De esta brevísima entrega sobre la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, recuerden que en la fase preparatoria se solicitan hasta 5 días antes de la audiencia preliminar por el artículo 311.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero, en la propia audiencia preliminar, al finalizar se deciden por el artículo 313.5 eiusdem. Sobre el particular, la Sentencia No. 102 del 18 de marzo de 2011 de la Sala de Casación Penal, en la cual se fijó el criterio en torno a la oportunidad procesal primigenia, para solicitar revisión de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad. De igual modo, pueden leerse la Sentencia No. 2593 del 15 de noviembre de 2004, en la cual la Sala Constitucional ratificó el criterio respecto a la improcedencia de acordar Medidas Cautelares Sustitutivas después que el Juez competente dicta decisión condenatoria en aplicación del procedimiento de Admisión de los hechos. Mi consejo es que si usted va a solicitar Medidas, lo haga lo antes posible. No espere a último momento y faltando cinco días para la celebración de la audiencia preliminar para solicitarlas.
Hay en la bibliografía venezolana como les comenté en las otras entregas, diversos autores que escriben artículos de opinión y existen libros que tocan directamente este tema y les puedo recomendar leer, tales como la obra "Medidas de Aseguramiento Preventivo según el COPP y la LOPNA, Manual Práctico" de Carlos Eduardo Saca Miranda y la obra "Las Medidas Cautelares Sustitutivas Como Alternativa a la Prisión Preventiva en el Proceso Penal Venezolano" de Humberto Becerra quien desarrolla algunas características de las Medidas tales como la instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad, oficialidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, revocabilidad, trámite sumarísimo, taxatividad, autonomía y motivación. Aparte de las clásicas obras literarias de los Comentarios al COPP de Eric Pérez Sarmiento, todas obras de la conocida Vadell Hermanos Editores y el Manual de Derecho Procesal Penal de Rodrigo Antonio, Rivera Morales publicado por Librería J. Rincón G., quienes son asiduos apasionados del tema procesal penal.
Continuando, veremos que se encuentran:
d) LAS GARANTÍAS REALES: aquellas que versan sobre bienes que sean del patrimonio del imputado y no de terceros ajenos a la causa. Ej.: dar en garantía una prenda y/o hipoteca. Ver arts. 1.837 y 1.877 del Código Civil.
Se deben acompañar los documentos que acrediten fehacientemente la propiedad de estos bienes. Recomiendo leer lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, sobre los documentos y la representación de un acto jurídico válido que es llevado a un Tribunal para el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.
El Maestro Arminio Borjas (en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Pág. 294, Caracas, 1.984), define a la prueba fehaciente: “como una prueba preconstituida que de fe, hasta demostración en contrario, del derecho legado, y de la cual no aparenta, naturalmente, la inexistencia del vinculo jurídico que lo origina”.
Para Brice (en su obra Lecciones de Procedimiento Civil, Tomo 3, Pág. 197, Caracas 1.967), dice que la prueba fehaciente es “aquella capaz de demostrar el hecho sin lugar a ninguna duda, pues por sí sola debe hacer o merecer fe”.
Para el tratadista nacional Dr. Jiménez Salas (en su obra Sentencia, Cosa Juzgada y Costas, Caracas 1.977), interpreta que de ella: “se infiere una presunción grave del derecho que se alega o reclama”.
Por su parte, el profesor universitario Dr. Santana Mujica, indica que: “Es aquella, que da suficiente fe acerca de determinado extremo, por estar revestida de autenticidad, por haber emanado de una autoridad competente, autenticada o protocolizada por ante funcionarios autorizados para hacerlo”.
En concepto del co-autor de nuestro Código de Procedimiento Civil, Dr. Andrés Fuenmayor, por su parte dice que: “Es la que hace prueba por sí misma, sin necesidad de adminicularla a ningún otro elemento probatorio”.
El adjetivo “fehaciente”, pretende darle una calificación de fuerza al medio probatorio. Debe “dar o hacer” fe, es decir, debe tener tal potencialidad que le genere al juzgador, la convicción de que ciertamente le asiste razón (1) al solicitante.
CUALQUIER OTRA MEDIDA PREVENTIVA O CAUTELAR QUE EL TRIBUNAL, MEDIANTE AUTO RAZONADO, ESTIME PROCEDENTE O NECESARIA:
Son diría muchísimas las que puede decidir un Juez en los casos bajo su responsabilidad. Sin embargo, para no exagerar y ponernos a enumerar cuales serían, otra Medida muy sencilla pudiera ser ordenada al imputado la prohibición expresa de no acercarse a la víctima so pena, de revocatoria de la Medida Cautelar. Hay una particularidad de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad que comúnmente es las más viable a solicitar por las partes procesales, es la establecida el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal sobre el aseguramiento de bienes. Esta norma dispone lo siguiente:
“Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal.
Las decisiones que se dicten con ocasión de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán impugnables únicamente por los medios y en los casos expresamente establecidos en este Código.”
Entendiendo la remisión existente de varias figuras procesales del Código Orgánico Procesal Penal al Código de Procedimiento Civil, también, hay que tener en cuenta las medidas de naturaleza patrimonial sobre los objetos activos y pasivos del delito investigado, y viendo lo que ha plasmado la Sala Constitucional desde hace más de 16 años en la sentencia número 152 de fecha 24 de marzo del año 2000, Sentencias nos. 23, de fecha 19 de enero de 2007, caso: Simón Vielma Rodríguez; 1.792, del 30 de noviembre de 2011, caso: Maritza Y. Parra González y la 479, del 06 de mayo de 2013, caso: Seguros Banvalor, C.A., reiteradas hasta la sentencia número 1440, del 23 de octubre de 2013 (caso: Luis Salazar Rivero y otros)), que es una de las mas recientes, donde el Juez Penal puede decretar medidas que eviten la extensión del delito y teniendo como norte el artículo 271 Constitucional con muchísima atención en su único aparte, es perfectamente viable conforme al artículo 518 antes copiado, que un Juez en Materia Penal pueda dictar distintos tipos de Medidas Cautelares teniendo por finalidad salvaguardar los derechos patrimoniales de las víctimas, como las tradicionales del embargo preventivo o la prohibición de enajenar y gravar y sobre todo, poder decretar la medida cautelar "innominada", de conformidad con lo establecido en el último párrafo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil como veremos más adelante. Pero, leamos antes y de forma muy sencilla, el conocido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, el cual dispone que:
“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Ahora veamos el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del 20 de diciembre de 1999, publicada en la G.O. 5.908E del 19/2/2009:
"Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos.
No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.
El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil."
Obviamente en cuaderno separado, se debe tramitar la incidencia cautelar y su impugnación va a depender de varios factores, pero en principio se hace conforme al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil (y no en base al artículo 607 eiusdem, por remisión del artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal), con vista a lo ocurrido y a las pruebas que cursen en autos y que a tales fines legales se acompañen para respaldo, soporte o sustento, para que se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes propiedad de la parte imputada, toda vez que de las pruebas que se consignen, se debe desprender en forma fehaciente no sólo el derecho que se reclama o “Fumus Boni Iuris”, sino además la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o el “Periculum In Mora”, pues surge de manifiesto que la finalidad esencial de la medida preventiva es el aseguramiento material y efectivo, para que en algún momento futuro se realice la ejecutividad de la sentencia ante la eventual responsabilidad civil que venga posteriormente para que los organismos jurisdiccionales hagan cumplir con lo pautado en el artículo 30 de nuestra Carta Magna. Importante ver la forma fehaciente que es generalmente lo que se lleva a los autos para la certeza de documentos públicos o auténticos, que comprueban clara y ciertamente el derecho alegado. Todo va a depender de lo que se esté litigando. Sin embargo, léanse la Sentencia No. 151 del 23 de marzo de 2010, de la Sala Constitucional en la cual se estableció, que es perfectamente válida dictar de medida cautelar en sede penal mediante "acta". De igual modo, en torno a la naturaleza jurídica de las Medidas Cautelares, refresquen el conocimiento con la Sentencia No. 640 del 03 de abril de 2003 de la Sala Constitucional.
Del párrafo anterior, se colige que los requisitos o extremos acumulativos exigidos por nuestra legislación para que proceda el decreto de las Medidas Preventivas se encuentran constituidos por: fundamentos de hecho y de derecho consistentes en:
1.- El Fumus Boni Iuris o presunción grave del derecho que se reclama, que no es más que la exigencia de que la parte interesada aporte con su solicitud, porque de oficio no puede el Ministerio Público realizar medidas, siempre con la orden judicial. Simplemente cuando hay elementos probatorios que constituyan al menos presunción de que la pretensión va a prosperar. Su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando el Juez Penal acuerda la tutela cautelar, a mi criterio, no puede ir más allá y en su motiva, sería excesivo ir a prejuzgarse sobre el "fondo" del asunto planteado, pues aún (y aunque los haya), no habría elementos definitivos ni esenciales en cuanto a una declaración de certidumbre en la decisión que profundice el asunto controvertido o litigioso, pues pueden variar las circunstancias y queda un cúmulo de posibilidades de que es perfectamente viable predecir, reitero, sin prejuzgar culpabilidad o irse al derecho sustancial alegado frente a una Medida que debe ser motivada suficientemente. Destaco que el Juez en sede penal no es que vaya a señalar con gran sindéresis los hechos punibles atribuidos explicando temas de antijuricidad, tipicidad o concurso de delitos, a fin de constatar si están comprobados y, de ser así, solo hablar en forma sumaria de que los hechos son constitutivos de delito y, en caso de que lo sean, si hay elementos fundados de convicción, pero no para considerar al imputado como autor o participe de tales hechos adentrándose en la coautoría o un comportamiento doloso del agente, porque si lo hace de esa forma, viola el principio de presunción de inocencia que debe prevalecer en todo estado y grado de la causa. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad sobre la pretensión del solicitante que corresponde al Juez Penal analizar los recaudos o elementos presentados, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama mediante la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el juzgador penal verosimilitud simple de la premura en la racional protección de la situación fáctica que se está presentando, durante este iter procesal.
En ese sentido en lo que atañe a la verificación del "fumus boni iuris", de las actas que cursen en el expediente, se debe desprender, en principio en esta fase cautelar, la presunción de la existencia de buen derecho a que aluden las actuaciones, todo lo cual se traduce en la posibilidad de que las pretensiones tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico para ser satisfechas en la decisión interlocutoria que recaiga en dicha incidencia procesal. Es ver simplemente si se cumple la apariencia de buen derecho que es necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada. y si hay satisfacción o no del requisito de fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada. Es el primer paso.
Acá me detengo para hacer una acotación relacionada con la doctrina venezolana en las medidas de coerción o cautelar en sede penal. En una tarde caraqueña, en una amena y reciente tertulia jurídica con varios distinguidos colegas, entre ellos, el profesor y notable académico Dr. José Luis Tamayo conversamos cordialmente sobre distintos tópicos y procedencias de las Medidas. El por ejemplo, en su obra literaria "Medidas de Coerción Real. Código Orgánico Procesal Penal", de Editorial Arte Profesional, publicado en abril del año 2011, un libro de ocho Capítulos. Acá establece varias particularidades que me gustaría señalarles a ustedes sobre su posición con la apariencia o justificación del derecho subjetivo, esto es la razón de la atribución de la comisión de un hecho punible a una persona determinada. Este autor dice que el presupuesto material es por tanto la imputación. Sin ella no existe, en principio la posibilidad de adoptar a priori medidas de coerción o cautelares reales. El juicio de probabilidad o de prueba semiplena que sustenta el cumplimiento de este presupuesto se funda en los resultados de los actos de investigación realizados durante la fase preparatoria. Sin embargo, esta tesis de la imputación, recuerden bien es la ideal y no puede ir de la mano de una previa o unilateral introducción de la querella de la víctima o una acusación privada con un capítulo de solicitud de medidas que sean decididas apresuradamente, porque son extemporáneas por anticipado, ya que aunque también por estos modos de proceder pudiera ser considerada la razonada atribución formal de un hecho punible a una persona determinada, a todas luces se violentaría el ejercicio del derecho a la defensa, porque por lo general, no se ha practicado ninguna diligencia de investigación que permita el esclarecimiento de los hechos y la conducta presuntamente delictiva de los imputados, a menos que existan variados y graves elementos de convicción en autos. Siempre tiene que darse la imputación formal de cargos y precalificarse por lo menos un delito, para que proceda luego a analizarse la medida solicitada. También, pudiéramos hablar de un acto conclusivo no acorde y congruente con Medidas Cautelares, como lo es un archivo fiscal, porque sería contradictorio, que se solicitara una Medida Cautelar y a la vez concluir que hubo un sobreseimiento o archivo por parte del Ministerio Público.
Luego este autor patrio, habla de las marcadas diferencias de este presupuesto con el ámbito civil que interesante son tenerlas presentes a los efectos de no confundir los Jueces, los Fiscales del Ministerio Público, la defensa pública y los abogados privados que actuamos en los Tribunales. El nos habla que en el proceso civil esta justificación del derecho subjetivo se encuentra constituido por un derecho probable o una posición material del solicitante jurídicamente aceptable. En cambio en lo penal, lo que se tiene que tomar en cuenta es la comisión del delito y su atribución a una persona determinada Después, nos menciona sobre la valoración judicial y en el ámbito civil como se enfoca esta situación, de lo que va a ser objeto de valoración judicial es, predominantemente, la situación de quien pretende la tutela cautelar. Dice este autor que en el proceso penal al contrario, el enjuiciamiento recae sobre la situación relevante, desde el punto de vista procesal penal del inculpado, es decir de aquel contra el cual se va a decretar la Medida Cautelar al tratar de seguir el hilo al párrafo completo en las páginas 44 y 45 de su obra Medidas de Coerción Real, que ya le he citado en anteriores oportunidades.
Señala igualmente que correlativamente y en lo que se refiere al signo positivo o negativo de dicha valoración judicial en el ámbito civil, se exige que la misma sea de carácter positivo, es decir, que el juez considere como cierto el derecho que asiste a la persona que solicita la medida cautelar por entender que la resolución final le resultará favorable. En el proceso penal, en cambio dice este autor, es preciso que la valoración resulte de signo negativo para que la medida cautelar pueda ser acordada; es decir, el juez debe deducir de su razonamiento que el sujeto sobre el cual dicho razonamiento ha recaído no tiene a su favor el derecho sino que, al contrario, lo ha infringido y, por consiguiente, la resolución final le será desfavorable tanto se traducirá, previsiblemente, en una sentencia de condena. Citando a Arangüena Fanego, obra Teoría General de las Medidas Cautelares en el Proceso Penal, Barcelona España, 1991, J.M. Bosch Editor, página 28.
Igualmente, toca el tema de los intereses protegidos en el proceso civil que más que todo es buscar la protección de los intereses privados, en cambio en la sede penal a tutela cautelar se debería proteger los intereses de la víctima, los perjudicados por el delito e igualmente sobre la reparación de daños e indemnización de perjuicios en los delitos a que se contrae el artículo 271 Constitucional, por lo que, ope legis, van orientadas inmediatamente también a la tutela de interés público general. De lo anterior coincido totalmente con este autor sobre este razonamiento.
Más adelante señala Tamayo que en el ámbito civil para poder acordar una medida cautelar, se hace preciso acreditar prima facie la existencia de lo que constituye el objeto del proceso con el que está íntimamente unida y al que se adecua la clase de medida cautelar que se pretende. En cambio, en el proceso o ámbito penal no se requiere, para poder adoptar la medida cautelar, acreditar la producción de daños y perjuicios por razón del delito, sino, exclusivamente, la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito o falta, por cuya virtud, el juicio de valor realizado penalmente no está directamente vinculado, -como acaece en lo civil- con la pretensión resarcitoria. De lo anterior se desprende que esta justificación, en lo penal tiene características muy peculiares, fueron pues los daños y perjuicios derivados del delito no se toman en consideración para acordar el aseguramiento sino en un segundo término, una vez verificada la existencia de "indicios" de criminalidad, sin cuya concurrencia, hayan sido no derivado daños del delito, la medida cautelar real no podrá ser adoptada.
Continua este autor diciendo que procede indicar que los asuntos civiles derivados del delito, daños y perjuicios, que en nuestro país, sólo pueden hacerse valer una vez que quede firme la sentencia condenatoria contra el imputado, sin perjuicio a nuestro modo de ver que pueden ser garantizados a través de medidas de coerción real o cautelares reales en el curso del proceso penal, como veremos más adelante o después, no dejan de ser temas civiles strictu sensu con todo lo que ello implica. Y aunque es posible que el ejercicio de la acción civil en el proceso penal pueda ser deducida conjuntamente, tal y como ocurría durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal y ocurre la actualidad en otras legislaciones, al igual que Venezuela en los casos de delitos contra el patrimonio público, esto no excluye el carácter contingente accesorio de distracción, ni tampoco el que estos intereses deban ser calificado prima facie, como extraños o ajenos al proceso penal.
Igualmente este autor señala sobre la reforma del Código Orgánico Procesal Penal de noviembre del año 2001 y la protección y reparación del daño causado la víctima del delito como objetivos del proceso penal en consonancia con el desarrollo del artículo 30 Constitucional. Luego, concluye que la formulación tradicional de esta justificación realizada por la doctrina civil no es trasplantarle al proceso penal, no sólo porque ambos procesos poseen un presupuesto, naturaleza y fines diversos, sino además porque en el ámbito penal el fumus representa presenta una configuración propia derivada de una sola existencia de fundados elemento de convicción respecto de la comisión del hecho punible y de la responsabilidad del imputado, por lo cual la valoración que hace el órgano jurisdiccional penal es radicalmente diverso del que hace el civil, pues, en este, el centro de tal valoración judicial resulta ser el favorecido por la medida, mientras que en aquel el grabado con ella. No obstante ello, la justificación civil tiene aplicaciones del proceso penal respecto al aseguramiento determinado bienes y objetos, y así termina las diferencias existentes en el proceso penal y el civil sobre el fumus mali iuris en lugar del fumus boni iuris o como lo propone Guarinello citado por dicha autora el fumus comissis delicti y nos pronunciamos al igual que ella, por la imposibilidad trasplantar a este ámbito la discusión relativa a si se puede o no hablarse de un proceso cautelar que, válido para el campo procesal civil, es impredicable en la vía criminal. Vuelve a mencionar a Arangüena Fanego, Ob. Cit. páginas 47 y 48.
(1) http://guarico.tsj.gob.ve/decisiones/2012/octubre/350-25-7.146-12-67.html
Hay en la bibliografía venezolana como les comenté en las otras entregas, diversos autores que escriben artículos de opinión y existen libros que tocan directamente este tema y les puedo recomendar leer, tales como la obra "Medidas de Aseguramiento Preventivo según el COPP y la LOPNA, Manual Práctico" de Carlos Eduardo Saca Miranda y la obra "Las Medidas Cautelares Sustitutivas Como Alternativa a la Prisión Preventiva en el Proceso Penal Venezolano" de Humberto Becerra quien desarrolla algunas características de las Medidas tales como la instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad, oficialidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, revocabilidad, trámite sumarísimo, taxatividad, autonomía y motivación. Aparte de las clásicas obras literarias de los Comentarios al COPP de Eric Pérez Sarmiento, todas obras de la conocida Vadell Hermanos Editores y el Manual de Derecho Procesal Penal de Rodrigo Antonio, Rivera Morales publicado por Librería J. Rincón G., quienes son asiduos apasionados del tema procesal penal.
Continuando, veremos que se encuentran:
d) LAS GARANTÍAS REALES: aquellas que versan sobre bienes que sean del patrimonio del imputado y no de terceros ajenos a la causa. Ej.: dar en garantía una prenda y/o hipoteca. Ver arts. 1.837 y 1.877 del Código Civil.
Se deben acompañar los documentos que acrediten fehacientemente la propiedad de estos bienes. Recomiendo leer lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, sobre los documentos y la representación de un acto jurídico válido que es llevado a un Tribunal para el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.
El Maestro Arminio Borjas (en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Pág. 294, Caracas, 1.984), define a la prueba fehaciente: “como una prueba preconstituida que de fe, hasta demostración en contrario, del derecho legado, y de la cual no aparenta, naturalmente, la inexistencia del vinculo jurídico que lo origina”.
Para Brice (en su obra Lecciones de Procedimiento Civil, Tomo 3, Pág. 197, Caracas 1.967), dice que la prueba fehaciente es “aquella capaz de demostrar el hecho sin lugar a ninguna duda, pues por sí sola debe hacer o merecer fe”.
Para el tratadista nacional Dr. Jiménez Salas (en su obra Sentencia, Cosa Juzgada y Costas, Caracas 1.977), interpreta que de ella: “se infiere una presunción grave del derecho que se alega o reclama”.
Por su parte, el profesor universitario Dr. Santana Mujica, indica que: “Es aquella, que da suficiente fe acerca de determinado extremo, por estar revestida de autenticidad, por haber emanado de una autoridad competente, autenticada o protocolizada por ante funcionarios autorizados para hacerlo”.
En concepto del co-autor de nuestro Código de Procedimiento Civil, Dr. Andrés Fuenmayor, por su parte dice que: “Es la que hace prueba por sí misma, sin necesidad de adminicularla a ningún otro elemento probatorio”.
El adjetivo “fehaciente”, pretende darle una calificación de fuerza al medio probatorio. Debe “dar o hacer” fe, es decir, debe tener tal potencialidad que le genere al juzgador, la convicción de que ciertamente le asiste razón (1) al solicitante.
CUALQUIER OTRA MEDIDA PREVENTIVA O CAUTELAR QUE EL TRIBUNAL, MEDIANTE AUTO RAZONADO, ESTIME PROCEDENTE O NECESARIA:
Son diría muchísimas las que puede decidir un Juez en los casos bajo su responsabilidad. Sin embargo, para no exagerar y ponernos a enumerar cuales serían, otra Medida muy sencilla pudiera ser ordenada al imputado la prohibición expresa de no acercarse a la víctima so pena, de revocatoria de la Medida Cautelar. Hay una particularidad de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad que comúnmente es las más viable a solicitar por las partes procesales, es la establecida el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal sobre el aseguramiento de bienes. Esta norma dispone lo siguiente:
“Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal.
Las decisiones que se dicten con ocasión de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán impugnables únicamente por los medios y en los casos expresamente establecidos en este Código.”
Entendiendo la remisión existente de varias figuras procesales del Código Orgánico Procesal Penal al Código de Procedimiento Civil, también, hay que tener en cuenta las medidas de naturaleza patrimonial sobre los objetos activos y pasivos del delito investigado, y viendo lo que ha plasmado la Sala Constitucional desde hace más de 16 años en la sentencia número 152 de fecha 24 de marzo del año 2000, Sentencias nos. 23, de fecha 19 de enero de 2007, caso: Simón Vielma Rodríguez; 1.792, del 30 de noviembre de 2011, caso: Maritza Y. Parra González y la 479, del 06 de mayo de 2013, caso: Seguros Banvalor, C.A., reiteradas hasta la sentencia número 1440, del 23 de octubre de 2013 (caso: Luis Salazar Rivero y otros)), que es una de las mas recientes, donde el Juez Penal puede decretar medidas que eviten la extensión del delito y teniendo como norte el artículo 271 Constitucional con muchísima atención en su único aparte, es perfectamente viable conforme al artículo 518 antes copiado, que un Juez en Materia Penal pueda dictar distintos tipos de Medidas Cautelares teniendo por finalidad salvaguardar los derechos patrimoniales de las víctimas, como las tradicionales del embargo preventivo o la prohibición de enajenar y gravar y sobre todo, poder decretar la medida cautelar "innominada", de conformidad con lo establecido en el último párrafo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil como veremos más adelante. Pero, leamos antes y de forma muy sencilla, el conocido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, el cual dispone que:
“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Ahora veamos el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del 20 de diciembre de 1999, publicada en la G.O. 5.908E del 19/2/2009:
"Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos.
No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.
El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil."
Obviamente en cuaderno separado, se debe tramitar la incidencia cautelar y su impugnación va a depender de varios factores, pero en principio se hace conforme al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil (y no en base al artículo 607 eiusdem, por remisión del artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal), con vista a lo ocurrido y a las pruebas que cursen en autos y que a tales fines legales se acompañen para respaldo, soporte o sustento, para que se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes propiedad de la parte imputada, toda vez que de las pruebas que se consignen, se debe desprender en forma fehaciente no sólo el derecho que se reclama o “Fumus Boni Iuris”, sino además la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o el “Periculum In Mora”, pues surge de manifiesto que la finalidad esencial de la medida preventiva es el aseguramiento material y efectivo, para que en algún momento futuro se realice la ejecutividad de la sentencia ante la eventual responsabilidad civil que venga posteriormente para que los organismos jurisdiccionales hagan cumplir con lo pautado en el artículo 30 de nuestra Carta Magna. Importante ver la forma fehaciente que es generalmente lo que se lleva a los autos para la certeza de documentos públicos o auténticos, que comprueban clara y ciertamente el derecho alegado. Todo va a depender de lo que se esté litigando. Sin embargo, léanse la Sentencia No. 151 del 23 de marzo de 2010, de la Sala Constitucional en la cual se estableció, que es perfectamente válida dictar de medida cautelar en sede penal mediante "acta". De igual modo, en torno a la naturaleza jurídica de las Medidas Cautelares, refresquen el conocimiento con la Sentencia No. 640 del 03 de abril de 2003 de la Sala Constitucional.
Del párrafo anterior, se colige que los requisitos o extremos acumulativos exigidos por nuestra legislación para que proceda el decreto de las Medidas Preventivas se encuentran constituidos por: fundamentos de hecho y de derecho consistentes en:
1.- El Fumus Boni Iuris o presunción grave del derecho que se reclama, que no es más que la exigencia de que la parte interesada aporte con su solicitud, porque de oficio no puede el Ministerio Público realizar medidas, siempre con la orden judicial. Simplemente cuando hay elementos probatorios que constituyan al menos presunción de que la pretensión va a prosperar. Su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando el Juez Penal acuerda la tutela cautelar, a mi criterio, no puede ir más allá y en su motiva, sería excesivo ir a prejuzgarse sobre el "fondo" del asunto planteado, pues aún (y aunque los haya), no habría elementos definitivos ni esenciales en cuanto a una declaración de certidumbre en la decisión que profundice el asunto controvertido o litigioso, pues pueden variar las circunstancias y queda un cúmulo de posibilidades de que es perfectamente viable predecir, reitero, sin prejuzgar culpabilidad o irse al derecho sustancial alegado frente a una Medida que debe ser motivada suficientemente. Destaco que el Juez en sede penal no es que vaya a señalar con gran sindéresis los hechos punibles atribuidos explicando temas de antijuricidad, tipicidad o concurso de delitos, a fin de constatar si están comprobados y, de ser así, solo hablar en forma sumaria de que los hechos son constitutivos de delito y, en caso de que lo sean, si hay elementos fundados de convicción, pero no para considerar al imputado como autor o participe de tales hechos adentrándose en la coautoría o un comportamiento doloso del agente, porque si lo hace de esa forma, viola el principio de presunción de inocencia que debe prevalecer en todo estado y grado de la causa. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad sobre la pretensión del solicitante que corresponde al Juez Penal analizar los recaudos o elementos presentados, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama mediante la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el juzgador penal verosimilitud simple de la premura en la racional protección de la situación fáctica que se está presentando, durante este iter procesal.
En ese sentido en lo que atañe a la verificación del "fumus boni iuris", de las actas que cursen en el expediente, se debe desprender, en principio en esta fase cautelar, la presunción de la existencia de buen derecho a que aluden las actuaciones, todo lo cual se traduce en la posibilidad de que las pretensiones tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico para ser satisfechas en la decisión interlocutoria que recaiga en dicha incidencia procesal. Es ver simplemente si se cumple la apariencia de buen derecho que es necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada. y si hay satisfacción o no del requisito de fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada. Es el primer paso.
Acá me detengo para hacer una acotación relacionada con la doctrina venezolana en las medidas de coerción o cautelar en sede penal. En una tarde caraqueña, en una amena y reciente tertulia jurídica con varios distinguidos colegas, entre ellos, el profesor y notable académico Dr. José Luis Tamayo conversamos cordialmente sobre distintos tópicos y procedencias de las Medidas. El por ejemplo, en su obra literaria "Medidas de Coerción Real. Código Orgánico Procesal Penal", de Editorial Arte Profesional, publicado en abril del año 2011, un libro de ocho Capítulos. Acá establece varias particularidades que me gustaría señalarles a ustedes sobre su posición con la apariencia o justificación del derecho subjetivo, esto es la razón de la atribución de la comisión de un hecho punible a una persona determinada. Este autor dice que el presupuesto material es por tanto la imputación. Sin ella no existe, en principio la posibilidad de adoptar a priori medidas de coerción o cautelares reales. El juicio de probabilidad o de prueba semiplena que sustenta el cumplimiento de este presupuesto se funda en los resultados de los actos de investigación realizados durante la fase preparatoria. Sin embargo, esta tesis de la imputación, recuerden bien es la ideal y no puede ir de la mano de una previa o unilateral introducción de la querella de la víctima o una acusación privada con un capítulo de solicitud de medidas que sean decididas apresuradamente, porque son extemporáneas por anticipado, ya que aunque también por estos modos de proceder pudiera ser considerada la razonada atribución formal de un hecho punible a una persona determinada, a todas luces se violentaría el ejercicio del derecho a la defensa, porque por lo general, no se ha practicado ninguna diligencia de investigación que permita el esclarecimiento de los hechos y la conducta presuntamente delictiva de los imputados, a menos que existan variados y graves elementos de convicción en autos. Siempre tiene que darse la imputación formal de cargos y precalificarse por lo menos un delito, para que proceda luego a analizarse la medida solicitada. También, pudiéramos hablar de un acto conclusivo no acorde y congruente con Medidas Cautelares, como lo es un archivo fiscal, porque sería contradictorio, que se solicitara una Medida Cautelar y a la vez concluir que hubo un sobreseimiento o archivo por parte del Ministerio Público.
Luego este autor patrio, habla de las marcadas diferencias de este presupuesto con el ámbito civil que interesante son tenerlas presentes a los efectos de no confundir los Jueces, los Fiscales del Ministerio Público, la defensa pública y los abogados privados que actuamos en los Tribunales. El nos habla que en el proceso civil esta justificación del derecho subjetivo se encuentra constituido por un derecho probable o una posición material del solicitante jurídicamente aceptable. En cambio en lo penal, lo que se tiene que tomar en cuenta es la comisión del delito y su atribución a una persona determinada Después, nos menciona sobre la valoración judicial y en el ámbito civil como se enfoca esta situación, de lo que va a ser objeto de valoración judicial es, predominantemente, la situación de quien pretende la tutela cautelar. Dice este autor que en el proceso penal al contrario, el enjuiciamiento recae sobre la situación relevante, desde el punto de vista procesal penal del inculpado, es decir de aquel contra el cual se va a decretar la Medida Cautelar al tratar de seguir el hilo al párrafo completo en las páginas 44 y 45 de su obra Medidas de Coerción Real, que ya le he citado en anteriores oportunidades.
Señala igualmente que correlativamente y en lo que se refiere al signo positivo o negativo de dicha valoración judicial en el ámbito civil, se exige que la misma sea de carácter positivo, es decir, que el juez considere como cierto el derecho que asiste a la persona que solicita la medida cautelar por entender que la resolución final le resultará favorable. En el proceso penal, en cambio dice este autor, es preciso que la valoración resulte de signo negativo para que la medida cautelar pueda ser acordada; es decir, el juez debe deducir de su razonamiento que el sujeto sobre el cual dicho razonamiento ha recaído no tiene a su favor el derecho sino que, al contrario, lo ha infringido y, por consiguiente, la resolución final le será desfavorable tanto se traducirá, previsiblemente, en una sentencia de condena. Citando a Arangüena Fanego, obra Teoría General de las Medidas Cautelares en el Proceso Penal, Barcelona España, 1991, J.M. Bosch Editor, página 28.
Igualmente, toca el tema de los intereses protegidos en el proceso civil que más que todo es buscar la protección de los intereses privados, en cambio en la sede penal a tutela cautelar se debería proteger los intereses de la víctima, los perjudicados por el delito e igualmente sobre la reparación de daños e indemnización de perjuicios en los delitos a que se contrae el artículo 271 Constitucional, por lo que, ope legis, van orientadas inmediatamente también a la tutela de interés público general. De lo anterior coincido totalmente con este autor sobre este razonamiento.
Más adelante señala Tamayo que en el ámbito civil para poder acordar una medida cautelar, se hace preciso acreditar prima facie la existencia de lo que constituye el objeto del proceso con el que está íntimamente unida y al que se adecua la clase de medida cautelar que se pretende. En cambio, en el proceso o ámbito penal no se requiere, para poder adoptar la medida cautelar, acreditar la producción de daños y perjuicios por razón del delito, sino, exclusivamente, la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito o falta, por cuya virtud, el juicio de valor realizado penalmente no está directamente vinculado, -como acaece en lo civil- con la pretensión resarcitoria. De lo anterior se desprende que esta justificación, en lo penal tiene características muy peculiares, fueron pues los daños y perjuicios derivados del delito no se toman en consideración para acordar el aseguramiento sino en un segundo término, una vez verificada la existencia de "indicios" de criminalidad, sin cuya concurrencia, hayan sido no derivado daños del delito, la medida cautelar real no podrá ser adoptada.
Continua este autor diciendo que procede indicar que los asuntos civiles derivados del delito, daños y perjuicios, que en nuestro país, sólo pueden hacerse valer una vez que quede firme la sentencia condenatoria contra el imputado, sin perjuicio a nuestro modo de ver que pueden ser garantizados a través de medidas de coerción real o cautelares reales en el curso del proceso penal, como veremos más adelante o después, no dejan de ser temas civiles strictu sensu con todo lo que ello implica. Y aunque es posible que el ejercicio de la acción civil en el proceso penal pueda ser deducida conjuntamente, tal y como ocurría durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal y ocurre la actualidad en otras legislaciones, al igual que Venezuela en los casos de delitos contra el patrimonio público, esto no excluye el carácter contingente accesorio de distracción, ni tampoco el que estos intereses deban ser calificado prima facie, como extraños o ajenos al proceso penal.
Igualmente este autor señala sobre la reforma del Código Orgánico Procesal Penal de noviembre del año 2001 y la protección y reparación del daño causado la víctima del delito como objetivos del proceso penal en consonancia con el desarrollo del artículo 30 Constitucional. Luego, concluye que la formulación tradicional de esta justificación realizada por la doctrina civil no es trasplantarle al proceso penal, no sólo porque ambos procesos poseen un presupuesto, naturaleza y fines diversos, sino además porque en el ámbito penal el fumus representa presenta una configuración propia derivada de una sola existencia de fundados elemento de convicción respecto de la comisión del hecho punible y de la responsabilidad del imputado, por lo cual la valoración que hace el órgano jurisdiccional penal es radicalmente diverso del que hace el civil, pues, en este, el centro de tal valoración judicial resulta ser el favorecido por la medida, mientras que en aquel el grabado con ella. No obstante ello, la justificación civil tiene aplicaciones del proceso penal respecto al aseguramiento determinado bienes y objetos, y así termina las diferencias existentes en el proceso penal y el civil sobre el fumus mali iuris en lugar del fumus boni iuris o como lo propone Guarinello citado por dicha autora el fumus comissis delicti y nos pronunciamos al igual que ella, por la imposibilidad trasplantar a este ámbito la discusión relativa a si se puede o no hablarse de un proceso cautelar que, válido para el campo procesal civil, es impredicable en la vía criminal. Vuelve a mencionar a Arangüena Fanego, Ob. Cit. páginas 47 y 48.
(1) http://guarico.tsj.gob.ve/decisiones/2012/octubre/350-25-7.146-12-67.html
