EVENTO. El entorno digital y los actos de investigación sobre TIC's

 

HOY a las 06:00 PM Hora VE/ 11:00 PM Hora ES es la videoconferencia:

Segunda parte

El entorno digital y los actos de investigación sobre TIC's

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Para participar desde zoom ingresa a ↪ https://us02web.zoom.us/j/85910581697

ID de la reunión: 859 1058 1697

Ponente:

Rodrigo Rivera Morales, profesor invitado de la Universidad de Salamanca, Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad Simón Bolívar de Colombia, Universidad Libre de Colombia

Organizan:

Asociación Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología

Academia de Ciencias Políticas y Sociales - Venezuela

Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara

Universidad del Zulia

Universidad Yacambú

Universitas Fundación

¡Te esperamos!

#CátedraJorgeRosell

#UniversitasEstáContigo

Sentencia sobre Admisión de Hechos de la SC del TSJ

Extracto de la Sentencia Nº 0016  del 12 de Febrero de 2018 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Exp.: 17-1045:

"Se desprende del acta de audiencia preliminar celebrada el 3 agosto de 2017, que la Jueza del señalado Juzgado –en ese momento- le concedió el derecho de palabra a uno de los cuatro acusados de la causa penal, el cual manifestó admitir los hechos y solicitó que se le aplicara la atenuante específica establecida en el numeral 1 y la atenuante establecida en el numeral 4, ambas del artículo 74 del Código Penal Venezolano, referidas a “1. Ser reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito” y “4. Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho”.

Seguidamente, la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, -según el acta de audiencia preliminar que riela en el presente expediente-, condenó a los acusados de la causa primigenia, es decir, a los ciudadanos Wuiston Antonio Díaz Solano, Marcos Antonio Díaz Solano, Antonio Rodríguez Ramírez y Franklin José Andrade Delpino por la comisión del delito de estafa continuada a cumplir la pena de cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión “MAS (sic) LAS ACCESORIAS DE LEY”.

Visto lo anterior, a esta Sala le llama poderosamente la atención que consta en el acta de audiencia preliminar solamente una sola manifestación de admitir los hechos, cuando son cuatro los imputados de la causa, por lo que supone que dicha Jueza le concedió el derecho de palabra a un solo imputado, el cual solicitó la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos y solicitó a su vez, la aplicación las atenuantes establecidas en los numerales 1 y 4 del artículo 74 del Código Penal Venezolano referidas a “1. Ser reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito” y “4. Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho”.

Es por ello que, esta Sala Constitucional, en virtud de lo referido anteriormente, debe destacar que el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal establece dicho procedimiento especial, de la siguiente manera:

 

“Artículo 375. Procedimiento:

El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas. 

El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva. 

En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta. 

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable” (Subrayado de esta Sala).

 

Del artículo anterior se observa el procedimiento especial por admisión de los hechos, el cual tendrá lugar, una vez admitida la acusación de la Representación Fiscal, hasta la evacuación de las pruebas en el juicio oral y público, es por ello que el juez o jueza que presida la audiencia preliminar deberá imponerle el procedimiento especial por admisión de los hechos al acusado o acusada, posteriormente como garantía al derecho a la defensa se le concederá el derecho de palabra al acusado o acusada, a los fines de que manifieste acogerse o no dicho procedimiento especial, en el caso en que el acusado o acusada decida acogerse a dicho procedimiento especial, solicitará de forma inmediata la imposición de la pena correspondiente.

En virtud de lo anterior esta Sala, en la decisión N° 1066 del 10 de agosto de 2015; caso: “Carlos Luis Mejías Blanco”, con carácter vinculante, desarrolló de forma detallada como el Juez o Jueza debe informar e instruir  al acusado o acusada lo referido al procedimiento especial por admisión de los hechos, y en tal sentido estableció lo siguiente:

 

“La oportunidad procesal en la cual se verifica dicha admisión de los hechos es en la audiencia preliminar o antes del inicio del debate en la fase del juicio oral, según sea el caso, debiendo informar el Juez o Jueza al acusado o acusada respecto a la posibilidad que tiene de admitir los hechos. El acusado o acusada, concedida la palabra solicitará la aplicación de este procedimiento especial, a cuyo efecto admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición de la pena respectiva.

 

En tal caso, el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito según el instrumento procesal aplicado, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta, esto es, declarará la culpabilidad por el delito imputado e impondrá la pena con la rebaja correspondiente una vez atendidas todas las circunstancias (aplicación del término medio, atenuantes y agravantes).

Visto que la institución de la admisión de los hechos comporta un beneficio para el procesado o la procesada y que su aplicación supone el fin del proceso con fundamento en el principio de justicia penal negociada, donde se acepta el reconocimiento en la participación delictiva bajo el ofrecimiento de la rebaja de la pena; esta Sala, a fin de garantizar la admisión de los hechos de manera libre y voluntaria, efectúa las siguientes consideraciones con carácter vinculante:

El comentado procedimiento especial por admisión de los hechos puede materializarse tanto en la fase intermedia, (audiencia preliminar en el procedimiento ordinario), como en la fase de juicio (antes del debate, y una vez presentada la acusación, en el procedimiento ordinario y abreviado).

 

Cabe destacar de igual modo que, en la admisión de los hechos, es imprescindible el buen desempeño del rol del Juez o Jueza, quienes deben instruir suficientemente al imputado acerca de dicho procedimiento especial, señalando de manera clara y precisa en qué consiste admitir un hecho atribuido en la acusación, así como señalar el contenido y alcance de las disposiciones penales sustantivas en las cuales el Juez o Jueza ha circunscrito en un tipo penal el hecho o hechos objeto de la acusación.

 

Asimismo, en la admisión de los hechos es preciso que el Juez o Jueza explique detalladamente que el hecho que dio lugar a la acusación constituye una conducta contraria a derecho (antijurídica), la cual se corresponde con unos de los delitos previstos en el ordenamiento jurídico penal venezolano (tipicidad) y que ese delito contiene como sanción, una pena.

 

Una vez que el Juez o Jueza haya efectuado la explicación correspondiente, debe preguntarle al acusado o acusada si comprendió el contenido de dicha explicación y, en caso afirmativo, si desea hacer uso del procedimiento especial por admisión de los hechos, con la convicción de que el procesado entendió la consecuencia jurídica de su reconocimiento voluntario acerca de su participación en el hecho o hechos objeto de la acusación.

 

Llegada esta oportunidad, el Juez o Jueza de la causa, con base en la calificación jurídica efectuada al momento de admitir la acusación, deberá imponer la pena con la dosimetría penal y la rebaja correspondiente dentro los límites establecidos en el instrumento adjetivo aplicable”.

 

Respecto al criterio jurisprudencial con carácter vinculante citado supra, se observa que uno de los presupuestos para que se cumpla efectivamente el procedimiento especial por admisión de los hechos, es el rol que ejerce el juez o jueza en instruir detalladamente al acusado o acusada, en qué consiste este procedimiento especial, y que significa admitir un hecho atribuido en la acusación Fiscal, asimismo, señalar al acusado o acusada, la magnitud e importancia de las disposiciones penales sustantivas la cual el juez o jueza ha ajustado en un tipo penal el hecho objeto de la acusación.

Seguidamente, después que el Juez o Jueza haya realizado la explicación preliminar al acusado o acusada, referida al procedimiento especial por admisión de los hechos, debe preguntarle a los mismos, si entendieron el contenido de dicha explicación, y en el caso en que el acusado o acusada manifieste que comprendió el contenido y el alcance de dicho procedimiento especial, el juez o jueza pasará a preguntarle si desea hacer uso del procedimiento especial por admisión de los hechos, con la certeza de que el acusado o acusada entendió la consecuencia jurídica de su reconocimiento voluntario referida a la participación en el hecho objeto de la acusación.

En razón de lo anterior, el juez o jueza con ocasión a la admisión de los hechos manifestada por el acusado o acusada, o en caso de haber varios acusados o acusadas debe constar la manifestación de admitir los hechos la cual debe ser expresada de forma individual, luego pasará a imponer la pena correspondiente, basándose en la dosimetría penal y en la rebaja relacionada a este procedimiento especial por admisión de los hechos.

Ahora bien, visto lo anterior, esta Sala debe precisar que en el acta de celebración de la audiencia preliminar del 3 agosto de 2017, emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, la jueza quien preside ese Juzgado, no cumplió con lo establecido en la decisión con carácter vinculante N° 1066 del 10 de agosto de 2015, respecto a la instrucción preliminar a los acusados del significado de admitir los hechos, ni preguntar a cada acusado de forma individual si deseaban admitirlos, limitándose la Juzgadora –según el acta- a preguntar a uno de los cuatro acusados si “desea declarar o manifestar su voluntad de admitir los hechos”.

En tal sentido, la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, condenó a los cuatros acusados, como si constara en el acta de audiencia preliminar que cada uno de ellos admitió los hechos, lo cual no es así.

Igualmente, se verifica en el acta de audiencia preliminar, que uno de los cuatros acusados de la causa penal primigenia –sin identificar en el acta- manifestó admitir los hechos y solicitó la aplicación de las atenuantes establecidas en los numerales 1 y 4 del artículo 74 del Código Penal Venezolano las cuales comprenden: “1. Ser reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito” y “4. Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho”; en razón de que su edad se subsume al supuesto del artículo citado supra.

Así las cosas, esta Sala al verificar la decisión del 7 de agosto de 2017, emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, que condenó a los ciudadanos Wuiston Antonio Díaz Solano, Marcos Antonio Díaz Solano, Antonio Rodríguez Ramírez y Franklin José Andrade Delpino, por la comisión del delito de estafa continuada, con la pena de cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión, se aprecia que la Juzgadora no aplicó –para el momento de los hechos- la atenuante específica establecida en el numeral 1 del artículo 74 del Código Penal Venezolano, que además fue solicitada por uno de los cuatros acusados de la causa penal primigenia, -sin identificar en el acta-.

Respecto a la aplicación de la atenuante específica establecida en el numeral 1 del artículo 74 del Código Penal, la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal en la decisión N°1094 del 1 de agosto de 2000, caso: “Enrique Javier Fuenmayor Cordero”, estableció lo siguiente:

 

“Como puede observarse, la recurrida resolvió no aplicar la atenuante de minoridad a favor de Enrique Javier Fuenmayor Cordero, por no existir en autos  documento idóneo para demostrar tal alegato, aún cuando en la parte dispositiva de la sentencia se haya expresado que dicho imputado tenía 18 años de edad.

En este sentido y aplicando el principio constitucional indubio pro reo ( artículo 24, único aparte ), el sentenciador, a falta de pruebas, ha debido acoger el dicho del procesado y aplicar la atenuante. En este sentido ha sido doctrina constante de nuestra casación: ‘ Si el procesado alega ser menor ... y no existe en el expediente prueba en contrario que desvirtúe tal afirmación y tampoco puede esta considerarse inverosímil, procede la aplicación de la atenuante prevista en el ordinal 1° del artículo 74 del Código Penal. La duda se resuelve en beneficio del reo.” (sent. de fecha  30-04-63, Gaceta Forense, 2da. Etapa, N° 40, pág. 799)”.

Según el criterio citado supra, se desprende la obligatoriedad que tiene el juez penal de aplicar la atenuante establecida en el numeral 1 del artículo 74 del Código Penal Venezolano, siempre y cuando no conste en actas documento alguno que desvirtué la edad del reo.

En tal sentido, la Jueza Yasira Barazarte Querales, al momento de condenar a los acusados de autos, no aplicó –para el momento de los hechos- la atenuante específica mencionada a los acusados que comprendían dicho supuesto, constatándose en las actas del presente expediente que el supuesto que antecede debió ser aplicado a dos de los cuatros acusados de dicho proceso penal, es por ello que, esta Sala observa que es una obligación por parte del Juez Penal aplicar en los casos –dependiendo las circunstancias del caso- las atenuantes que establece el artículo 74 del Código Penal, a excepción de la que está establecida en el numeral 4 de dicho artículo, ya que la misma reviste carácter facultativo y es discrecional del juzgador (vid. Sentencia N° 199 del 30 de mayo de 2016 de la Sala de Casación Penal; caso: “Jhon Willy Linares Caile”); vulnerando dicha juzgadora el principio al debido proceso y el principio a una tutela judicial efectiva.

Corolario de lo anterior, esta Máxima Instancia Constitucional REVISA DE OFICIO la decisión del 7 de agosto de 2017, emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, que condenó –por admisión de los hechos- a los ciudadanos Wuiston Antonio Díaz Solano, Marcos Antonio Díaz Solano, Antonio Rodríguez Ramírez y Franklin José Andrade Delpino, a cumplir la pena de cuatro (4) años y seis (6) meses, por la comisión del delito de estafa continuada, la cual se ANULA; a su vez se ANULA el acta de audiencia preliminar celebrada el 3 agosto de 2017, por dicho Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, así como todos los actos procesales posteriores."

Evento. Derecho Penal Internacional

 

FOTOGRAFÍAS. ALGUNOS TIPS SOBRE SU USO, PROMOCIÓN Y EVACUACIÓN EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO. Segunda Parte

La fotografía vista como un elemento de convicción cuando es llevado los autos como pieza técnica para aclarar cualquier hecho relevante para el proceso penal, puede convertirse en algo esencial y demostrar la solución de un proceso mediante la absolución o la condena de un ciudadano en un posterior juicio oral y pùblico.

Puede ser tomada como un elemento de convicción independiente o complementario. Por lo general, si es lo segundo, son comúnmente utilizadas en las inspecciones judiciales y en la experticia que acreditan un hecho que interesan para buscar la verdad, como fin del proceso penal.

También, puede ser utilizada la fotografía como elemento de convicción identificativo del presunto responsable del hecho delictivo. El autor venezolano Rodrigo Rivera Morales (1) señala sobre el reconocimiento fotográfico que este:

"...se utiliza como punto de partida para las investigaciones penales, que se orientan hacia una persona reconocida fotográficamente como sospechosa. Desde este punto de vista se trata de enseñar a la víctima y a los testigos del hecho una serie de fotografías que consta en los archivos policiales, aunque no haya una base cierta para pensar que en ellas aparezca responsable del hecho delictivo. Es sólo un punto de partida. Si no hay alguna persona que coincida o que se identifique, por lo general, se procede a elaborar el retrato hablado. Sobre este método se ha dicho que no es un medio de prueba, sino un procedimiento de investigación lícito sin valor probatorio.

Otra situación, es cuando la persona que se pretende identificar no está presente pero se tienen fotografías. En este caso sí se puede hablar de reconocimiento fotográfico. Para hacerlo se tendría que presentar la fotografía del sospechoso. A otras muestras de fotografías de distintas personas de similares características. Este procedimiento es subsidiario, procediendo cuando la persona está ausente, y que sea imposible de conseguir su presencia. Conforme al artículo 221, se debe regir por las exigencias previstas para reconocimiento en rueda de personas en cuanto les sean aplicables. La inobservancia de estas formas conduce necesariamente a la nulidad de la prueba y pérdida de su valor probatorio."

De los Otros Reconocimientos en el COPP

"Artículo 221. Cuando se decrete el reconocimiento de voces, sonidos y cuanto pueda ser objeto de percepción sensorial, se observarán, en lo aplicable, las disposiciones previstas para el reconocimiento de personas.

Esta diligencia se hará constar en acta y la autoridad podrá disponer que se documente mediante prueba fotográfica, videográfica, u otros instrumentos o procedimientos."

Tenemos sobre el reconocimiento, la Sentencia de la Sala de Casación Penal del 09 de marzo de 2005, Exp Nº 2004-0441:

"A las dos semanas de haber ocurrido los hechos, las referidas víctimas fueron llamadas por funcionarios policiales para que efectuaran el reconocimiento de una persona que habían aprehendido y que dichas víctimas habían identificado en el álbum de fotografías que les habían mostrado los funcionarios, como uno de los sujetos que había participado en el robo."

Igual, la Sentencia N° 128 del 12 de abril de 2005, de la Sala de Casación Penal, Exp. N° Extr. 05-133 (2):

“...Diligencia de reconocimiento fotográfico con el testigo VÍCTOR DARÍO SUAZO SÁNCHEZ, llevada a cabo el día  29 de octubre de 2002, a quien se le pone a disposición un álbum fotográfico dentro de los cuales se encuentran miembros del Frente 16 de la FARC, indicando a quienes conoce.”

“DOCTRINA DEL MINISTERIO PÚBLICO” 2015
1.- DEPENDENCIA: Dirección de Revisión y Doctrina
2.- TIPO DE DOCTRINA: Penal Adjetivo
3.- TEMA: Exhumación

Sin la presencia del juez en el acto de exhumación, se pondría en duda el valor probatorio de dicha prueba. Así, la negativa de aquél a presenciar el acto supondría su no realización, lo que –a su vez- haría imposible su ejecución posterior en razón del efecto que la descomposición del cadáver tiene sobre la viabilidad de la diligencia. De esta forma, la ausencia del juez produciría un gravamen irreparable en el proceso (3).

5.1.- COMUNICACIÓN N° DRD-186-2015
5.2.- FECHA: 15/07/2015

"... este Despacho considera conveniente precisar las siguientes pautas de actuación para la realización de dichas diligencias:

1. Para que se lleve a cabo la exhumación, debe mediar autorización judicial previa
solicitud del Fiscal del Ministerio Público, en la cual se precise la justificación del acto y el grado
de efectividad que pueda suministrar diligencia.

2. El Juez de la causa, si considera pertinente la realización de la misma, procederá a ordenar la notificación de las partes que deban asistir al acto. También oficiará a la Coordinación de Ciencias Forenses, oportunidad en la cual la Jefatura de dicha División, coordinará de manera conjunta con el juez y el fiscal, la fecha y hora en la cual practicará la diligencia. Además, deberá oficiar a la administración del Cementerio para que disponga los trámites necesarios a tales efectos. Y, en lo posible, ordenará la citación de familiares y testigos que estime necesarios.

3. Requerir el apoyo de funcionarios policiales a los efectos de mantener resguardada el área donde ha de practicarse la exhumación.

4. El tribunal de la causa deberá constituirse en presencia del Ministerio Público y los demás llamados a verificar la realización del acto.

De todo lo anterior, deberá dejar constancia el tribunal en un acta que levantará al concluir la ejecución de la diligencia, la cual deberán firmar los expertos llamados a practicarla, y deberá
acompañarse, con el informe definitivo o Acta de Exhumación: (i) todas las actuaciones realizadas;
(ii) los resultados obtenidos de las pruebas practicadas y, (iii) las fotografías que registraron los pasos que se siguieron en la exhumación."

“DOCTRINA DEL MINISTERIO PÚBLICO 2015”

1.- DEPENDENCIA: Fiscalía 5° con competencia para actuar ante la Sala Plena, Salas de
Casación y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
2.- MATERIA: PENAL SUSTANTIVO
3.- TEMA: ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE Y SUS MODALIDADES

"El abuso sexual puede tener muchas modalidades, las cuales entrañan desde manipulación de genitales, sea que se trate del contacto genital y/o anal, hasta la relación sexual propiamente dicha, que si bien existen otras conductas tales como el acoso sexual, el exhibicionismo, posar para fotografías y la participación en películas pornográficas a la cual pueda ser sometida la víctima por parte del agente agresor, conductas en las cuales no media contacto físico alguno, si se encuentran presentes la fuerza, amenazas, uso de poder, temor, constreñimiento, entre otros." (4)

Sanción de multa por derrame de hidrocarburo, por violación del artículo 93 de la Ley General de Marinas y Actividades Conexas.

5.1.- COMUNICACIÓN N° FTMPACCA-32-2015
5.2.- FECHA: 07 de abril de 2015

 “… la administración fundamentó su sanción en contra de la empresa TERMINALES MARACAIBO C.A, en el informe contentivo de los resultados de la investigación efectuada por la Junta de Investigación de Accidentes, respaldado por el Dosier fotográfico que consta en el expediente, del cual se desprende que se hundió derramando residuos de hidrocarburos, y que la mencionada embarcación se encontraba amarrada en ..."

Asimismo, consta en autos, dossier fotográfico del hundimiento y posterior derrame de combustible, del cual se observa la gran cantidad de aguas oleosas derramadas en el río Orinoco, capaz de contaminar el medio acuático y las barreras de contención puestas por la Capitanía de Puerto de Ciudad Guayana, para evitar la expansión del combustible en el Canal de Navegación, siendo notificada la recurrente del contenido de dicho informe…”.

Por otro lado, sin embargo, resalta esta Dirección que en el caso analizado, la investigación no ha permitido sostener de manera inequívoca que los funcionarios L.G., A.R., A.M., B.V y Y.R. se encontraban en el lugar al momento de ocurrir los hechos.

Con base en lo explicado, esta Dirección considera que, partiendo de la narración de los hechos, la calificación jurídica aplicable a la participación de los funcionarios señalados en la acusación es la coautoría. Ello, en vista de que los testimonios recabados sostienen que el hecho fue realizado entre todos los funcionarios: aun cuando sólo uno o algunos dispararon, fue denunciado que, paralelamente, otros agredían a los familiares de la víctima y obstaculizaban sus intentos de detener el curso de los acontecimientos. En este sentido, los funcionarios actuantes tenían un dominio funcional del hecho y, conjuntamente, ejecutaron la operación que culminó con la muerte de A.J.R., lo cual impide establecer con claridad la responsabilidad penal de los individuos señalados. Así, atendiendo a las notas expuestas al abordar los elementos de convicción recabados, debemos señalar que no se agotaron las diligencias de investigación encaminadas a individualizar a los funcionarios actuantes con certeza, o individualizar las armas que cada uno de ellos portaba, entre otros aspectos. En consecuencia, de no estar confirmada su participación en el hecho, difícilmente podía siquiera discutirse su cualidad de cómplices correspectivos o coautores. Lo mismo ocurre al analizar la imputación del delito de uso indebido de arma de fuego."

"Uso de álbumes de fotograma de los funcionarios, elaboración de retratos hablados, ruedas de reconocimiento de individuos, etcétera" (5).

Hay dos normas que podemos traer a colación utilizadas en el Proceso Civil:

Artículo 502 del CPC. El Juez, a pedimento de cualquiera de las partes y aún de oficio, puede disponer que se ejecuten planos, calcos y copias, aún fotográficas, de objetos, documentos y lugares y cuando lo considere necesario, reproducciones cinematográficas o de otra especie que requieran el empleo de medios, instrumentos o procedimientos mecánicos.

Artículo 503 del CPC. Para comprobar que un hecho se ha producido o pudo haberse producido en una forma determinada, podrá también ordenarse la reconstrucción de ese hecho, haciendo eventualmente ejecutar su reproducción fotográfica o cinematográfica. El Juez debe asistir al experimento, y si lo considera necesario, podrá encomendar la ejecución a uno o más expertos que designará al efecto.

TIPS SOBRE LA PROMOCIÓN:

"... las reproducciones fotográficas deben promoverse con todos los elementos que permitan su control por la parte contraria, de manera que al momento de proponerse la prueba deberá cumplirse con los siguientes requisitos:

• Que se aporte o promueva, no sólo las fotografías contentivas o representativas de los hechos discutidos en el proceso para acreditar su existencia u ocurrencia, sino todas aquellas fotografías contenidas en el rollo fotográfico o en el chip en caso de tratarse de una cámara digital, debidamente reveladas o reproducidas en forma fotográfica, ello para garantizar la comunidad de la prueba.

• Debe promoverse la cinta, rollo, memoria y chip debidamente identificado con sus negativos de ser el caso;

• Debe promoverse la cámara o medio mecánico o digital por medio del cual se realizó la fotografía, debidamente identificada;

• Debe identificarse el lugar, día y hora en que fue tomada la fotografía que representa el hecho debatido;

• Debe identificarse el sujeto o persona que realizó la fotografía y en caso de ser un tercero ajeno al proceso, deberá proponerse igualmente la prueba testimonial de éste, con la finalidad que ratifique los hechos de lugar, modo, tiempo donde fue tomada la fotografía, para que pueda ser repreguntado por el contendor judicial.

• Cualquier otra circunstancia que pueda ayudar a demostrar la autenticidad de la fotografía (6).

Sobre la existencia y veracidad de las reproducciones fotográficas Antonio Rosich Sacan, nos dice:

"Para que esta labor de fijación se cumpla se requiere que el medio de prueba contenga en sí dos elementos fundamentales, como son la identidad y la credibilidad del medio, en relación a los hechos del proceso." (7)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión N° RC-125 del 11 de marzo de 2014, expediente N° 2013-551, dispuso lo siguiente:

“…en virtud de que la parte demandada no promovente de la prueba libre consistente en ocho (8) reproducciones fotográficas, no ejerció impugnación contra dicho medio de prueba, lo que se traduce en la aceptación o reconocimiento de esa probanza…” 

Más reciente, la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia del 22 de julio de 2014, con Ponencia del Magistrado Dr. Luis Antonio Ortiz Hernández, Exp. AA20-C-2014-000028 (8), ha dicho que:

"En el caso de autos, observa la Sala en primer lugar, que las fotografías cuestionadas fueron emanadas de la propia parte y por ende el tratamiento para su valoración sería conforme al mismo tratamiento que se le aplique a la prueba libre susceptible de impugnación por la parte no promovente en su oportunidad legal y en caso de no haber tal impugnación debe considerarse su fidelidad en el contenido.

Ahora bien, observa la Sala en primer lugar, que las fotografías cuestionadas fueron emanadas de la propia parte y por ende el tratamiento para su valoración sería conforme al mismo tratamiento que se le aplique a la prueba libre susceptible de impugnación por la parte no promovente en su oportunidad legal y en caso de no haber tal impugnación debe considerarse su fidelidad en el contenido. 

Ahora bien, el juez de la recurrida lejos de sentenciar que las referidas fotografías constituían un medio de prueba libre que no requiere a su vez de la prueba de su autenticidad por parte del promovente, no obstante, otorgarle el valor probatorio de indicio al adminicular dicha prueba con una experticia de reconocimiento legal practicada sobre dichas impresiones fotográficas contenida en el expediente penal, indicó que dichas fotografías deberían cumplir con los requerimientos de historicidad, tecnicidad y de control, para lo cual el promovente debió proporcionar el negativo o la información pertinente sobre su fidelidad, autenticidad y accesibilidad, requisitos necesarios en caso que dichas imágenes fotográficas fueran promovidas dentro de una inspección judicial, prueba pericial, etc., lo cual no ocurrió en el presente caso."

Luego, nos indica esta sentencia:

"...en relación con la impugnación de las pruebas libres, el ex Magistrado Jesús Eduardo Cabrera puntualizó que para la evacuación de los medios de prueba libres, el juez queda facultado para aplicar formas análogas de medios semejantes, o para crear formas si el medio tiene una conexión lejana o carece de ella, con las pruebas tradicionales del Código Civil, sin embargo, aduce que “El Juez no va ab initio –antes de la impugnación- a señalar formas análogas o creadas por él para la contradicción, ya que tal proceder no tiene lógica si tomamos en cuenta que ésta sólo procede a instancia de parte, por lo consiguiente, el Magistrado –salvo muy particulares materias- debe esperar que surja la impugnación ante el medio libre, para regularla según su criterio; y si tenemos en cuenta que es el auto de admisión de pruebas el que debe contener las fórmulas judiciales para la evacuación, por una necesidad del desarrollo ordenado del proceso, la impugnación de la prueba libre debe interponerse antes del auto de admisión…”

En tal sentido, concluye el citado autor que “…Aquellos medios libres que por cualquier causa, el no promovente desee impugnarlos, debe atacarlos durante este lapso, de manera que el auto de admisión contenga las formas de sustanciación e instrucción de la impugnación…” (Cabrera Romero, Jesús Eduardo. Contradicción y control de la prueba legal y libre. Tomo I. Caracas, 1997. pp. 414 y 415)

De lo anterior se infieren dos aspectos fundamentales: el primero, que debe necesariamente mediar impugnación contra el medio de prueba libre para que el juez de la causa pueda en consecuencia, durante el lapso de admisión, señalar las formas análogas o creadas por él para que se produzca la contradicción; el segundo, que la no impugnación u objeción contra el medio probatorio promovido por parte del no promovente, se entenderá como un reconocimiento de la autenticidad y veracidad de su contenido."

Este autor venezolano Cabrera nos dice que "la fotografía trata de una prueba libre producida por una máquina la cual no reúne los requisitos de la prueba documental, por lo que se hace necesario proceso más elástico para que se verifique la verdad lo cual debe quedar a criterio del juzgador." (9)

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(1) Obra literaria "Manual de Derecho Procesal Penal", Librería Jurídica Rincón G, C.A, 2012. Páginas 537 y 538.

(2) http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/mayo/E05-0133.HTM.HTM

(3) http://www.mp.gob.ve/c/document_library/get_file?uuid=ff716b8d-270f-49c2-9597-5706e92c580e&groupId=10136. Página 97.
(4) http://www.mp.gob.ve/c/document_library/get_file?uuid=ff716b8d-270f-49c2-9597-5706e92c580e&groupId=10136. Páginas 150 y 151.
(5)http://www.mp.gob.ve/doctrina_2012/Other/imagemenu_acta/PDF%20doctrinas%202012/DERECHO%20PENAL%20SUSTANTIVO/COAUTOR%C3%8DA.pdf.
(6) Sentencia del 11 de julio del año 2012, Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre. Cumana, Exp RP41-G-2012-000073.
(7) “Revista de Derecho Probatorio 8, Impugnación por Falsedad del Medio de Prueba Audiovisual”, Editorial Jurídica Alva S.R.L, Caracas, 1997, p. 160 y siguientes).
(8)  http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/julio/166990-RC.000454-22714-2014-14-028.HTML
(9) Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre. Editorial Jurídica Alva. Caracas. 1989, P. 220. 

ARTICULO DE OPINION: LOS MENSAJES DE DATOS EN EL PROCESO PENAL. SEGUNDA PARTE

TIPS PARA LOS ESCRITOS DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS

Para hablar un poco sobre algunos aspectos que deben contener los escritos de promoción de los mensajes de datos como medios de pruebas que pretendan ser llevados al juicio oral y público en el proceso penal venezolano, ello conlleva a una serie de exigencias imprescindibles que deberían estar natural y previamente acreditados en los autos con las denominadas diligencias de investigación como les comenté anteriormente. Me refiero a que lo ideal es satisfacer y COMPLETAR dicha actividad criminalística en fase preparatoria y que esté disponible a todas las partes procesales en esta fase, lo cual va a depender directamente del tipo de mensajes de datos, tales como, los SMS, correos electrónicos, páginas en Internet, y otros relacionados con los diversos aparatos que utilicen tecnologías de información como por ejemplo, portátiles, celulares de última generación o tabletas.

¿CUÁNDO SE INTRODUCEN ESTOS ESCRITOS?

Recuerden que en los delitos de acción pública, que son la mayoría, en la ley adjetiva se encuentran las atribuciones del Ministerio Público, y le corresponde en el proceso penal, tres prioridades de igual importancia, ellas son:

a) ordenar el archivo de los recaudos, mediante resolución fundada, cuando no existan elementos suficientes para proseguir la investigación o,

b) solicitar cuando corresponda el sobreseimiento de la causa o

c) formular la acusación y ampliarla, cuando haya lugar, y solicitar la aplicación de la penalidad correspondiente.

Para los fines de este particular tema donde están involucrados mensajes de datos en hechos punibles, cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, entre otras cosas, con el "ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad". Dice el artículo 311.7 del Código Orgánico Procesal Penal:

"Facultades y Cargas de las Partes

Artículo 311. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.
4. Proponer acuerdos reparatorios.
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad. 
  8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación Fiscal.

Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar."

Recuerden igualmente que presentada la acusación el Juez convocará a las partes a una audiencia oral, que es la preliminar, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de 15 días ni mayor de 20. Es decir, uno computa, resta y calcula los cinco días, que son de despacho y consigna el escrito, pero ¿qué pasa si las pruebas no son ofrecidas por el Ministerio Público en la oportunidad establecida en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal ?, en principio, las mismas resultan evidentemente extemporáneas por tardías. Toda vez que el principio de preclusividad obliga a respetar los lapsos y oportunidades que la ley contempla para que cada parte pueda hacer sus ofertas de las pruebas que se incorporarán al juicio oral, a los fines de que la otra parte pueda conocerlas y disponga de tiempo suficiente para ejercer su defensa frente a esas pruebas, pudiendo controlarlas, contradecirlas e impugnarlas.

Dentro del proceso, las actuaciones tienen una oportunidad previamente establecida en la Ley para su realización y de no hacerse en ese lapso, no podrán practicarse en ninguna otra oportunidad procesal, en razón del principio de preclusividad de los lapsos que rige el procedimiento aplicable a las causas que se tramitan por ante los órganos judiciales.

El mencionado Principio lo han desarrollado varios autores, entre ellos tenemos, al Dr. Eduardo Couture en su obra “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Tercera Edición, Buenos Aires, 1.978, p. 194, define preclusión:"…como la perdida, extinción o consumación de una facultad procesal. "Preclusión es, aquí, lo contrario de desenvolvimiento libre o discrecional", también tenemos al Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra "Código de Procedimiento Civil", páginas 124 a 126. Se expresa así:

"… el transcurso de los lapsos procesales hace caducar las facultades, posibilidades o cargas procesales que la ley reconoce o asigna, para su ejercicio, a ese lapso en cuestión, con la finalidad de que haya un orden en la sustanciación que anteponga la alegación a la instrucción, y ésta a la decisión, distinguiendo también un orden en el ofrecimiento, admisión y diligenciamiento de las pruebas." 

Sobre lo anterior, hace 14 años, tenemos la sentencia N° 2532 de fecha 15 de octubre de 2002 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la necesidad del orden preclusivo y formal para que cada parte pueda hacer su promoción de pruebas, para asegurar a las demás partes el ejercicio del control, lo que aparece bien expresado:

“El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 Constitucional, establece que la defensa es derecho inviolable (subrayado del tribunal) en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho es para todas las partes y debe ser ejercido en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso del 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. En el presente caso, cuando la representación del Ministerio Público produjo y/o consigno las pruebas documentales estaba vencido el lapso a que se contrae el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal en consecuencia había precluido la posibilidad de producir los medios de prueba que señalo en el escrito de acusación”. 

Si la prueba clásica en este asunto de los mensajes de datos para su demostración e integridad como lo es la experticia, fue ordenada por la actuación de oficio del Ministerio Público o a pedimento de instancia de parte, cuando se realizan los trámites pertinentes para la evacuación este tipo de pruebas en cuestión, se supone que deben hacerse, como todo en celeridad, en rápidas actuaciones, al inicio o lo más temprano posible de la investigación. Entonces, los sistemas que utilicen tecnologías de información deben ser examinados por los peritos y –por conducto del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas- y enviados a éstos, de suerte que sólo a los mismos, si hay un retraso y si va a terminar el tiempo para el acto conclusivo, sería imputable la mora en la evacuación de la experticia. De allí que, si se llegara al tiempo de celebración de la audiencia preliminar, y los informes periciales aún no han sido incorporados a las actas procesales, de ninguna manera ello puede ser imputado al Ministerio Público, sino a los expertos, quienes, por otra parte, deben OBLIGATORIAMENTE dar razón fundada de la demora habida en la producción de los peritajes y claro está, encontrarse tal demora en los autos, es decir, señalar que les será imposible culminar con su misión encomendada a tiempo, por lo complejo o por cualquier razón que a bien tengan considerar. Véase la sentencia número 831 del 18 de junio del 2009 de la Sala Constitucional para mayor abundamiento:

"...no había obstáculo legal alguno para que, tanto el Ministerio Público como los imputados, hubieran ofrecido las antes referidas pruebas técnicas. Pero, además, así como es cierto que es un deber, para el Ministerio Público, el ofrecimiento de pruebas que puedan ser útiles para la exculpación del imputado, no lo es menos que el ofrecimiento de las pruebas de descargo es un compromiso aun mayor para la Defensa, porque está intrincadamente vinculado con dicha función, es de la esencia de la Defensa. De allí que si el Ministerio Público no ofreció dichas pruebas –lo cual, por otra parte, forma parte de la libertad que tiene el Fiscal para su conclusión sobre la pertinencia y necesidad de las mismas y, por consiguiente, para ofrecerlas o no en la Audiencia Preliminar- nada obstaba para que los Defensores sí lo hubieran hecho-como, en efecto, lo hicieron-, porque nada obstaba para ello, toda vez que se trataba un ofrecimiento –no presentación- de pruebas. De allí que las mencionadas pruebas técnicas podían ser ofrecidas en la Audiencia Preliminar y su ejecución y completación haber quedado pendientes para el Juicio Oral.

En particular, debe presumirse que los procesados eran los más interesados en la incorporación de tales instrumentos probatorios, habida cuenta de que fueron justamente ellos quienes solicitaron la evacuación de las mismas, cuya admisión, por otra parte y contrariamente a lo que alegó el demandante, era legalmente posible, aun cuando, al momento de celebración de la Audiencia Preliminar, aquéllas aún no hubieran sido concluidas, porque el mérito probatorio de las mismas era materia, en principio, reservada al Juicio Oral y la valoración, por el Juez de Control, estaba limitada a la pertinencia, oportunidad, legalidad y necesidad de las mismas y la decisión respectiva podía ser lograda aun sin el conocimiento de las conclusiones que arrojaron dichas pruebas técnicas. Tales conclusiones venían a ser, en todo caso, exigibles para la celebración del Juicio Oral."

Eso significa en pocas palabras, que actualmente pueden acusar si aún la experticia no llega a los autos a la fase intermedia por motivos bien fundados.

El Fiscal del Ministerio Público debe indicar la necesidad y pertinencia del mensaje de datos a fin de evitar el menoscabo del debido proceso y el derecho a la defensa del imputado, sino violaría el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual podría dar lugar a la no admisión de su acusación por presentar fallas que, en definitiva, afectarían el curso del proceso.

También, en los delitos de acción privada, como facultades y cargas de las partes procesales, 3 días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, el acusador y el acusado podrán realizar por escrito "la promoción de las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad". Ver el artículo 402.4 del Código Orgánico Procesal Penal.

SOBRE EL CONTENIDO "GENERAL" DE LA PROMOCIÓN DE MENSAJES DE DATOS EN EL PROCESO PENAL

A primera vista sería lo general, luego depende de que tipo de mensajes de datos se refiera. El punto que puede ser de discusión es que según el Decreto No. 1.204, los Mensajes de Datos, tanto su promoción, control, contradicción así como su evacuación como medios de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres según el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil. Acá me quiero centrar para mostrarles algunas tesis muy interesantes sobre los mensajes de datos que apoyan la vertiente de ser tomados en cuenta como prueba documental en sentido estricto, y otros que no tanto. Veamos algunas posiciones:

El profesor Rodrigo Rivera Morales en su obra "Manual de Derecho Procesal Penal", 2012, Librería J. Rincón C.A., páginas 664 y 665 (texto que repite idéntico en su otra obra literaria "Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal", páginas 365 y 366 de la misma editorial), nos habla de la actividad probatoria con los medios informáticos y la problemática que representa a saber sobre la forma de proposición para su incorporación al proceso penal, la admisión en el proceso, la eficacia probatoria y su valoración procesal.

Este autor dice que en nuestro ordenamiento jurídico venezolano hay libertad de medios probatorios y pueden las partes promover aquello que consideren conveniente, "el problema consiste en la forma de proponer". La ley sobre Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas en el artículo 4 estipula que la promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba se realizará conforme a lo previsto de las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil. "No parece que no contempla las posibilidades de su uso en el proceso penal, pero obviamente, en virtud del principio de libertad probatoria (art. 182 COPP) pueden presentarse".

La Libertad de Prueba de nuestra Ley Adjetiva, establece:

"Artículo 182. Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley."

Más adelante habla de lo que ha hecho la doctrina para solventar el problema y el tratamiento que han creado en algunas normas aplicables al derecho del comercio electrónico, relacionadas con la regla de equivalencia funcional, la neutralidad tecnológica, la inalterabilidad del derecho preexistente de obligaciones y contratos, de buena fe y de libertad contractual o de pacto. Pero el tema elegido es del análisis probatorio y el principio de equivalencia funcional.

Este autor venezolano señala la promoción como medio de prueba "documental" y dice que con base a la regla de equivalencia funcional vamos a mirar el medio informático como medio de prueba cuando se produce en el proceso en forma de “documento”. Para que pueda ser ofertado como medio de prueba porque contiene fuente de prueba de carácter documental, es necesario que cumpla ciertos requisitos:

• sistemas manejables de hardware y software
• el contenido del mensaje remitido por el autor debe ser exacto recibido por el destinatario
• su legibilidad pueda traducirse al lenguaje convencional
• la posibilidad de identificación de los sujetos participantes
• la atribución a una persona determinada en calidad de autor, que lo asimila a la autenticidad y finalmente,
• la fiabilidad de los sistemas utilizados para autenticaciones del documento.

Habla luego de la aportación de los medios al proceso y dice que sigue el mismo régimen que la prueba documental en cuanto al momento de la presentación y nos dice que el momento preclusivo para la presentación de lo que hemos denominado genéricamente como documento electrónico tecnológico coincide con la oferta probatoria prevista en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

TARIFA LEGAL

Veamos lo que dice la Ley Especial contra Los Delitos Informáticos en sus literales "e" y "c" (en ese orden) del artículo 2, sobre las siguientes Definiciones:

"Documento: registro incorporado en un sistema en forma de escrito, vídeo, audio o cualquier otro medio, que contiene data o información acerca de un hecho o acto capaces de causar efectos jurídicos."

"Data (datos): hechos, conceptos, instrucciones o caracteres representados de una manera apropiada para que sean comunicados, transmitidos o procesados por seres humanos o por medios automáticos y a los cuales se les asigna o se les puede asignar significado."

Leamos ahora lo que son las "Definiciones" de la Ley de Infogobierno en su artículo 5.6, nos dice que a los efectos de la presente Ley, se entenderá por Documento Electrónico:

“Documento digitalizado que contiene un dato, diseños o información acerca de un hecho o acto, capaz de causar efectos jurídicos.”

Desde el punto de vista jurídico, vemos otra vez el reconocimiento de distintos efectos para cada uno de ellos.

Hay un conveniente trabajo universitario de Postgrado (UCAB) denominado “Eficacia Probatoria del Mensaje de Datos y de la Firma Electrónica según la nueva Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas” del abogado venezolano Gregory Odreman Ordozgoitty, hace ya 13 años y muy vigente, el cual señala:

“Consideramos que la inclusión en la ley en estudio del aspecto posibilidad de promoción y control del documento electrónico a través de lo dispuesto en la norma adjetiva para los medios libres, es un error legislativo, ya que hemos venido desarrollando y aplicando la analogía existente entre el mensaje de datos y el documento privado, los hemos adminiculado en cuanto a sus formas de promoción y control, entonces no nos queda duda, que el redactor de la ley al incluir la posibilidad de promover y controlar el mensaje de datos a través de las formas establecidas para los medios de pruebas libres, sólo quiso dejar lleno los extremos, de cuando se tratara del supuesto que el documento electrónico no pudiere llevarse al expediente plasmado en papel, y ante esa imposibilidad material, previno la alternativa de ser llevado al proceso apoyado en otros medios de prueba distintos al género documental.

Se hace necesario tomar una posición firme al respecto de la forma de promoción y la forma de contradicción, impugnación y control del mensaje de datos de acuerdo así se trate de un documento electrónico que se lleva a los autos a través de la impresión, o, si se trata de un documento electrónico que se pretende llevar al proceso a través de la figura del medio de prueba libre establecido en la ley por analogía con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil.”

Este abogado litigante tiene razón al señalar que si ese mensaje de datos es impreso, pues la parte que desee o pueda atacarlo, lo haga a través de distintas figuras o herramientas jurídicas que establece nuestra legislación, entre ellas tenemos la clásica impugnación o desconocimiento, la tacha de falsedad o el cotejo, lo cual dependerá del tipo de mensaje de datos y de lo cual les comentaré en una próxima entrega.

Pero ¿qué pasa si ese mensaje de datos no se imprime?, se considera un documento en sentido genérico, o pasa a ser tratado como medio meramente representativo cuyo contenido no es conocido inmediatamente de su promoción por el no promovente y por el Fiscal del Ministerio Público, sino que “se hace necesario un acto del proceso subsiguiente para develar el contenido y sustrato del mismo”. Este abogado litigante y profesor universitario establece una serie de posiciones con lógica referencia a los procesos civiles cuyos lapsos de preclusión están establecidos en el Código de Procedimiento Civil, ya que todos sabemos los 15 días para la promoción, luego los tres días para la oposición con base al artículo 397 eiusdem, y después de los 30 días para la evacuación de estas probanzas. El tema de que un mensaje de datos es fundamental de la demanda de origen civil y el acompañamiento hasta los informes por los artículos 435 de la ley adjetiva, es también muy apreciable. Vemos que el ordinal 6° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, dispone que el libelo de la demanda, deberá expresar:

“Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquéllos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo.”

Entonces es obligatorio mencionar la influencia de ese mensaje de datos, porque de allí derivaría el derecho reclamado y si hubo una indicación previa de que hayan indicado en el libelo, la oficina o el lugar donde se encuentren, o sean de fecha posterior, o que aparezca, si son anteriores, que no tuvieron conocimiento de ellos. Es relevante copiar lo que establece el artículo 434 eiusdem: “Si el demandante no hubiere acompañado su demanda con los instrumentos en que la fundamenta, no se le admitirán después,…”

SENTENCIAS SOBRE MENSAJES DE DATOS

Hay una acotación muy particular que debo hacer con referencia a los mensajes de datos y su incorporación al mundo judicial civil y laboral venezolano y lo que ha dicho el Tribunal Supremo de Justicia en base a algunas sentencias, puntualmente me refiero a una Sentencia de la Sala de Casación Civil del 5 de octubre de 2011, Exp. Nro. 2011-000237 con Ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez que hace un tratamiento sobre los mensajes de datos y que declaró SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 16 de marzo de 2011, conforme el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, como MEDIOS DE PRUEBAS LIBRES, los cuales deben promoverse y evacuarse aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes, y en su defecto, en la forma que señale el juez. La Sala le dio la razón al Juez Superior, que el adversario del promovente tiene la carga de impugnar las fotocopias simples de documentos, si dicha fotocopia se consigna en la demanda, contestación o lapso probatorio. En este sentido, la Sala observó que la demandante no impugnó, dentro de los 5 días siguientes de producidas, las copias impresas de los correos electrónicos consignados junto con la contestación de la demanda, lo cual era su deber. Esta sentencia cita a otra, la dictada el 24 de octubre de 2007, caso: Distribuidora Industrial de Materiales C.A. contra Rockwell Automation de Venezuela C.A., de la misma Sala, y que dejó asentado que el documento electrónico debe entenderse como:

"...cualquier tipo de documento generado por medios electrónicos, incluyendo en esta categoría los sistemas electrónicos de pago, la red de internet, los documentos informáticos y telemáticos, entre otros." También señala: "ha sido catalogado como un medio atípico o prueba libre, por ser aquél instrumento que proviene de cualquier medio de informática o que haya sido formado o realizado por éste, o como el conjunto de datos magnéticos grabados en un soporte informático susceptible de ser reproducidos que puede fungir como objeto de prueba y su reproducción, independientemente de su denominación, debe ser considerada otro documento que actúa como medio para su traslado al expediente.

La valoración de los mensajes de datos o correos electrónicos, como suelen llamarse también, se rige por la normativa prevista en el Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (publicado en Gaceta Oficial No. 37.148 del 28 de febrero de 2001) y por el Código de Procedimiento Civil, texto legal aplicable por remisión expresa del artículo 4 del referido Decreto-Ley."

Con relación al artículo 395 de la Ley Adjetiva Procesal, señala:

"Este artículo recoge el principio de libertad de los medios de prueba, el cual, está subordinado al principio dispositivo del proceso civil, permitiendo que las partes puedan valerse de cualquier otro medio provisto nominalmente en el Código Civil, en el Código de Procedimiento Civil o en otras leyes de la República, entre los que se incluyen los registros, discos, o cintas, o cualquier otro medio que permita la programación, registro y acceso a la información almacenada a través de la memoria o base de datos del computador. El citado artículo 395, dispone que los medios de prueba no previstos en el Código Civil, ni el Código de Comercio, ni en el Código de Procedimiento Civil o en las otras leyes, y no prohibidos expresamente, se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes, y en su defecto, en la forma que señale el juez. Y el valor probatorio de dichos mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, reproducido en formato impreso se asemeja a la eficacia y el valor probatorio a las copias o reproducciones fotostáticas, según decreto con fuerza de ley sobre mensajes de datos y firmas electrónicos en su artículo 4.

Ahora bien, los expresados correos electrónicos no fueron impugnados en su oportunidad legal por lo que se le da pleno valor probatorio según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y se tienen los mismos como manifestación de inconformidad de la empresa CARGILL requerida a TRANSPORTE DOROCA, así se decide...”.

Otra Sentencia que podemos comentar es la del 22 de enero de 2008 del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Dra. Marjorie Acevedo Galindo, en el Exp. Nro. AP21-R-2007-001761, que declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Eirys Del Valle Mata, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada en contra del auto de fecha 22 de noviembre de 2007 dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en la cual se CONFIRMA el auto recurrido, pero con otra motivación:

“Se observa que el presente recurso de apelación se circunscribe en dos puntos, el primero sobre la inadmisibilidad de la prueba libre y la inadmisibilidad de la prueba testimonial. Al respecto se observa del escrito de promoción de pruebas, que la parte demandada en cuanto al primer punto de apelación, en el Capitulo IV titulado “DE LA PRUEBA LIBRE” la promueve de la siguiente manera: 

“De conformidad con lo establecido en el artículo 4° del Decreto con Fuerza de Ley de Mensajes de datos y Firmas Electrónicas y en el único aparte del artículo 70 de la LOPT, promovemos como prueba libre el siguiente mensaje de datos proveniente de cuenta de correo electrónico del ACTOR en el servicio de PEPSICO INC., una compañía domiciliada y constituida conforme a las leyes del estado de Carolina del Norte, Estados Unidos de Norteamérica: 

1. Correo electrónico emanado del ACTOR y dirigido al ciudadano Francisco Glennie en fecha 24 de junio de 1999. La impresión de este correo electrónico fue acompañada al presente escrito marcada “U” y promovida en su capitulo II. 

Esta prueba es traída a los autos con el objeto de demostrar: 

i. Que para la fecha 24 de junio de 1999, el ACTOR tenía los siguientes beneficios con ocasión de los servicios prestados en el exterior: Plan de Pensiones, Seguridad Social en los Estados Unidos de America, Plan de Opción sobre Acciones SharePower de PepsiCo, entre otros; y 

ii. Que a partir de la prestación de servicios del ACTOR en el exterior, con motivo de la celebración del contrato de trabajo con PEPSI-COLA INTERAMERICANA S.A. INC; el ACTOR percibió una seri de beneficios superiores y más favorables en los previstos en la LOT. 

A los fines de la evacuación del mensaje de datos como prueba libre y de conformidad con lo establecido en el púnico aparte del artículo de la LOPT, sugerimos al Tribunal la aplicación de las normas que regulan la prueba de experticia, contenidas en los artículos 92 y siguientes de LOPT, o cualquier otra pauta o forma que el Juez de Juicio considere más conveniente...” 

De esta manera tenemos, que la forma como promueve la parte recurrente la prueba libre, lo hace con fundamento en el Artículo 4° del Decreto con Fuerza de Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas, prueba esta que ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, tanto en Sala de Casación Civil y Sala de Casación Social es el Juez al que le corresponde indicar la forma y manera como debe evacuarse la prueba libre, en ello coincide esta Alzada con la afirmación que hizo la recurrente en la audiencia. 

No obstante, dicha prueba para ser evacuada requiere de unos requisitos mínimos para que la misma pueda ser eficaz y pueda transportar hechos al proceso, en consecuencia, visto los términos en que la parte demandada promueve la prueba libre, se hace necesario revisar el texto legal en el se basa para promover la prueba libre.”

Más adelante señala esta sentencia:

“De esta manera tenemos, que el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, establece los elementos básicos para que tenga efecto jurídico un correo electrónico, define al emisor como aquella persona que origina un Mensaje de Datos por sí mismo, o a través de terceros autorizados, al signatario, como la persona titular de una Firma Electrónica, y al destinatario como aquella persona a quien va dirigido el Mensaje de Datos, igualmente establece cuando un mensaje de datos se tiene como emitido y recibido, todo ello con la finalidad de que exista certeza jurídica en cuanto a la emisión y recepción de los mensajes de datos, y pueda tener la eficacia probatoria igual a la que la ley otorga a los documentos escritos, tal como lo dispone el artículo 4 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas. 

En el presente caso, la parte promovente incumple con los elementos básicos para que tenga efecto jurídico un correo electrónico, se limita a promover la prueba libre de un mensaje de datos proveniente de cuenta de correo electrónico del ACTOR en el servicio de PEPSICO INC., sin indicar ningún otro dato, que permita al Juez determinar con los elementos mínimos, la forma como se evacuaría la prueba, para luego en la sentencia definitiva, establecer su eficacia y valor probatorio y a la parte realizar un efectivo control del medio libre propuesto. 

No se indica en la promoción de la prueba, ni el lugar del cual salió el mensaje de datos, ni el lugar donde se supone fue recibido, ni ningún otro dato necesario para la validez y legalidad de la prueba, en cuanto al emisor y destinatario, motivo por el cual se llega a la conclusión que el medio propuesto resulta ilegal por la forma como fue propuesto. Asi se resuelve.”

Tips para la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Cuarta Parte

De esta brevísima entrega sobre la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, recuerden que en la fase preparatoria se solicitan hasta 5 días antes de la audiencia preliminar por el artículo 311.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero, en la propia audiencia preliminar, al finalizar se deciden por el artículo 313.5 eiusdem. Sobre el particular, la Sentencia No. 102 del 18 de marzo de 2011 de la Sala de Casación Penal, en la cual se fijó el criterio en torno a la oportunidad procesal primigenia, para solicitar revisión de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad. De igual modo, pueden leerse la Sentencia No. 2593 del 15 de noviembre de 2004, en la cual la Sala Constitucional ratificó el criterio respecto a la improcedencia de acordar Medidas Cautelares Sustitutivas después que el Juez competente dicta decisión condenatoria en aplicación del procedimiento de Admisión de los hechos. Mi consejo es que si usted va a solicitar Medidas, lo haga lo antes posible. No espere a último momento y faltando cinco días para la celebración de la audiencia preliminar para solicitarlas.

Hay en la bibliografía venezolana como les comenté en las otras entregas, diversos autores que escriben artículos de opinión y existen libros que tocan directamente este tema y les puedo recomendar leer, tales como la obra "Medidas de Aseguramiento Preventivo según el COPP y la LOPNA, Manual Práctico" de Carlos Eduardo Saca Miranda y la obra "Las Medidas Cautelares Sustitutivas Como Alternativa a la Prisión Preventiva en el Proceso Penal Venezolano" de Humberto Becerra quien desarrolla algunas características de las Medidas tales como la instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad, oficialidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, revocabilidad, trámite sumarísimo, taxatividad, autonomía y motivación. Aparte de las clásicas obras literarias de los Comentarios al COPP de Eric Pérez Sarmiento, todas obras de la conocida Vadell Hermanos Editores y el Manual de Derecho Procesal Penal de Rodrigo Antonio, Rivera Morales publicado por Librería J. Rincón G., quienes son asiduos apasionados del tema procesal penal.

Continuando, veremos que se encuentran:

d) LAS GARANTÍAS REALES: aquellas que versan sobre bienes que sean del patrimonio del imputado y no de terceros ajenos a la causa. Ej.: dar en garantía una prenda y/o hipoteca. Ver arts. 1.837 y 1.877 del Código Civil.

Se deben acompañar los documentos que acrediten fehacientemente la propiedad de estos bienes. Recomiendo leer lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, sobre los documentos y la representación de un acto jurídico válido que es llevado a un Tribunal para el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

El Maestro Arminio Borjas (en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Pág. 294, Caracas, 1.984), define a la prueba fehaciente: “como una prueba preconstituida que de fe, hasta demostración en contrario, del derecho legado, y de la cual no aparenta, naturalmente, la inexistencia del vinculo jurídico que lo origina”. 

Para Brice (en su obra Lecciones de Procedimiento Civil, Tomo 3, Pág. 197, Caracas 1.967), dice que la prueba fehaciente es “aquella capaz de demostrar el hecho sin lugar a ninguna duda, pues por sí sola debe hacer o merecer fe”. 

Para el tratadista nacional Dr. Jiménez Salas (en su obra Sentencia, Cosa Juzgada y Costas, Caracas 1.977), interpreta que de ella: “se infiere una presunción grave del derecho que se alega o reclama”. 

Por su parte, el profesor universitario Dr. Santana Mujica, indica que: “Es aquella, que da suficiente fe acerca de determinado extremo, por estar revestida de autenticidad, por haber emanado de una autoridad competente, autenticada o protocolizada por ante funcionarios autorizados para hacerlo”.

En concepto del co-autor de nuestro Código de Procedimiento Civil, Dr. Andrés Fuenmayor, por su parte dice que: “Es la que hace prueba por sí misma, sin necesidad de adminicularla a ningún otro elemento probatorio”. 

El adjetivo “fehaciente”, pretende darle una calificación de fuerza al medio probatorio. Debe “dar o hacer” fe, es decir, debe tener tal potencialidad que le genere al juzgador, la convicción de que ciertamente le asiste razón (1) al solicitante.

CUALQUIER OTRA MEDIDA PREVENTIVA O CAUTELAR QUE EL TRIBUNAL, MEDIANTE AUTO RAZONADO, ESTIME PROCEDENTE O NECESARIA:

Son diría muchísimas las que puede decidir un Juez en los casos bajo su responsabilidad. Sin embargo, para no exagerar y ponernos a enumerar cuales serían, otra Medida muy sencilla pudiera ser ordenada al imputado la prohibición expresa de no acercarse a la víctima so pena, de revocatoria de la Medida Cautelar. Hay una particularidad de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad que comúnmente es las más viable a solicitar por las partes procesales, es la establecida el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal sobre el aseguramiento de bienes. Esta norma dispone lo siguiente:

“Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal.

Las decisiones que se dicten con ocasión de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán impugnables únicamente por los medios y en los casos expresamente establecidos en este Código.”

Entendiendo la remisión existente de varias figuras procesales del Código Orgánico Procesal Penal al Código de Procedimiento Civil, también, hay que tener en cuenta las medidas de naturaleza patrimonial sobre los objetos activos y pasivos del delito investigado, y viendo lo que ha plasmado la Sala Constitucional desde hace más de 16 años en la sentencia número 152 de fecha 24 de marzo del año 2000, Sentencias nos. 23, de fecha 19 de enero de 2007, caso: Simón Vielma Rodríguez; 1.792, del 30 de noviembre de 2011, caso: Maritza Y. Parra González y la 479, del 06 de mayo de 2013, caso: Seguros Banvalor, C.A., reiteradas hasta la sentencia número 1440, del 23 de octubre de 2013 (caso: Luis Salazar Rivero y otros)), que es una de las mas recientes, donde el Juez Penal puede decretar medidas que eviten la extensión del delito y teniendo como norte el artículo 271 Constitucional con muchísima atención en su único aparte, es perfectamente viable conforme al artículo 518 antes copiado, que un Juez en Materia Penal pueda dictar distintos tipos de Medidas Cautelares teniendo por finalidad salvaguardar los derechos patrimoniales de las víctimas, como las tradicionales del embargo preventivo o la prohibición de enajenar y gravar y sobre todo, poder decretar la medida cautelar "innominada", de conformidad con lo establecido en el último párrafo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil como veremos más adelante. Pero, leamos antes y de forma muy sencilla, el conocido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, el cual dispone que:

“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Ahora veamos el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del 20 de diciembre de 1999, publicada en la G.O. 5.908E del 19/2/2009:

"Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. 

No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.

El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil."

Obviamente en cuaderno separado, se debe tramitar la incidencia cautelar y su impugnación va a depender de varios factores, pero en principio se hace conforme al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil (y no en base al artículo 607 eiusdem, por remisión del artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal), con vista a lo ocurrido y a las pruebas que cursen en autos y que a tales fines legales se acompañen para respaldo, soporte o sustento, para que se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes propiedad de la parte imputada, toda vez que de las pruebas que se consignen, se debe desprender en forma fehaciente no sólo el derecho que se reclama o “Fumus Boni Iuris”, sino además la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o el “Periculum In Mora”, pues surge de manifiesto que la finalidad esencial de la medida preventiva es el aseguramiento material y efectivo, para que en algún momento futuro se realice la ejecutividad de la sentencia ante la eventual responsabilidad civil que venga posteriormente para que los organismos jurisdiccionales hagan cumplir con lo pautado en el artículo 30 de nuestra Carta Magna. Importante ver la forma fehaciente que es generalmente lo que se lleva a los autos para la certeza de documentos públicos o auténticos, que comprueban clara y ciertamente el derecho alegado. Todo va a depender de lo que se esté litigando. Sin embargo, léanse la Sentencia No. 151 del 23 de marzo de 2010, de la Sala Constitucional en la cual se estableció, que es perfectamente válida dictar de medida cautelar en sede penal mediante "acta". De igual modo, en torno a la naturaleza jurídica de las Medidas Cautelares, refresquen el conocimiento con la Sentencia No. 640 del 03 de abril de 2003 de la Sala Constitucional.

Del párrafo anterior, se colige que los requisitos o extremos acumulativos exigidos por nuestra legislación para que proceda el decreto de las Medidas Preventivas se encuentran constituidos por: fundamentos de hecho y de derecho consistentes en:

1.- El Fumus Boni Iuris o presunción grave del derecho que se reclama, que no es más que la exigencia de que la parte interesada aporte con su solicitud, porque de oficio no puede el Ministerio Público realizar medidas, siempre con la orden judicial. Simplemente cuando hay elementos probatorios que constituyan al menos presunción de que la pretensión va a prosperar. Su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando el Juez Penal acuerda la tutela cautelar, a mi criterio, no puede ir más allá y en su motiva, sería excesivo ir a prejuzgarse sobre el "fondo" del asunto planteado, pues aún (y aunque los haya), no habría elementos definitivos ni esenciales en cuanto a una declaración de certidumbre en la decisión que profundice el asunto controvertido o litigioso, pues pueden variar las circunstancias y queda un cúmulo de posibilidades de que es perfectamente viable predecir, reitero, sin prejuzgar culpabilidad o irse al derecho sustancial alegado frente a una Medida que debe ser motivada suficientemente. Destaco que el Juez en sede penal no es que vaya a señalar con gran sindéresis los hechos punibles atribuidos explicando temas de antijuricidad, tipicidad o concurso de delitos, a fin de constatar si están comprobados y, de ser así, solo hablar en forma sumaria de que los hechos son constitutivos de delito y, en caso de que lo sean, si hay elementos fundados de convicción, pero no para considerar al imputado como autor o participe de tales hechos adentrándose en la coautoría o un comportamiento doloso del agente, porque si lo hace de esa forma, viola el principio de presunción de inocencia que debe prevalecer en todo estado y grado de la causa. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad sobre la pretensión del solicitante que corresponde al Juez Penal analizar los recaudos o elementos presentados, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama mediante la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el juzgador penal verosimilitud simple de la premura en la racional protección de la situación fáctica que se está presentando, durante este iter procesal.

En ese sentido en lo que atañe a la verificación del "fumus boni iuris", de las actas que cursen en el expediente, se debe desprender, en principio en esta fase cautelar, la presunción de la existencia de buen derecho a que aluden las actuaciones, todo lo cual se traduce en la posibilidad de que las pretensiones tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico para ser satisfechas en la decisión interlocutoria que recaiga en dicha incidencia procesal. Es ver simplemente si se cumple la apariencia de buen derecho que es necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada. y si hay satisfacción o no del requisito de fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada. Es el primer paso.

Acá me detengo para hacer una acotación relacionada con la doctrina venezolana en las medidas de coerción o cautelar en sede penal. En una tarde caraqueña, en una amena y reciente tertulia jurídica con varios distinguidos colegas, entre ellos, el profesor y notable académico Dr. José Luis Tamayo conversamos cordialmente sobre distintos tópicos y procedencias de las Medidas. El por ejemplo, en su obra literaria "Medidas de Coerción Real. Código Orgánico Procesal Penal", de Editorial Arte Profesional, publicado en abril del año 2011, un libro de ocho Capítulos. Acá establece varias particularidades que me gustaría señalarles a ustedes sobre su posición con la apariencia o justificación del derecho subjetivo, esto es la razón de la atribución de la comisión de un hecho punible a una persona determinada. Este autor dice que el presupuesto material es por tanto la imputación. Sin ella no existe, en principio la posibilidad de adoptar a priori medidas de coerción o cautelares reales. El juicio de probabilidad o de prueba semiplena que sustenta el cumplimiento de este presupuesto se funda en los resultados de los actos de investigación realizados durante la fase preparatoria. Sin embargo, esta tesis de la imputación, recuerden bien es la ideal y no puede ir de la mano de una previa o unilateral introducción de la querella de la víctima o una acusación privada con un capítulo de solicitud de medidas que sean decididas apresuradamente, porque son extemporáneas por anticipado, ya que aunque también por estos modos de proceder pudiera ser considerada la razonada atribución formal de un hecho punible a una persona determinada, a todas luces se violentaría el ejercicio del derecho a la defensa, porque por lo general, no se ha practicado ninguna diligencia de investigación que permita el esclarecimiento de los hechos y la conducta presuntamente delictiva de los imputados, a menos que existan variados y graves elementos de convicción en autos. Siempre tiene que darse la imputación formal de cargos y precalificarse por lo menos un delito, para que proceda luego a analizarse la medida solicitada. También, pudiéramos hablar de un acto conclusivo no acorde y congruente con Medidas Cautelares, como lo es un archivo fiscal, porque sería contradictorio, que se solicitara una Medida Cautelar y a la vez concluir que hubo un sobreseimiento o archivo por parte del Ministerio Público.

Luego este autor patrio, habla de las marcadas diferencias de este presupuesto con el ámbito civil que interesante son tenerlas presentes a los efectos de no confundir los Jueces, los Fiscales del Ministerio Público, la defensa pública y los abogados privados que actuamos en los Tribunales. El nos habla que en el proceso civil esta justificación del derecho subjetivo se encuentra constituido por un derecho probable o una posición material del solicitante jurídicamente aceptable. En cambio en lo penal, lo que se tiene que tomar en cuenta es la comisión del delito y su atribución a una persona determinada Después, nos menciona sobre la valoración judicial y en el ámbito civil como se enfoca esta situación, de lo que va a ser objeto de valoración judicial es, predominantemente, la situación de quien pretende la tutela cautelar. Dice este autor que en el proceso penal al contrario, el enjuiciamiento recae sobre la situación relevante, desde el punto de vista procesal penal del inculpado, es decir de aquel contra el cual se va a decretar la Medida Cautelar al tratar de seguir el hilo al párrafo completo en las páginas 44 y 45 de su obra Medidas de Coerción Real, que ya le he citado en anteriores oportunidades.

Señala igualmente que correlativamente y en lo que se refiere al signo positivo o negativo de dicha valoración judicial en el ámbito civil, se exige que la misma sea de carácter positivo, es decir, que el juez considere como cierto el derecho que asiste a la persona que solicita la medida cautelar por entender que la resolución final le resultará favorable. En el proceso penal, en cambio dice este autor, es preciso que la valoración resulte de signo negativo para que la medida cautelar pueda ser acordada; es decir, el juez debe deducir de su razonamiento que el sujeto sobre el cual dicho razonamiento ha recaído no tiene a su favor el derecho sino que, al contrario, lo ha infringido y, por consiguiente, la resolución final le será desfavorable tanto se traducirá, previsiblemente, en una sentencia de condena. Citando a Arangüena Fanego, obra Teoría General de las Medidas Cautelares en el Proceso Penal, Barcelona España, 1991, J.M. Bosch Editor, página 28.

Igualmente, toca el tema de los intereses protegidos en el proceso civil que más que todo es buscar la protección de los intereses privados, en cambio en la sede penal a tutela cautelar se debería proteger los intereses de la víctima, los perjudicados por el delito e igualmente sobre la reparación de daños e indemnización de perjuicios en los delitos a que se contrae el artículo 271 Constitucional, por lo que, ope legis, van orientadas inmediatamente también a la tutela de interés público general. De lo anterior coincido totalmente con este autor sobre este razonamiento.

Más adelante señala Tamayo que en el ámbito civil para poder acordar una medida cautelar, se hace preciso acreditar prima facie la existencia de lo que constituye el objeto del proceso con el que está íntimamente unida y al que se adecua la clase de medida cautelar que se pretende. En cambio, en el proceso o ámbito penal no se requiere, para poder adoptar la medida cautelar, acreditar la producción de daños y perjuicios por razón del delito, sino, exclusivamente, la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito o falta, por cuya virtud, el juicio de valor realizado penalmente no está directamente vinculado, -como acaece en lo civil- con la pretensión resarcitoria. De lo anterior se desprende que esta justificación, en lo penal tiene características muy peculiares, fueron pues los daños y perjuicios derivados del delito no se toman en consideración para acordar el aseguramiento sino en un segundo término, una vez verificada la existencia de "indicios" de criminalidad, sin cuya concurrencia, hayan sido no derivado daños del delito, la medida cautelar real no podrá ser adoptada.

Continua este autor diciendo que procede indicar que los asuntos civiles derivados del delito, daños y perjuicios, que en nuestro país, sólo pueden hacerse valer una vez que quede firme la sentencia condenatoria contra el imputado, sin perjuicio a nuestro modo de ver que pueden ser garantizados a través de medidas de coerción real o cautelares reales en el curso del proceso penal, como veremos más adelante o después, no dejan de ser temas civiles strictu sensu con todo lo que ello implica. Y aunque es posible que el ejercicio de la acción civil en el proceso penal pueda ser deducida conjuntamente, tal y como ocurría durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal y ocurre la actualidad en otras legislaciones, al igual que Venezuela en los casos de delitos contra el patrimonio público, esto no excluye el carácter contingente accesorio de distracción, ni tampoco el que estos intereses deban ser calificado prima facie, como extraños o ajenos al proceso penal.

Igualmente este autor señala sobre la reforma del Código Orgánico Procesal Penal de noviembre del año 2001 y la protección y reparación del daño causado la víctima del delito como objetivos del proceso penal en consonancia con el desarrollo del artículo 30 Constitucional. Luego, concluye que la formulación tradicional de esta justificación realizada por la doctrina civil no es trasplantarle al proceso penal, no sólo porque ambos procesos poseen un presupuesto, naturaleza y fines diversos, sino además porque en el ámbito penal el fumus representa presenta una configuración propia derivada de una sola existencia de fundados elemento de convicción respecto de la comisión del hecho punible y de la responsabilidad del imputado, por lo cual la valoración que hace el órgano jurisdiccional penal es radicalmente diverso del que hace el civil, pues, en este, el centro de tal valoración judicial resulta ser el favorecido por la medida, mientras que en aquel el grabado con ella. No obstante ello, la justificación civil tiene aplicaciones del proceso penal respecto al aseguramiento determinado bienes y objetos, y así termina las diferencias existentes en el proceso penal y el civil sobre el fumus mali iuris en lugar del fumus boni iuris o como lo propone Guarinello citado por dicha autora el fumus comissis delicti y nos pronunciamos al igual que ella, por la imposibilidad trasplantar a este ámbito la discusión relativa a si se puede o no hablarse de un proceso cautelar que, válido para el campo procesal civil, es impredicable en la vía criminal. Vuelve a mencionar a Arangüena Fanego, Ob. Cit. páginas 47 y 48.

(1) http://guarico.tsj.gob.ve/decisiones/2012/octubre/350-25-7.146-12-67.html