuentes, no cambia en lo absoluto el momento consumativo del delito de robo y por ende, tampoco modifica la competencia del juez al que le corresponde conocer del juicio.”

La Sentencia Número 0835 del 20 de noviembre de 2001, ha advertido que:

“... es imprescindible determinar el momento en el cual se materializa o consuma el delito imputado para determinar la competencia del tribunal”.

Veamos cuatro extractos de la Jurisprudencia sobre delito continuado, en la Sentencia Número 697, Expediente Nº C07-0430 de fecha 07 de diciembre de 2007:

“El hecho que varias personas reunidas, con concierto de voluntades, en una misma noche procedan a ejecutar un robo agravado en perjuicio de unos ciudadanos y posterior a ello, se trasladen a otra población a cometer un nuevo robo agravado, en perjuicio de otras personas, no implica unidad de resolución o propósito y por ende, tal proceder no constituye la figura del delito continuado. En este supuesto -quienes se proponen ejecutar varios robos en una misma noche en perjuicio de diversas personas- un hecho no guarda relación con el otro, es una acción distinta, e implica una nueva resolución, de allí la imposibilidad de considerar el segundo hecho como secuela del primero, o secuencia de una acción total regida por el mismo designio.”
“...cuando un mismo sujeto comete sucesivamente varias infracciones entre las cuales existe una determinada homogeneidad -objetiva y subjetiva-, el legislador recurre a la ficción de considerar que desde un punto de vista jurídico, existe una sola, calificándola de continuada...”
“...se diferencia del concurso real de delitos, precisamente por el elemento psicológico -unidad de propósito-, de acuerdo al cual, los diversos hechos deben ser productos de la misma resolución, estar unidos por tal intención, presentarse como diversas etapas de un solo proyecto, plan o designio...”
“...para que se configure el delito continuado, se requiere la pluralidad de acciones u omisiones como elemento objetivo, unidad de precepto legal violado como elemento normativo y unidad de resolución, la cual configura el elemento psicológico de la figura en comento...”

JURISDICCIÓN PENAL MILITAR:

Una de las más recientes Jurisprudencias es la Sentencia Número 1084 del 30 de julio de 2013, de la Sala Constitucional, con Ponencia del Dr. Francisco Carrasquero, que recomiendo leer íntegra.

Veamos otras Decisiones:

Sentencia Número 068 del 19 de Febrero de 2002, Expediente: CC01-0835, Asunto: Artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela - Delitos Comunes y Delitos Militares - Competencia de los Tribunales Ordinarios y Militares (3):

"Establece el artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los delitos comunes serán juzgados por los tribunales ordinarios y la competencia de los tribunales militares se limitará a las infracciones de naturaleza militar. En consecuencia, debe entenderse por éstos delitos aquellas infracciones que atenten a los deberes militares. La Constitución resuelve, en esta forma, las viejas dudas existentes al respecto y lo hace aplicando el principio de la igualdad: no existe fuero castrense en razón de las personas que cometan o sean víctimas de delitos, sino que la jurisdicción sigue a la naturaleza de la infracción"

Sentencia Número 0877 del 17 de Diciembre de 2001, Expediente: CC01-0768, Materia: Derecho Procesal Penal Militar. Asunto: Supremacía de las disposiciones del Código Orgánico Procesal Militar sobre las del Código Orgánico Procesal Penal, en Materia Militar - Aplicación del Código Orgánico Procesal Penal por vía supletoria (4):

"...las disposiciones del Código Orgánico de Justicia Militar (por la especialidad de la jurisdicción) prevalecen sobre las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, en toda aquella materia expresamente regulada en dicho instrumento legal y, sólo en caso contrario, esto es en los casos no previstos en el instrumento procesal militar se aplicarán (y por vía supletoria) las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal."

Sentencia Número 0753 del 23 de Octubre de 2001,  Expediente: CC01-0654, Tema: Conflicto de Competencia de la Jurisdicción Militar (5):

"La Sala de Casación Penal ha establecido con reiteración que la jurisdicción militar es de naturaleza especial y que por ello sólo tiene competencia para conocer de los delitos militares."

Sentencia Número 825 del 13 de Junio de 2000, Expediente: CC0666-00, Asunto: Delitos Comunes Cometidos por Militares. Ordinal 3º del artículo 123 del Código Orgánico de Justicia Militar. Interpretación y Aplicación Restricitiva (6):

Ha dicho esta Sala de Casación Penal, que este ordinal se refiere a los delitos comunes cometidos por militares, los cuales tienen carácter de excepción en relación con la jurisdicción ordinaria, por lo que debe ser interpretado y aplicado restrictivamente en lo que respecta al concepto de "establecimiento militar" como a los conceptos "funciones militares", "actos de servicio" y "comisiones".

Así, la "función militar, comisión y servicios" deben estar específicamente determinados y la actividad del agente debe ceñirse a la estricta actividad del funcionario militar. 

Sentencia Número 536 del 03 de Mayo de 2000, Expediente: CC98-109, Asunto: Jurisdicción Penal Ordinaria. Jurisdicción Militar. Delitos Comunes Cometidos por Militares (7)

"...cuando los militares incurren en la comisión de hechos punibles previstos como delitos comunes en el Código Penal, están sometidos a la jurisdicción penal ordinaria. Y sólo a manera de excepción, sujeta a la jurisdicción militar aquellos delitos comunes cometidos por militares en cuarteles, guarniciones, escuelas y establecimientos militares, en actos de servicio o comisiones o con ocasión de ellas."

Sentencia Número 438 del 05 de Abril de 2000, Expediente: C99-064, Asunto: La Jurisdicción Militar según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia es de excepción (8):

"La jurisdicción militar, como lo ha señalado en reiterada jurisprudencia este Tribunal Supremo de Justicia, es de excepción y no pueden ser sometidos a ella sino las personas y los delitos que expresamente señala la ley, de acuerdo con las previsiones del artículo 123 del Código Orgánico de Justicia Militar."

Sentencia Número 263 del 03 de Marzo de 2000, Expediente: CC0062-97, Tema: Conflicto de Competencia. Materia: Derecho Procesal Penal Militar. Asunto: Jurisdicción Penal Militar (9):

"...el ordinal 3º del artículo 123 del Código Orgánico de Justicia Militar, tiene carácter de excepción con respecto a la jurisdicción ordinaria, y de allí, que deba ser interpretado y aplicado restrictivamente, tanto por lo que respecta al concepto de establecimiento militar, como, especialmente, por lo que toca a las funciones militares, actos de servicio y comisiones. De tal forma que, la procedencia de la aplicación del fuero castrense, está supeditada a la concurrencia de alguna de las circunstancias especificadas en la citada disposición."

JURISDICCIÓN COMO COMPETENCIA: 

Con frecuencia se suelen confundir los conceptos de jurisdicción y competencia, utilizándose como sinónimos, indistintamente se alude a la falta de jurisdicción como falta de competencia bien sea en sentido material, o en sentido territorial y más aún hasta en el sentido funcional. La doctrina y la jurisprudencia han tratado de ir aclarando el concepto y alcance de estas dos instituciones, pero aún abundan residuos de esta confusión utilizándose actualmente ambos términos como sinónimos tanto en la legislación como en el lenguaje forense, dentro de estos casos encontramos la competencia por conexión en los siguientes artículos 73 al 79 del Código Orgánico Procesal Penal.

Veamos algunas Jurisprudencias de la Sala de Casación Penal:

Sentencia Número 244 del 01 de julio de 2003, ha dicho que:

“La competencia objetiva, que es la que viene a determinar el objeto del proceso, es decir, que ésta proviene, del análisis del objeto del hecho juzgado, sus partícipes y los distintos momentos del juzgamiento, todo lo cual le es atribuido por la ley, observándose que no todos los tribunales la tienen en igual medida o extensión. Lo anterior dependerá de diversos indicadores como son la materia, el territorio, la condición personal del acusado o la función específica del órgano, por lo cual, debemos entonces entender que la competencia no es otra cosa que la medida de la jurisdicción atribuida a un determinado órgano jurisdiccional.”

Sentencia Número 096 del 05 de marzo de 2002 ha dicho que:

“...la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en cualquiera de sus Salas está determinada por la naturaleza de la materia que se trate; de ahí que la competencia de la Sala de Casación Penal, la determina la imposición de una sanción de naturaleza penal”

Sentencia Número 432 del 16 de Noviembre de 2012. Expediente: CC12-235, Asunto: Tribunales Penales - Decisiones en Materia de Competencia - Impugnación (10):

"...las decisiones que se produzcan en los tribunales penales referidas a la materia de competencia pueden ser impugnadas por las partes mediante el recurso de apelación, por lo que al agotarse la doble instancia resulta improcedente la admisión de la regulación de competencia, por tratarse dicha regulación de un medio sustitutivo, no acumulativo."

Sentencia Número 432 del 16 de Noviembre de 2012, Expediente: CC12-235, Asunto: En materia penal, no está contemplada la Regulación de Competencia (11):

"...en materia penal, no está contemplada la regulación de competencia, toda vez que el Código Orgánico Procesal Penal, establece en el Título III, Capítulo V del Libro Primero, el modo de dirimir la competencia, estableciéndose en el artículo 77 eiusdem que: “En cualquier estado y grado del proceso el tribunal que esté conociendo de un asunto podrá declinarlo, mediante auto motivado, en otro tribunal que considere competente…”.

Teniendo las partes la facultad de solicitarle al tribunal su declaratoria de incompetencia, conforme a lo dispuesto en los artículos 28, numeral 3, y 67 del referido Código, pudiendo generar el pronunciamiento que al respecto emita el tribunal, un conflicto de competencia (de conocer o de no conocer), en cuyo caso se aplicarían las reglas dispuestas al efecto en el texto adjetivo penal."

Veamos una Sentencia número 126 del 06 de Febrero de 2001 de la Sala Constitucional, Expediente: 01-0030, Asunto: Competencia de los Juzgados de Ejecución (12):

"De manera que, las competencias de los Juzgados de ejecución establecidas en el artículo 472 del Código Orgánico Procesal Penal, no debe entenderse como las únicas a las cuales dichos juzgados deben circunscribir su actividad ... Afirmación que se encuentra también corroborada con lo establecido en la exposición de motivos de dicho Código en lo atinente a su Libro Quinto, donde se expuso: -El Libro Quinto está dedicado a la ejecución de la sentencia. Se crea por disposición de este Libro la figura del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad [...] que conocerá de todas las consecuencias que acarrean las sentencias del tribunal de juicio-.

Por tanto, cuando se menciona -todas las consecuencias- con ello se refiere, sin lugar a dudas, al cumplimiento de la pena, a la entrega de objetos, al pago de multas y todo lo concerniente a la totalidad de la ejecución del dispositivo del fallo, sea éste condenatorio, absolutorio, de penas corporales o de penas pecuniarias."

JURISDICCIÓN COMO PODER: 

También suele ser utilizado el vocablo jurisdicción para referirse a la prerrogativa, autoridad o poder de determinados órganos públicos, especialmente los del Poder Judicial. Este concepto de la jurisdicción como poder, debe ser sustituido por el concepto de jurisdicción como poder-deber, como función de administrar justicia, esta manera de entender la palabra "Jurisdicción" fue aplicada por el legislador en el artículo 2 del Código adjetivo.

Ejercicio de la Jurisdicción

"Artículo 2°. La potestad de administrar justicia penal emana de los ciudadanos y ciudadanas, y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley. Corresponde a los tribunales juzgar y ejecutar, o hacer ejecutar lo juzgado."

Sentencia Número 1599 del 06 de Diciembre de 2000 de la Sala de Casación Penal, Expediente: C00-1325, Asunto: El carácter de Orden Público de la Competencia (13):

"La competencia en materia penal es de orden público y no puede ser violentada por los jueces ni por las partes, pues viene establecida por la ley, en resguardo de la garantía constitucional del derecho al debido proceso y al de ser juzgado por el juez natural."

JURISDICCIÓN COMO FUNCIÓN: 

El verdadero sentido técnico del vocablo jurisdicción es el de función de administrar justicia la cual es ejercida por todos los jueces de la República respecto a este punto es conteste la doctrina y la jurisprudencia, pero el problema se confronta cuando tratamos establecer los límites del ejercicio de esa función, surgiendo casos en los cuales suelen confundirse las líneas divisorias entre la función propiamente jurisdiccional y las funciones que cumplen la administración y el Poder Legislativo. En cierto modo esta dificultad es una consecuencia de la teoría clásica de la división de los poderes, que en teoría parece absoluta y fácil de establecer que la Asamblea Legislativa se dedica a legislar, el Poder Ejecutivo administra y el Poder Judicial decide controversias.

Sentencia Número 077 del 28 de Febrero de 2002 de la Sala de Casación Penal, Expediente: CC02-0044, Asunto: Demanda de Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales surgidos con ocasión de gestiones realizadas en Juicio Penal - Competencia Funcional (14):

"...para determinar cuál es el tribunal competente para resolver la demanda de estimación e intimación de honorarios profesionales surgidos con ocasión de las gestiones realizadas en ese juicio penal, la Sala advierte que al quedar establecida dicha pretensión como derivada de un juicio penal, es precisamente la naturaleza penal de dicho juicio principal la que delimita la competencia del juez para conocer de su reclamación."
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(1) http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/enero/022-300103-CC020509.HTM
(2) http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/marzo/162500-087-25314-2014-C13-197.HTML
(3) http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/febrero/068-190202-CC010835.HTM
(4) http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/diciembre/0877-171201-CC010768.HTM
(5) http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/octubre/0753-231001-CC010654.HTM
(6) http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/junio/825-130600-CC066600.HTM
(7) http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/mayo/536-030500-CC010998.HTM
(8) http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/abril/438-050400-CC006499.HTM
(9) http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/marzo/263-030300-CC006297.HTM
(10) http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/noviembre/432-161112-2012-CC12-235.HTML
(11) http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/noviembre/432-161112-2012-CC12-235.HTML
(12) http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/febrero/126-060201-01-0030.HTM
(13) http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/diciembre/1599-061200-C001325.HTM
(14) http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/febrero/077-280202-CC020044.HTM