OPINIÓN. Tips para Audiencias de Flagrancia

Cuando nos presentamos ante un Juez de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal (mediante los Tribunales de Guardia y competencia territorial por el artículo 58 del COPP) donde ocurrieron o se consumaron los hechos en una audiencia de presentación de detenidos por la flagrancia, debemos ser capaces de persuadir al Juez de darnos la razón en todo lo que se solicite. Si somos la defensa del detenido, lograr la libertad plena y sin restricciones de ningún tipo será nuestro objetivo primordial. Siendo tan corto todo lo que pasa en el breve tiempo que tenemos desde que esta detenido el individuo hasta que lo llevan a la celebración de la audiencia, nuestras herramientas son escasas, no contamos con casi nada, y a veces, prácticamente lo único que tenemos es nuestro discurso que debe ser muy bien planificado, corto, preciso, certero y sumamente efectivo. Si no, pues intentar lograr irnos por el procedimiento ordinario, con el otorgamiento de alguna medida cautelar sustitutiva de la libertad, o en su defecto, solicitar en forma dinámica y audaz algunas diligencias de investigación. Si no hay mas posibilidades, pues lo que nos queda lamentablemente es seguir en el procedimiento abreviado.

Imaginemos un caso que pudiera darse en los Tribunales, cuando de los autos hay claramente un sólo detenido o dos a lo sumo y la representación fiscal alega y pre califica que hay, por ejemplo, un robo o un hurto, y casi de costumbre dicen que debe aplicarse otro delito aparte, el añadido y es el del artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (la asociación: delito que debe ser cometido por tres o más personas), porque aluden a que "...están aún por identificarse..." los otros sospechosos de la detención, y se alega el peligro de fuga que es evidente e inminente, a tenor de lo descrito en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 237 del COPP, aunado a ello la pena que podría llegar a imponerse en atención al numeral 2 del artículo 237 del Código Adjetivo, habida cuenta de los delitos que se pretendan imputar, que contrae una pena por ambos (o más) delitos y la sanción probable supera los diez años de prisión.

En este orden de ideas sobre el delito de asociación para delinquir, cabe citar el criterio de la autora Nancy Carolina Granadillo Colmenares en su obra “La Delincuencia Organizada en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, Vadell Hermanos Editores, Caracas-Venezuela-Valencia 2009, en cuyas páginas 17 a 19 enumera como "características fundamentales de los grupos de delincuencia organizada: La transnacionalización de las actividades; la estructura de los grupos; su Código de Honor; la variabilidad de las formas delictivas ejecutadas; y la plataforma económica, tecnológica y operacional; nada de lo cual aparece acreditado, ni siquiera remotamente mencionado ni referido en las actuaciones, lo que hace descartar de plano esta calificación jurídica, sobre todo si recordamos los principios de presunción de inocencia, beneficio de la duda e insuficiencia probatoria que rigen como parte integrante de la gama de derechos humanos reconocidos y garantizados en su goce y ejercicio más favorable en los tratados, pactos y convenciones internacionales suscritos y ratificados por la República, además de en la Constitución Bolivariana y el Código Orgánico Procesal Penal."

Sobre el particular la Dra. Nancy Carolina Granadillo Colmenares en su obra citada continua: “…Así al hacer lectura de todo el catálogo de delitos que ha contemplado el legislador como delincuencia organizada , independientemente a aquellos tipificados en la Ley Orgánica in comento, llegamos a la conclusión de que pareciera que TODOS los delitos constituyen formas de delincuencia organizada, lo cual, es una grave concepción en cuanto a la naturaleza del tema en cuestión.”

Es decir, la esencia de este delito de asociación se desnaturaliza y se pierde por completo, al pretender achacarle a un sólo detenido, las consecuencias de esta norma, que conlleva generalmente a una privativa judicial de libertad que lamentablemente siempre decretan por tan sólo invocar una teoría insólita e inaplicable, frente a lo que se encuentra en autos, tanto en el expediente fiscal, en el expediente policial y en el expediente judicial, de que no hay evidencia alguna de uno o dos detenidos a lo sumo, pero no que son tres o más; que no ven la pluralidad contenida en el artículo 236 del COPP exige de manera concurrente y copulativa que se cumplan con los otros dos requisitos, que existan “fundados elementos de convicción"; es decir, habla que son varios, deben existir dos o más elementos que puedan considerarse de convicción contra el imputado en la autoría o participación del hecho punible que se investiga.

Cuando son varios detenidos y hay varios defensores nombrados, cada intervención de su defensa es de advertir que pudieran encontrarse contrapuestas las argumentaciones. Lo sano es conversar previamente entre los abogados, lo que se va a plantear o alegar. NO CAIGAN EN CONTRADICCIONES.

Si estamos de parte de la víctima, pues hacer precisamente todo lo contrario, debemos enfocarnos en lograr que siga detenido el delincuente, sin ninguna medida a su favor. Nuestra técnica y comunicación como parlantes debe ser perfecta, relevante, creíble y suficiente desde el punto de vista jurídico para convencer al Juez de todos nuestros dichos.

Debemos demostrar credibilidad y conocimiento del derecho penal sustantivo con habilidades para aplicarlo en nuestra primera exposición oral haciéndolo contundente y con total coherencia sobre el peso de nuestra versión de los hechos, probando con instrumentos claves como en general sucede en este tipo de casos, como son los testigos, si los hubiere o, por ejemplo, con cámaras de vídeo o sistemas de tecnologías de información que sean mostradas al Juez en plena audiencia y donde se pueda visualizar lo ocurrido.

Lo primero que debemos tener en cuenta en la audiencias de presentación de detenidos, que sería un inicio en el sucinto recuento de los hechos y el desarrollo, con el alegato de nuestras normas relacionadas con este interesante tema en el COPP, los Tratados Internacionales y otras leyes locales.

Las principales a mi criterio son:

Invocar la Presunción de Inocencia

Artículo 8°. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.

El Principio de la Afirmación de la Libertad

Artículo 9°. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El Respeto a la Dignidad Humana

Artículo 10. En el proceso penal toda persona debe ser tratada con el debido respeto a la dignidad inherente al ser humano, con protección de los derechos que de ella derivan, y podrá exigir a la autoridad que le requiera su comparecencia el derecho de estar acompañada de un abogado de su confianza.

El abogado requerido, en esta circunstancia, solo podrá intervenir para garantizar el cumplimiento de lo previsto en el artículo 1 de este Código.

Analizar las Reglas para Actuación Policial:

Artículo 119. Las autoridades de policía de investigaciones penales deberán detener a los imputados o imputadas en los casos que este Código ordena, cumpliendo con los siguientes principios de actuación:

1. Hacer uso de la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la proporción que lo requiera la ejecución de la detención.

Entre los instrumentos internacionales pertinentes están la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos y la Convención de Viena sobre relaciones consulares.

Hay que tener en cuenta el Código de Conducta para Funcionarios Encargados de hacer Cumplir la Ley, en el artículo 3 que nos habla del uso proporcional de la fuerza y en el artículo 5 de la prohibición de tortura, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

Otra ley que debemos considerar es la Ley Orgánica del Servicio de Policía y Cuerpo de Policía Nacional, allí se encuentran los artículos 15 que nos dice del principio de actuación proporcional, el artículo 33 relacionado con la autoridad en la investigación penal, el artículo 65 de las normas básicas de actuación policíal, el artículo 69 en la utilización de los medios para el uso de la fuerza y el artículo 70 que nos habla de los criterios para graduar el uso de la fuerza.

Del mismo modo tenemos el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el artículo 12 relacionado con el principio de respeto a los derechos humanos y el debido proceso, el artículo 16 que toca el principio del actuación proporcional, el artículo 85 de los medios para el uso de la fuerza y el artículo 86 de los criterios para graduar el uso de la fuerza.

2. No utilizar armas, excepto cuando haya resistencia que ponga en peligro la vida o la integridad física de personas, dentro de las limitaciones a que se refiere el numeral anterior.

3. No infligir, instigar o tolerar ningún acto de tortura u otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes.

La Tortura es todo acto por el cual un funcionario público u otra persona a instigación suya, inflija intencionalmente a una persona penas o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar a esa persona o a otras. El Principio 21 Básico para el Tratamiento de los Reclusos así también lo dispone. El artículo 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos proclama que nadie será sometido a tortura ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

El literal 'F' del artículo 7 de la 'Tortura', definida ella en el literal e) del Numeral 2 Ley Aprobatoria del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Estatuto que define como Crimen de Lesa Humanidad, el causar intencionalmente dolor o sufrimiento graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control.

Trascendental tener en consideración la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid, la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.

Veamos el numeral 9 del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, habla de los derechos del imputado y el punto de la tortura.

Toda persona que alegue que ha sido sometida a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, por un funcionario público o a instigación del mismo, tendrá derecho a que su caso sea examinado imparcialmente por las autoridades competentes del Estado interesado.

Constituye una violación de las normas del derecho internacional que garantizan a todo ser humano, entre otras cosas, el derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, el derecho a la libertad y a la seguridad de su persona y el derecho a no ser sometido a torturas. Se viola, además, el derecho a la salud física y mental, o lo pone gravemente en peligro.

El artículo 49 del Texto Fundamental vigente, la Carta Magna, consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones penales, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que las partes deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. Aunado a ello, el Principio 18 para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, impone la obligación a que el detenido tenga contacto con su abogado desde el primer momento. Por ello, la formación de un expediente penal es una manifestación del deber de documentación que tiene su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones, siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuándo y cómo se produjeron los hechos.

Resalto el Principio 26 para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, básico para el tratamiento de los reclusos, que nos habla de la realización del examen médico. Igualmente, me remito a las Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos. Así, un expediente, debe constituir la prueba que debe presentar la administración de justicia, para demostrar la legitimidad de sus actuaciones, la veracidad de los hechos y el fundamento de la sanción que se imponga a quienes disciplinariamente y penalmente se debe investigar.

Entre los instrumentos internacionales pertinentes, están la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid, la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos y la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares.

4. No presentar a los detenidos o detenidas a ningún medio de comunicación social, cuando ello pueda afectar el desarrollo de la investigación.

Acá el COPP al parecer, no es garantista de los derechos de los imputados. El pretender decir que presentar a los detenidos a los medios de comunicación sociales sólo afecta el desarrollo de la investigación, esto implicaría que queda en manos de la opinión arbitraria de las autoridades tal acto, que entonces sí pueden presentarlos antes las cámaras de televisión o en el Internet. Por ello, nos preguntamos:

¿Quién decide esto de que presentar a un detenido por flagrancia a los medios pueda afectar el desarrollo de la investigación?

¿Es que tiene que haber un Auto previo del Tribunal que señale que es permitido presentar a un detenido ante la prensa?. 

Esto, si ocurriese, es una clara violación a la imagen, al ser humano, a la reputación, a su nombre. Es un enorme daño a la moral mostrar a la ligera a los ciudadanos a la prensa, a los noticieros para indicar que, por ejemplo, se diga que se está combatiendo al delito. Esto no puede pasar en el respeto a un Estado de Derecho, de presentar todo el tiempo a los detenidos al escarnio público, porque se viola el debido proceso, ya que estamos al inicio, diría en pañales y la verdad es que no hay una natural sentencia definitiva y firme que los acredite como responsables penalmente para si decir que se esta combatiendo a la delincuencia, a la impunidad y que la administración de justicia funciona y sí hay condenados por los crímenes cometidos.

En este numeral, quiéranlo o no, se pone una matriz de opinión al aire ¿por responsabilidad de quién?. ¿O será que el detenido firmó un documento donde permite que esto suceda? Lo dudo. A priori ya se le estigmatiza ante la sociedad como un sospechoso, como un involucrado en unos hechos que están investigándose, que están recientes y que por lógica y sentido común debe esperarse y ser prudentes a que se concluya la investigación. Si esto ha ocurrido, reitero, hay que denunciarlo en la audiencia ante el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de Guardia que lleve nuestro caso y advertir a las autoridades las implicaciones de esta situación, porque si a la final resulta libre de toda culpa el detenido, después que salga de la audiencia de flagrancia libre o cuando termine el proceso penal, ¿su imagen como queda? pues entonces esto es la base para su acción civil y pueda proceder a demandar el daño moral ocasionado por el artículo 1.196 del Código Civil Venezolano o ¿será que las autoridades, después que salga airoso lo van a presentar como el inocente de ese caso ante los mismos medios y en las mismas condiciones? Presentar el detenido ante los medios en una rueda de prensa, significa automáticamente que éste puede declarar? o ¿es que presentar es que sólo le vean la cara al detenido en una imagen o vídeo y el comunicador social o periodista de sucesos y el Ministerio del Poder Popular de Interiores y Justicia, la Policía y demás autoridades son los únicos que van a hablar?. No se supone que todos los actos de investigación son reservados para los terceros, ¿esto no violaría el artículo 289 del COPP?.

Otro aspecto que he escuchado en esta arista y es que pudiera catalogarse como positivo para el caso, y ver o valorar si presentar a ese detenido en los medios de comunicación social es conveniente a las labores de inteligencia policial o investigativa y amerite una estrategia de avance o retroceso. El Fiscal del Ministerio Público tiene su norte bien discriminado en ese sentido. Dirige la investigación y los demás órganos de seguridad y policiales actúan como equipo a las órdenes del titular de la acción penal. Es un hilo muy fino que creo no debe medirse con la presunción de inocencia, la privacidad y la violación de otras garantías del proceso penal.

5. Identificarse, en el momento de la captura, como agente de la autoridad y cerciorarse de la identidad de la persona o personas contra quienes procedan, no estando facultados para capturar a persona distinta de aquella a que se refiera la correspondiente orden de detención. La identificación de la persona a detener no se exigirá en los casos de flagrancia.

El acta policial concerniente a los funcionarios policiales que capturan a los delincuentes y que el Fiscal del Ministerio Público de guardia, sirven de prueba para la determinación de cosas y personas en la audiencia de flagrancia; describiendo si hicieron uso considerable de la fuerza porque era estrictamente necesario y en la proporción que lo requiera la ejecución de la detención; especificando si utilizaron sus armas, cuando haya resistencia que ponga en peligro la vida o la integridad física de personas o bienes.

6. Informar al detenido o detenida acerca de sus derechos.

Hay que leerle o decirle los derechos del imputado, establecidos en el articulo 127 del COPP.

7. Comunicar a los parientes u otras personas relacionadas con el imputado o imputada, el establecimiento en donde se encuentra detenido o detenida.

8. Asentar el lugar, día y hora de la detención en un acta inalterable.

El Decreto 9.045 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina  y Ciencias Forenses del 15 de junio de 2012, establece la llamada Elaboración de Acta:

“Artículo 21. Las informaciones que obtengan los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores, como demás partícipes, deberán constar en acta que suscribirá el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado. En dicha acta deben señalarse las circunstancias de tiempo y lugar en que se cometió el hecho, así como los demás elementos que pudieran ser de utilidad para la investigación.”

El Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina  y Ciencias Forenses, establece en su artículo 29 los Delitos Flagrantes:

"Artículo 29. En el caso de detenciones por delitos flagrantes practicadas por órganos de Seguridad Ciudadana distintos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cuyos rastros materiales ameriten la aplicación de los métodos de investigación penal, deberán garantizar la protección del sitio del suceso y las evidencias hasta tanto se haga presente este Cuerpo, poniendo al aprehendido a la disposición del Ministerio Público."

Publiqué parte de estas Reglas en http://zdenkoseligo.blogspot.com/2009/04/reglas-de-actuacion-policial-segun-el.html. Tenga en cuenta las normas del COPP vigente para esa época.

Interpretación Restrictiva

Artículo 233. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado o imputada, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.

Capítulo II 
De la Aprehensión por Flagrancia 

Recomiendo leer la sentencia No. 388 de la Sala de Casación Penal del 6 de noviembre de 2013, exp. C12-116 y la oportunidad de oro que tiene la defensa de instar al Ministerio Público a realizar las diligencias de investigación y agotar todos los trámites e incidencias pertinentes.

Definición

"Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada."

Sobre esta norma recomiendo leer mi artículo publicado el domingo, 26 de abril de 2009, hace casi 7 años:http://zdenkoseligo.blogspot.com/2009/04/tips-sobre-flagrancia.html, Tenga en cuenta el COPP vigente para ese momento.

Procedimiento Especial

"Artículo 235. En los casos de flagrancia se aplicará el procedimiento especial previsto en el Título II del Libro Tercero."

Dice el artículo 44 de la Carta Magna que cuando una persona es arrestada o detenida por ser sorprendida in fraganti será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Como cualquiera puede detener a cualquiera, (exceptuando y teniendo la consideración de la inmunidad de los Diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados), y ponerlo a disposición del Ministerio Público dentro de las doce horas a la práctica de la aprehensión. Entonces, el Fiscal del Ministerio Público, tiene hasta un máximo de treinta y seis horas para ponerlo a la orden del tribunal de Control que se encuentre de guardia.

Ver los artículos que siguen a continuación:

TÍTULO III 
DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Procedencia

"Artículo 372. El Ministerio Público podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado previsto en este Título, cuando se trate de delitos flagrantes, cualquiera que sea la pena asignada al delito."

Flagrancia y Procedimiento para la Presentación del Aprehendido o Aprehendida

"Artículo 373. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el Juez o Jueza de Control competente a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

El Juez o Jueza de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido o aprehendida a su disposición.

Si el Juez o Jueza de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el o la Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal de juicio, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.

En este caso, hasta cinco días antes de la audiencia de juicio, el o la Fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en el tribunal del juicio, a los efectos que la defensa conozca los argumentos y prepare su defensa, y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.

En caso contrario, el Juez o Jueza ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto."

Sobre el Procedimiento Abreviado recomiendo leer 8 sentencias del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Penal. Ellas son:

La No. 956 del 28 de junio de 2012
La No. 658 del 23 de mayo de 2012
La No. 476 del 25 de abril de 2012
La No. 447 del 11 de agosto de 2008
La No. 603 del 5 de noviembre de 2007
La No. 392 del 30 de octubre de 2003
La No. 236 del 20 de junio de 2003
La No. 441 del 3 de octubre de 2002

Igualmente, tenemos una sentencia de la Sala Constitucional, que es la No. 1901 del 1 de diciembre de 2008 y la oportunidad para llevar a cabo la imputación fiscal y el procedimiento por flagrancia.

Finalmente, en nuestra audiencia de flagrancia debemos tener listas nuestras breves conclusiones que se concreta en un petitorio sencillo.

Consejos:

No formule una compleja teoría del caso con profundos análisis jurídicos, fácticos y probatorios avanzados ni nada que se le parezca. Sea concreto. Hay una frase popular que es primordial recordar: VAYA DIRECTO AL GRANO. Este tipo de audiencias son cortas. No canse. No exagere su discurso.


Si somos la defensa pública o privada del detenido, el porqué merece la libertad.

Si somos la vindicta pública o si somos la representación judicial de la víctima, enfocarnos en el porqué merece una sanción penal en contra del autor que se verificará en un posterior juicio oral y público, solicitando que se declare con lugar la Aprehensión Flagrante de los Imputados conforme a lo establecido en el artículo 236 del COPP, la privación Judicial Preventiva de la Libertad y se siga el asunto por los tramites del Procedimiento Abreviado.
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OPINION. Tips sobre Flagrancia

LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA

La definición se encuentra contenida en el artículo 248 del COPP, el cual indica como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También, se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los Diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

Analizando este artículo encontramos una Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 11/12/2001, en el expediente 00-2866 que describe cuatro momentos o situaciones para la flagrancia:

“La reciente reforma del Código Procesal Penal, sólo a manera indicativa, ya que no es aplicable para el presente caso, define flagrancia en su artículo 248, en términos idénticos a la normativa transcrita.

Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”.  Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.

En relación con lo anterior, en la Sentencia de esta misma Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:

“… Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”.

Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.

Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes.

Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por la actitud nerviosa de dicho individuo existía una sospecha fundada de que el mismo transportaba sustancias estupefacientes ilegales dentro de su organismo. Es decir, los funcionarios policiales percibieron una situación que implicaba que un delito flagrante que se caracteriza por su ocultamiento, se estaba produciendo por parte del sospechoso; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones. Posteriormente, en un centro médico asistencial, se comprueba que efectivamente dicho individuo transportaba dentro de su organismo dediles que contenían una sustancia estupefaciente prohibida, y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida.

Quiere la Sala resaltar que las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual origina un proceso especial (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría.

Un asunto distinto al planteado con relación a la flagrancia, es el referente a la extracción de los dediles, u otro objeto, del organismo humano, en vista a la previsión del artículo 46 numeral 3 Constitucional, el cual reza que: “Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontraba en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley”, cuyo incumplimiento convertirá a las pruebas obtenidas por esos procedimientos en ilegítimas a tenor del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal o nulas, de acuerdo al numeral 1 del artículo 49 Constitucional, que señala: “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”.

No se ha planteado en esta solicitud de revisión, lo concerniente a la obtención de las pruebas del tráfico de estupefacientes, si los dediles fueron reconocidos o simplemente constatados como cuerpos extraños mediante radiografías, radioscopias, etc. Pero la posible nulidad o ilegitimidad de la prueba es asunto a tratarse en el  juicio, si se violaron o no las normas sobre los exámenes corporales (exámenes médicos -expertos auxiliares- prevenidos en el artículo 209 del Código Orgánico Procesal Penal).

En el presente caso, ciertamente, es con posterioridad a la captura del sospechoso, que se verifica la existencia de dediles de cocaína dentro de su estómago. Sin embargo, los funcionarios que lo detuvieron apelaron a su experiencia, para determinar la sospecha de que el hoy recurrente estaba cometiendo un delito flagrante, un delito que se caracteriza por la acción continuada subrepticia de quien lo perpetra; y de inmediato -sin interrupción en apariencia, ya que ello no se conoce en el caso ante la Sala- cumplieron los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal para la actividad probatoria.

Visto lo anterior, la Sala afirma que en el presente caso, aun cuando, según los alegatos del solicitante, no se llevó a cabo la detención previa orden judicial correspondiente, sí se verificó la existencia del elemento flagrancia, con lo cual se llena uno de los dos supuestos previstos en el artículo 44 de nuestro texto constitucional, razón por la cual esta Sala declara inadmisible el recurso de revisión interpuesto, y así se decide.

Ahora bien, ciertamente existe el dilema sobre qué hubiese sucedido si el individuo al cual se le privó de su libertad no se le hubiese verificado la existencia de la sustancia ilegal dentro de su estómago. Pues, ciertamente, las autoridades policiales están obligadas a garantizar y respetar el derecho a la libertad personal e incluso a la dignidad de los ciudadanos.

Sin embargo, de cualquier forma, en el caso de que las autoridades policiales, administrativas o incluso judiciales incurran en errores, todo ciudadano posee el derecho de demandar la indemnización de daños y perjuicios, y así lo establece la Constitución en su artículo 49.”

1) El delito que se está cometiendo

El Título VI, de la Tentativa y del Delito Frustrado del Código Penal dispone en su artículo 80:

“Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.

Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución, por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.

Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.”

El delito que se está cometiendo, es el que se está realizando ejecutando, haciendo o perpetrando. La tentativa descansa en la comisión de los actos externos seguidos del comienzo de ejecución de los delitos, viendo siempre o teniendo en cuenta lo apropiado de los medios. El detalle de todo esto indica la justificación ética-jurídica por la autorización que desarrolla el COPP en este supuesto, del actuar clara y genuinamente conforme a derecho a favor de un tercero, que en virtud del azar actúa en salvaguarda de los intereses legítimos cuando son puestos en un inminente o grave peligro por los agresores injustos.

Un aspecto a destacar es el cuidado que deben tener las personas que agarran a los delincuentes evitando excesos, por cuanto pudieran llegarse a constituir otros delitos como el hacerse justicia por propia mano o cualquiera de los delitos de lesiones.

2) El delito que acaba de cometerse (cuasi-flagrancia)

Hay consumación. Se cumplió el delito en forma perfecta. El artículo 81 del Código Penal establece:

“Si voluntariamente desiste el agente de continuar en la tentativa, sólo incurre en pena cuando los actos ya realizados constituyan, de por sí, otro u otros delitos o faltas.”

El artículo 82 ejusdem, dispone:

“En el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, atendidas todas las circunstancias; y en la tentativa del mismo delito, se rebajará de la mitad a las dos terceras partes, salvo, en uno y otro caso, disposiciones especiales.”

En casos de Homicidio

Un ejemplo sería el caso del delito de homicidio frustrado, a que se refieren los artículos 407 y 80 del Código Penal, toda vez que el primero de ellos exige como elemento objetivo para su consumación, dar muerte a una persona y el segundo de dichos artículos en su tercer párrafo, dispone que:

 “Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad”.

De la relación de ambas normas se concluye que el proceso ejecutivo del delito de homicidio frustrado, requiere en primer término la intención de matar, y en segundo lugar, haber desarrollado una conducta capaz de producir por sí sola el resultado de la muerte, pero que no se ha logrado por circunstancias independientes de la voluntad del agente.

En casos de Hurto

Respecto a la frustración en el delito de hurto dice el Maestro de Pisa, Francisco Carrara: "Falta solamente una referencia a otra consecuencia de las discrepancias acerca del momento consumativo del hurto. Esta cuestión se refiere al hurto frustrado. Los que sostienen que el hurto no está consumado hasta que no se haya realizado el traslado de la cosa al lugar destinado por el ladrón, admiten en relación al hurto la posibilidad del delito frustrado y ponen el ejemplo del ladrón sorprendido en la calle o en las escaleras y al que el propietario ha logrado quitarle la cosa.  Por el contrario, nosotros que considerarnos que el hurto se consuma en el momento de la amoción con ánimo de apropiarse, no creemos que la figura del delito frustrado sea concebible en el hurto". (Programa del Curso de Derecho Criminal. Parte Especial. Volumen IV.- Pág. 290.- Editorial Depalma.- Buenos Aires 1.946).

En todos estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los Diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

Dice el artículo 44 de la Constitución que la libertad personal es inviolable, en consecuencia ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.

3) La persecución en caliente

Se da cuando el sospechoso se vea perseguido por:

La autoridad policial, tales como, las policías estadales o municipales, el CICPC, la DISIP. Es básico tener presente el artículo 55 de la CRBV del cual deriva la llamada persecución en caliente. Esta norma dispone que toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por la Ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes.

Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, en la vigésima segunda edición, tomo 1, Pág. 92, amenazar es dar indicios de estar inminente algo malo o desagradable. También, el artículo 115 eiusdem, establece que se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. Es relevante aclarar que legalmente el artículo 12 del Decreto con Fuerza de Ley de Coordinación de Seguridad Ciudadana publicado en la Gaceta Oficial Número 37.318 de fecha 06/11/2001, establece la llamada persecución policial:

“Cuando un cuerpo policial se encuentre en actividades de persecución de individuos presuntamente implicados en delitos o infracciones, podrán traspasar los límites de su jurisdicción, participando lo más pronto posible a las autoridades de la jurisdicción donde se realice la persecución, quienes deberán suministrar apoyo para dicha persecución.”

El DLOICPC establece el llamado “deber de informar” en el artículo 17:

“Los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al tener conocimiento de la perpetración de un delito deberán comunicarlo al Ministerio Público dentro del lapso establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. El funcionario que retarde injustificadamente o incumpla con esta obligación, incurrirá en las responsabilidades a que hubiere lugar de conformidad con la ley.”. Y las actuaciones previas, en el artículo siguiente: “Previo a la realización de la notificación referida en el artículo anterior, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sólo podrán realizar las actuaciones dirigidas al resguardo, la preservación y la recolección de las evidencias, así como las que resultaren urgentes y necesarias para el logro de los fines de la investigación penal.”

Este Decreto Ley sobre los Delitos flagrantes, dispone en su artículo 29:

“En el caso de detenciones por delitos flagrantes practicadas por Órganos de Seguridad Ciudadana distintos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cuyos rastros materiales ameriten la aplicación de los métodos de investigación penal, deberán garantizar la protección del sitio del suceso y las evidencias hasta tanto se haga presente este Cuerpo, poniendo al aprehendido a la disposición del Ministerio Público.”

La víctima, tendríamos entonces a la persona directamente ofendida por el delito; el cónyuge o la persona con quien haga vida marital por más de dos años, hijos o padre adoptivo, parientes dentro del cuarto grado de  consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o muerte del ofendido; y, en todo caso, cuando el delito sea cometido en perjuicio de un incapaz o de un menor de edad; los socios, accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan; las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos.

El clamor público, el estruendo, la bulla, el ruido, los gritos que pueden originar tal conducta delictual por el hecho criminoso que genera una reacción inmediata de la colectividad que agarra con “las manos en la masa” al sospechoso. No hay que olvidar que una aglomeración de personas cuando actúa y presencia la captura del individuo y nadie protesta nada o advierte a los policías que se detienen a personas distintas a las que en realidad han perpetrado los hechos punibles, es firme y seguro para lograr una condena. Si nada dicen los perseguidos, toma fuerza el viejo refrán popular, “el que calla otorga”. Es patente así mismo que si alguna persona hubiera protesta al respecto, el individuo sorprendido en la flagrancia sería el primero en hacerlo constar. Es clave y conduce derechamente a una profunda reflexión el impacto de los testigos presenciales o directos quienes de manera armoniosa relatan las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho de la aprehensión, los cuales deben ser valorados como plena prueba para demostrar la culpabilidad. No dejan de tomar importancia, los testigos referenciales.

4) Al sospechoso que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho punible

En el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, dotado con armas blancas, de fuego o de guerra, instrumentos u otros objetos, como por ejemplo, municiones que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o son los autores. Estos instrumentos u otros objetos, deben ser entregados a la autoridad competente más cercana como evidencia manifiesta de lo ocurrido.

En casos de Robo a Mano Armada, Secuestro y de Porte Ilícito de Arma

Es interesante ver en el Expediente Número 99-206, la Sentencia del 03/03/2000 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo Ponente fue el Dr. Alejandro Angulo Fontiveros:

“El robo puede consumarse sin la obtención del provecho: por ejemplo, si el asaltante coloca el bien robado en la vía pública y mientras tanto se distrae en algo (y el bien continúa a disposición del ladrón), pero otro pasa casualmente por allí y se lleva dicho bien. Sí habría consumación en ese ejemplo porque habría habido antes el despojo y consiguiente daño a la propiedad, aunque después le quitaran al ladrón el bien y la disposición absoluta sobre el mismo: es claro que hubo el despojo, que hubo por tanto la lesión a la propiedad y que bien poco importa quién aprovechó el delito de robo ya consumado pero no agotado mediante la obtención de su fin último, cual era el aprovechamiento (recuérdese la distinción entre delito perfecto y delito perfecto agotado). ¿Por qué no darle mayor importancia al hecho de la violación del derecho de propiedad que al aprovechamiento o disposición en referencia? ¿No se viola el derecho de propiedad por el solo hecho del despojo y abstracción hecha de quién haya dispuesto o se haya, a la postre, aprovechado del bien ajeno?.

En conclusión: esencialmente el pluriofensivo delito de robo es un delito contra la propiedad y contra la libertad individual. Y, siendo así, debe consumarse cuando esa propiedad y esa libertad (que son los derechos protegidos al incriminarse el robo) son lesionadas. En el robo hay un delincuente que amenaza a otra persona con causarle un daño grave e injusto si no le abandona sus bienes. Si el asaltante los obtiene, aunque sea momentáneamente, en ese preciso momento se consuma el delito.  Y esto debe ser así porque en ese momento (cuando el asaltante despojó de los bienes a su víctima) quedó sin ninguna duda lesionado el derecho de propiedad: no puede haber mayor lesión de este derecho que la configurada por perder el bien sobre el cual recae. Esto es lo que interesa al dueño de algo: que lo tuvo que abandonar. Y muy poco le importa si ese bien u objeto quedó a la "disponibilidad absoluta" del sujeto activo o de otro sujeto que a su vez lo quitó al asaltante, por ejemplo. Lo importante es que ese bien se perdió, haya sido a manos del asaltante, de otra persona o aun  por efecto de un acaso. Y se perdió porque, contra su voluntad, tuvo el dueño que abandonarlo atemorizado ante la violenta y delictuosa presión del asaltante.  Y, como es obvio, muchísimo menos importa a la víctima (ni debe importar al Derecho) si el delincuente pudo aprovechar ese bien o no.  Este delito no se debe imaginar sobre la base de que un delincuente disponga o se beneficie del objeto robado, sino de que la víctima se vio máximamente afectada en su derecho de propiedad porque la constriñeron a despojarse de su bien. El absurdo de ver el momento consumativo del robo cuando el asaltante tenga la disposición o disfrute, es notorio. Un propietario sólo se preocupará por la pérdida de su bien con lo que, incontrastablemente, se vio lesionado a más no poder su derecho de propiedad sobre él. Podría preguntarse qué lesiona más la propiedad, o  cuándo se lesiona ésta definitivamente: ¿el haberse consumado el despojo o el haberse dispuesto o disfrutado por el ladrón lo despojado? Es claro que el haberse consumado el despojo, ya que no puede haber una lesión mayor al derecho de propiedad que despojarlo de su objeto.

La extorsión y el secuestro son los únicos delitos contra la propiedad en que el apoderamiento no es simultáneo a la lesión del derecho: en el hurto, apenas se produce el apoderamiento hay la lesión consumada contra la propiedad; en el robo, apenas hay el apoderamiento se ocasiona la lesión consumada; en la estafa, apenas hay el apoderamiento (merced a la entrega de la cosa por el engañado) se ocasiona la lesión; y en la apropiación indebida, apenas hay el apoderamiento (a causa de la abusiva ejecución de actos de dominio e inversión consiguiente del título de la posesión) existe una lesión consumada al derecho de propiedad. En cambio, en la extorsión y el secuestro se puede producir la lesión al derecho de propiedad (cuando las víctimas se despojan de sus bienes y los envían al delincuente) y luego, después de transcurrido un tiempo, producirse el efectivo apoderamiento de los objetos por parte del culpable.

Es por eso que en la interpretación de los tipos no sólo debe regir la interpretación gramatical sino también la  teleológica. La primera sólo ve hasta cerca y atiende la mera letra de la ley. La segunda es ver lejos y así trata de indagar la "mens legislativa" y el valor amparado por la norma incriminadora. El concepto de valor o alcance de la significación o importancia de algo, ya eleva "per se" el nivel de la interpretación y obliga al esencial concepto substancial del delito. Toda acción tiene valor de acto y valor de resultado. El valor de acto es fundamental. Es esencial. La anterior doctrina de la Sala de Casación Penal, respecto al momento consumativo del robo, daba un valor prioritario y casi exclusivo al resultado, lo cual responde a un concepto utilitarista. Se olvidaba así que tales delitos son instantáneos y que no requieren ser delitos perfectos agotados u obtener el fin último para que se perfeccionen. También toda acción tiene desvalor de acto y desvalor de resultado: este último no se concebía si no se tenía la disposición absoluta. Y se obviaba así el desvalor de la acción: por ejemplo, al hecho de la remoción (la "contrectación" como señalaba CARRARA) en el hurto, no se le asignaba mayor importancia. El Derecho Penal tiene una profunda raíz ética  y debe aplicarse sobre esa base.

El bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los coasociados en su derecho a la propiedad, libertad individual y al de la vida.”

Observemos cuáles fueron los hechos de este caso según el escrito acusatorio interpuesto por la representante del Ministerio Público ante el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre:

“...El día 29 de julio de 1999, aproximadamente a las dos de la tarde, cuando el ciudadano Enrique José Romero, quien es trabajador de la empresa Café Madrid regresaba a Barcelona, con un camión de la referida empresa cargado de café y azúcar, en compañía de su hermano Abraham José Maiz Romero y de su acompañante José Gianfrancesco Rodríguez, por la zona de Mochima llegando a Bella Vista, observé que se encontraban colocados en la vía unos conos anaranjados y un fiscal de tránsito, quien le hizo señas para que se estacionará, luego le pidió la documentación del vehículo y en ese momento llegó otro ciudadano vestido de guardia nacional apuntando al chofer con una pistola y le dijo que se trataba de un atraco, que se bajara del camión junto con sus acompañantes, luego se acercó otro ciudadano vestido de policía, muy agresivo los mandó a poner manos arriba, les dijo que si tenían armamento, que no bajaran las manos porque si no les iba a dar un tiro, agarró al ayudante y le arrebató las cadenas que tenía puestas, le quitó las carteras a los tres y despojó al chofer de su celular, les dijo que agarraran hacia el monte, que se tiraran por allí y se fueron llevándose el camión cargado de café y dos de ellos se montaron en un vehículo marca Sierra, sin placas en la parte de atrás, posteriormente ellos salieron a la carretera y pidieron ayuda...llamaron al 911 de Telcel... con el comisario Sergio Castillo... se trasladaron a La Llanada... se procedió a  pasar al garaje donde se observó el vehículo marca Ford, modelo F-350, color rojo y negro, placas 032-DAA, tipo Cava, el cual tenía las puertas traseras abiertas, notándose en su interior varios bultos de café que habían sido descargados y varios repuestos de vehículos... Lograron conseguir debajo de la nevera una pistola marca Astra, pavón negro, calibre 9mm, con su cacerina contentiva de 15 balas del mismo calibre. Cuando realizaban la inspección... se escuchó una ciudadana que decía que sujetos desconocidos habían corrido por la vereda... los funcionarios aprehendieron a los acusados...”.

Esto es el llamado robo consumado, puesto que con violencia los asaltantes si despojan a las víctimas de su pertenencias y se apoderan de un vehículo, se lo llevan éste y a mucha distancia del sitio donde perpetraron el robo fueron capturados y recuperada la mercancía que ya habían desmontado.

Los delitos de robo a mano armada y de porte ilícito de arma, están contemplados en los artículos 458 y 277del Código Penal.

El artículo 458 del Código Penal, expresa lo siguiente:

“Artículo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.

Parágrafo único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.”

 Los artículos 276 y 277 del Código Penal, prevéen:

“Artículo 276. El comercio, la importación, la fabricación y el suministro de las demás armas que no fueren de guerra, pero respecto a las cuales estuvieren prohibidas dichas operaciones por la Ley sobre Armas y Explosivos, se castigarán con pena de prisión de cinco a ocho años. 

Artículo 277. El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años”.

Para el caso de las autoridades de las policías de cada Estado o Municipio, dentro de su jurisdicción territorial se pondrá al detenido dentro de las 12 horas a manos del Ministerio Público que se encuentre de guardia. Cuando ocurren hechos punibles y actúan los órganos de seguridad ciudadana como las policías de cada Estado o Municipio, el CICPC, el Cuerpo de Bomberos y Defensa Civil, éstos deben notificar de manera inmediata a la autoridad competente, que es la Fiscalía del Ministerio Público (que se encuentre de guardia), y practicarán las medidas de evacuación, asilamiento, aseguramiento de la zona y conservación de las pruebas para evitar su contaminación.

Para atribuir la autoría y culpabilidad de las personas sorprendidas es significativo tener presente:

• el acta policial concerniente a los funcionarios policiales que capturan a los delincuentes y que el Fiscal del Ministerio Público, puede servir de prueba para la determinación de cosas y personas; describiendo si hicieron uso de la fuerza porque era estrictamente necesario y en la proporción que lo requiera la ejecución de la detención; especificando si utilizaron sus armas, cuando haya resistencia que ponga en peligro la vida o la integridad física de personas;

•         las declaraciones de las víctimas que fueran afectadas directamente; y

•         el acta relativa a los objetos recuperados e identificados completamente como de la propiedad de los afectados, no importando la falta de avalúo, lo cual no puede incidir en el fondo de la causa.

Estas pruebas serían contundentes dada su concreción y claridad, constituyendo plena prueba para llevar a una condena del imputado.

La flagrancia implica la inmediación en la captura sobre el autor del hecho punible, o como dice Luis Miguel Balza Arismendi, la flagrancia es esencialmente sorpresa espontánea en hechos delictivos, no preconstitución de ellos, ver la página 443 en su obra COPP.

La flagrancia tiene varias características que pueden resumirse en lo siguiente:

a) Sólo delitos:

Si bien los hechos punibles se dividen en delitos y faltas, sólo para la comisión de delitos, es posible actuar bajo esta figura.

b) Se procede por la alerta de los sentidos:

La evidencia sensorial que concluye en la observación como una forma directa de captar o conseguir detener a unos sujetos en la vía pública en actitud sospechosa constituye una verdadera detención ajustada a derecho. Ejemplos, son muchos: unos gritos solicitando ayuda, la sangre en manos y ropas, un arma de fuego en la mano, unos individuos corriendo, dándose a la fuga. Son indicios que hacen posible la actuación de un tercero en ayuda de otro en cumplimiento de un deber o en ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, sin traspasar los límites legales, por la necesidad de respuesta oportuna.

La conducta humana que emana en estos casos, es muy característica al sorprender en flagrancia al delincuente, sus gestos que denoten sudoridad, es sensorial avistar ese nerviosismo que le brota por los poros a los sujetos pasivos. Son circunstancias equívocas y como tal, in susceptible por sí para inhabilitar la aludida interceptación que se justifica, en la medida en que median las circunstancias debidamente fundadas que hagan presumir p percibir a través de los sentidos que alguien hubiese cometido algún hecho delictivo o contravencional y no acreditase su identidad, titularidad o legitimidad al momento o ipso facto. Es llamativo apreciar que la Jurisprudencia de la SCP del TSJ, en la Sentencia Número 076 del 22/02/2002, sobre este particular expresa:

“...la naturaleza del delito flagrante presupone la notoriedad de los hechos y la indubitable individualización del imputado”.

Es de percibir que la actuación de la ciudadanía tiene por sustento la existencia de un estado de sospecha sobre la conducta de los sujetos detenidos, ha de examinarse aquel concepto de flagrancia para cada caso en concreto a la luz de las circunstancias en que tuvo lugar la interceptación. Es de recalcar la razonable protección que corresponde dispensar a la propia colectividad en función del bien común de sus conciudadanos y en lo que considero constituye el más elemental y legítimo ejercicio de la paz y seguridad física en resguardo de la tranquilidad y la ansiada búsqueda del mantenimiento del orden público. Las pautas señaladas precedentemente, integralmente resultan decisivas para considerar aceptable el trámite de detención a la luz de esta norma que regula este accionar.

c) El carácter temporal:

Es factor clave y determinante para que sea considerada tal figura procesal. El delito flagrante que se esté cometiendo, el que acaba de cometerse, en que el sospechoso se vea perseguido, en que se le sorprenda al sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió.

d) El sitio de interceptación

La flagrancia puede realizarse en sitios cerrados: Puede ser en una morada, habitación, residencia o dormitorio (casa, apartamento, quinta, edificio residencial), domicilio, establecimiento comercial, centros comerciales, museos, etc. O también, en sitios públicos: Las calles, avenidas, callejones, parques, plazas. Son bienes del dominio público según el artículo 539 del CC: los caminos, los lagos, los ríos, las murallas, fosos, puentes de las plazas de guerra y demás bienes semejantes.

La Sentencia de la Sala de Casación Penal Número 089 del 28/02/2002 de la Magistrada Ponente Blanca Mármol de León, indica que no será necesario el auto de inicio de la investigación:

 “...cuando el Ministerio Público ha solicitado previamente ante el Juez de Control el procedimiento abreviado por haber sido aprehendido el sujeto de manera flagrante... ”

Son sinónimos de sospechoso, las siguientes palabras: malandro, choro, maleante, merodeador, delincuente, pillo, bandido, malhechor, forajido, asaltante, bandolero, atracador o agresor.

Siempre, en los casos de flagrancia se aplicará el procedimiento especial previsto en el TITULO II del Libro Tercero del COPP.

Dice el artículo 44 de la Constitución que cuando una persona es arrestada o detenida por ser sorprendida in fraganti será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Como cualquiera puede detener a cualquiera, (exceptuando y teniendo la consideración de la inmunidad de los Diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados), y ponerlo a disposición del Ministerio Público dentro de las doce horas a la práctica de la aprehensión. Entonces, el Fiscal del Ministerio Público, tiene hasta un máximo de treinta y seis horas para ponerlo a la orden del tribunal de Control que se encuentre de guardia.

Para el procedimiento, es importante ver los artículos 372 al 375 del COPP.

La Jurisprudencia de Sala de Casación Penal, en la Sentencia Número 20, del Expediente Nº C06-0529, de fecha 06/02/2007, ha dicho sobre el procedimiento:

“Una vez que el juez de control ha verificado los requisitos para declarar la flagrancia y siempre que el Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado. Tal decisión no pone fin al juicio, ni hace imposible su continuación, sino por el contrario restablece el orden en un proceso que apenas se inicia”.