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viernes, 1 de septiembre de 2017
jueves, 31 de agosto de 2017
Sentencia que deja sin efecto la casación con reenvío, la nulidad y la reposición de la causa por las causales de los artículos 243 y 244 del CPC
La Sala de Casación Civil mediante la Sentencia del 28 de julio de dos 2017, Magistrado Ponente, FRANCISCO RAMÓN VELÁZQUEZ ESTÉVEZ, en el Exp. AA20-C-2017-000124, declaró de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República de Venezuela LA DESAPLICACIÓN POR CONTROL DIFUSO del contenido normativo previsto en los artículos 320, 322 y 522 del Código de Procedimiento Civil, por colidir con los 26 y 257 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Igualmente, señala que se desaplican CON EFECTOS EX NUNC –esto es- a partir de la publicación del presente fallo para todos aquellos casos pendiente de decisión, pues en modo alguno la casación de instancia y sin reenvío atenta contra la seguridad jurídica o la expectativa plausible de los justiciables, los artículos 320, 321, 322 y 522 todos del Código de Procedimiento Civil; por tanto, se deja sin efecto la casación con reenvío, la nulidad y la reposición de la causa por las causales de los artículos 243 y 244 del CPC, pudiendo la Sala únicamente reponer la causa cuando encuentre con lugar y case el fallo al existir una violación o conculcación al derecho de defensa de conformidad con la teoría de las nulidades y consecuente reposición, establecida en los artículos 49.1 Constitucional, 15 y 206 al 213, ambos inclusive del Código de Procedimiento Civil.
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/julio/201580-RC.000510-28717-2017-17-124.HTML
Igualmente, señala que se desaplican CON EFECTOS EX NUNC –esto es- a partir de la publicación del presente fallo para todos aquellos casos pendiente de decisión, pues en modo alguno la casación de instancia y sin reenvío atenta contra la seguridad jurídica o la expectativa plausible de los justiciables, los artículos 320, 321, 322 y 522 todos del Código de Procedimiento Civil; por tanto, se deja sin efecto la casación con reenvío, la nulidad y la reposición de la causa por las causales de los artículos 243 y 244 del CPC, pudiendo la Sala únicamente reponer la causa cuando encuentre con lugar y case el fallo al existir una violación o conculcación al derecho de defensa de conformidad con la teoría de las nulidades y consecuente reposición, establecida en los artículos 49.1 Constitucional, 15 y 206 al 213, ambos inclusive del Código de Procedimiento Civil.
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/julio/201580-RC.000510-28717-2017-17-124.HTML
domingo, 27 de agosto de 2017
Sentencia que ADMITE para su tramitación la demanda de nulidad contra los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.078 del 15 de junio de 2012
SALA CONSTITUCIONAL
Magistrado Ponente: CALIXTO ORTEGA RIOS
Exp. 16-0952
El 29 de noviembre de 2016, comparecieron ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia los abogados ROGER JOSÉ LÓPEZ MENDOZA y ZDENKO SELIGO, titulares de las Cédulas de Identidad Núms. 7.925.828 y 10.788.701, respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los núms. 104.834 y 65.648, en su orden, actuando en nombre propio e interpusieron demanda de nulidad por inconstitucionalidad contra los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.078 del 15 de junio de 2012, por considerarlo violatorio de los artículos 2, 3, 26, 44, 49, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
El 29 de noviembre de 2016, se dio cuenta del escrito en Sala y se designó ponente al Magistrado doctor CALIXTO ORTEGA RIOS, quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.
El 24 de febrero de 2017, se reconstituyó esta Sala Constitucional quedando integrada de la siguiente forma: Magistrado Juan José Mendoza Jover, Presidente; Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Carmen Zuleta de Merchán, Gladys María Gutiérrez Alvarado, Calixto Ortega Rios, Luis Fernando Damiani Bustillos y Lourdes Benicia Suárez Anderson.
Efectuado el análisis del caso, esta Sala para decidir, pasa a hacer las siguientes consideraciones:
I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD
Exponen los recurrentes lo que sigue:
Que “[l]a última reforma del Código Orgánico Procesal Penal (CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL), publicada en Gaceta Oficial N° 6.078 del 15 de junio de 2012, incorporó una sustancial modificación en materia recursiva, al incorporar en el artículo 439 (hoy artículo 430), relativo al ‘efecto suspensivo’, una importante excepción contenida en el nuevo Parágrafo Único, conforme al cual, cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá su ejecución, salvo que se trate de delitos considerados graves (señalados allí taxativamente), condicionada esta excepción a que la decisión que otorgue la libertad sea dictada en audiencia ‘Y’ el Fiscal del Ministerio Público apele oralmente de la misma en ese mismo acto, supuesto en el cual, luego de ser oída la defensa, se ‘suspenderá’ la ejecución de la libertad decretada por el Juez hasta tanto la alzada correspondiente decida al respecto; disponiendo además el mismo Parágrafo Único que la ‘fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso’”.
Que “[s]e amplió así de manera ostensible el radio de acción del ‘efecto suspensivo’ que, a partir de la segunda reforma del COPP en 2001, estuvo consagrado exclusivamente para la decisión del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control adoptada en las denominadas audiencias de presentación del imputado que acordara su libertad en casos de delitos flagrantes o de detenciones derivadas de una “orden de aprehensión” (artículo 374), supuestos en los cuales la apelación del Fiscal en la audiencia tenía ‘efecto suspensivo’ respecto de la decisión judicial de libertad dictada. Con esta ampliación, la apelación fiscal hace suspender también la libertad que a favor del imputado acuerden en audiencia los Jueces de Primera Instancia en Funciones de Control o de Juicio, tanto en la audiencia preliminar (fase intermedia) como en la audiencia del juicio oral y público (fase de juicio), o en cualquier otra audiencia celebrada a lo largo del proceso en la cual el juez decrete la libertad del imputado”.
Que, “[e]l muy criticado efecto suspensivo del recurso de apelación se encuentra regulado en los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal. Este presenta vicios de inconstitucionalidad por cuanto la ejecución de la resolución que ordena la libertad del imputado, no debe, por mandato constitucional (artículo 44.5 Constitucional) y legal (artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal), quedar suspendida y mucho menos condicionada a lo que resuelva la Alzada, ya que no estaríamos en presencia de la excepciones constitucionales para detener a una persona, es decir, para restringir la libertad personal, las cuales, por mandato del constituyente (49.1) la persona debe ser sorprendida in fraganti cometiendo un delito en todos sus supuestos, o que medie sobre ella una orden judicial (de aprehensión o captura emitida legalmente por una autoridad judicial competente)”.
Que “[l]a tesis sostenida por el Tribunal Supremo de Justicia de que el efecto suspensivo del recurso de apelación para suspender provisoriamente la decisión que acuerda la libertad del imputado es una medida de naturaleza instrumental y provisoria (sentencia de esa honorable Sala Constitucional N° 592 del 25/03/2003), es a nuestro juicio, una receta contraria al principio constitucional de afirmación de libertad. Dijo esta sentencia: ‘…esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccedible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales’” [Subrayado del escrito].
Que “si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto o sentencia que acuerda la libertad o la absolución previsto en los artículos 374 y 430 de la ley adjetiva penal, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente” [Subrayado del escrito].
Que “la apelación con efecto suspensivo, según lo señalado en el artículo 374 ibídem, desdibuja la ejecutabilidad y ejecutoriedad de una decisión de libertad ordenada por una autoridad judicial competente, vulnerando a su vez, los artículos 44 numerales 1° [sic] y 5° [sic] de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que una interpretación sistemática del texto constitucional, conlleva a colegir que la decisión que acuerde la libertad del encausado no tiene que ser de aquellas que alcancen cosa juzgada en sentido formal y material, sino aquellas dictada en el curso de un proceso penal, bien como autos, o bien, aquellas que le ponen fin mediante sentencia, lo cual, es cónsono con el estado de derecho y de justicia, entre cuyos valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico se propugna la libertad”.
Que “no puede ningún órgano del Poder Público convalidar un acto dictado bajo el manto de inconstitucionalidad, es decir, dictar un acto en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley. Tal prohibición se encuentra consagrada expresamente en el artículo 25 eiusdem”.
Que “si los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control verifican que la aprehensión se efectuó sin orden judicial y sin estar en flagrancia, deberán decretar la violación del orden público y del debido proceso específicamente la libertad personal consagrada como derecho fundamental por nuestra Carta Magna, y contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, no tendrá cabida el efecto suspensivo del recurso de apelación previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal”.
Que “[d]e igual modo, bajo la luz de un sistema constitucional penal garantista, según lo enseña el artículo 2° del texto fundamental, no puede tener cabida por los caminos de la legalidad el efecto suspensivo del recurso de apelación, según el artículo 430 eiusdem, que se interponga contra la decisión dictada por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio que decrete la absolución del acusado”.
Que, “sólo después de constatado judicialmente que la detención policial del imputado se ha verificado conforme a los requisitos señalados en la norma constitucional (artículo 44) y no fuera de ella, el Tribunal luego de escuchar al Ministerio Público y al ciudadano aprehendido, podrá acordar la “medida de privación judicial preventiva de libertad” mediante auto que deberá contener un examen exhaustivo de los requisitos concurrentes previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizando así, por una parte, las finalidades del proceso penal, y por la otra, el respeto de las garantías y derechos del imputado y de la víctima”.
Que solicitan “la nulidad del In Fine del Aparte del Parágrafo único (‘Excepción’) del Artículo 430 (‘Efecto Suspensivo’) del Código Orgánico Procesal Penal, por ser atentatorio contra la Tutela Judicial Efectiva, la Presunción de Inocencia, el Debido Proceso, el Juzgamiento del procesado en Libertad y la Ejecución de Sentencias por el Principio de Legalidad Procesal, garantías todas éstas de origen constitucional, ya que su aplicación sería contrario a estos Derechos y Garantías Constitucionales sagrados, puesto que si el Juez ordena la excarcelación y no se puede aplicar por una solicitud fiscal, se sigue privando de libertad al imputado, se desvirtúa el principio de afirmación de libertad y de inocencia, sacrificando la justicia en procura de una especie de pena anticipada, por cuanto sería violadora del principio del juicio previo. Esos artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, violan los siguientes artículos 2, 3, 26, 44, 49, 253 y 257 Constitucionales y varios Tratados Internacionales”.
Que “el In Fine del Parágrafo Único (‘Excepción’) del Artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal extiende tal efecto suspensivo, inclusive, a los procesados liberados por absolución, al aludir a las ‘sentencias’. Es la libertad que se deriva de una comedida y bien pensada absolución en un juicio. Ello, es justamente lo que permite, al amparo de una interpretación sistemática de los artículos 2, 26, 44.1, 44.5 y 257 del Texto Fundamental, concluir que no debe interpretarse dicho fallo como una sentencia definitivamente firme, sino, como sentencia firme dictada en primera instancia. Cuando opera el juicio de valor por la posible insuficiencia de pruebas, el absolver al acusado, conforme a las pautas de valoración de las pruebas desahogadas en el debate (artículo 22 eiusdem), se alcanza la finalidad del proceso penal, esto es, el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho. Absolver según el Diccionario de la Lengua Española. Edición del Tricentenario, en su tercera acepción es ‘Declarar libre de responsabilidad penal al acusado de un delito’. Si lo hace y decide que es libre, el no ejecutar INMEDIATAMENTE la absolutoria decretada judicialmente después de un apropiado y justo juicio oral, haría incurrir al Tribunal en lo que la doctrina patria ha denominado ‘la exención de prisión’, cual circunstancia de franca inconstitucionalidad, regulada en el ya citado 44.5 Constitucional e instrumentado en el artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal”.
Que “[c]onsecuencialmente, se aprecia una aberrante potestad fiscal establecida en este Parágrafo único del artículo 430, al continuar manteniendo al acusado tras las rejas, neutralizando la libertad personal, dejando a un lado la potestad jurisdiccional del Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio, haciendo estéril el fallo absolutorio que en forma directa y en el desempeño de su cargo ordena hacer en forma positiva la ejecución de su sentencia de manera inmediata, de conformidad con el mandato constitucional previsto en el artículo 44.5 de la Constitución y desarrollado en la citada norma del artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal”.
Que “[p]or lo tanto el artículo 430 de la Ley Adjetiva Penal, se encuentra viciado de inconstitucionalidad, en virtud que, es ¡EL JUICIO ORAL! el momento culminante del proceso penal. En él las partes toman contacto directo; en él se presentan y ejecutan las pruebas y el contenido del proceso se manifiesta en toda su amplitud. En el debate es donde el proceso halla su definición y donde se alcanzan los fines inmediatos del mismo, por la condena o la absolución o la sujeción a una medida de seguridad. Es la fase donde se manifiesta, en toda su extensión, la pugna entre las partes, es la más dramática, es la que decide sobre la suerte del procesado” (Eugenio Florián. Elementos de derecho Procesal Penal. Editorial Bosch. Barcelona, 1960.), configurándose entonces el efecto suspensivo, como una institución desgarradora que trastoca la visión ‘garantista’ del derecho procesal penal”.
Que existen criterios disímiles sostenidos por la Sala Constitucional y la Sala De Casación Penal, donde han emitido posturas distintas entre las cuales se encuentran:
“Sala Constitucional, fecha 06 de mayo de 2003, Sentencia Nº 1046, con Ponencia del Magistrado José Manuel Ocando (Criterio reiterado): ‘El efecto suspensivo del recurso de apelación ejercido en el acto –durante la audiencia oral de presentación del imputado- por el Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Juez de Control que ordene la libertad del imputado, conlleva la suspensión de la ejecución del fallo hasta la resolución del mismo por el Tribunal de Alzada, en un lapso no mayor de cuarenta y ocho (48) horas al recibo de las actuaciones.’
Sala Constitucional, fecha 05 de mayo de 2005, Sentencia N° 742, con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz: ‘La suspensión de la libertad cuando el Ministerio Público recurre, es una medida de instrumental y provisional, limitada en el tiempo, pues se extingue al dictarse la decisión de la alzada.’
Sala Constitucional, fecha 28 de mayo de 2007, Sentencia Nº 974, con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz: ‘La privación de libertad por orden judicial, cesa cuando la autoridad judicial ordena la excarcelación’.
Sala Constitucional, fecha 01 de junio de 2007, Sentencia N° 1082, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero (Criterio reiterado):‘Cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación, la misma se suspenderá provisionalmente, y la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada…’.
Igual dispone esta Sentencia: ‘La única excepción al principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es que el hecho punible merezca una pena menor de tres años en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales.’
Precisemos ahora algunas Sentencias de la Sala de Casación Penal:
Sala de Casación Penal, fecha 04 de julio de 2007, Sentencia N° 370, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León: ‘El efecto suspensivo del recurso de apelación ejercido contra el auto que acuerda la libertad del imputado, atenta contra el derecho a la libertad personal.’
Siguiendo este orden de ideas con esta importante sentencia:
‘El efecto suspensivo que produce la interposición del recurso de apelación contra el auto que acuerda la libertad del imputado, no debe ser aplicado por mandato del artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”
‘Mantener la privación de libertad de una persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad garantizado en el texto constitucional.’
‘No existe razón para aplicar el efecto suspensivo del recurso de apelación, contra el auto que acuerda la libertad, pues el Estado tiene la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada.’
‘Si el juez acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe, en consecuencia, una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad.’
Sala de Casación Penal, fecha 11 de agosto de 2008, Sentencia N° 447, con Ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares: ‘Cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada.’
Que “[l]os criterios jurisprudenciales expuestos cronológicamente evidencian que el efecto suspensivo en virtud de la apelación del auto que dicta la libertad del imputado por parte del Juez de Control, ha creado controversias que giran en torno a la inconstitucionalidad de esta institución procesal”.
Que “[ú]nicamente la privación judicial preventiva de la libertad, según lo disponen los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público y exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos”.
Que “[e]n sentido contrario a como lo hemos señalado en las líneas precedentes, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, analizó el alcance del artículo 374 del Código Orgánico Procesal penal, estableciendo como criterio, en sentencia Nro. 592 de fecha 05 de marzo de 2003, lo siguiente:
‘… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
‘Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (…)’.
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen …’.
Que “[o]bservamos con preocupación quienes aquí suscribimos, como los Tribunales del país en cumplimiento del contenido del artículo 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, pasan a tramitar el recurso de apelación con efecto suspensivo y las Cortes de Apelaciones a resolver y decidir la decisión dictada en la audiencia de presentación por flagrancia o la dictada con ocasión al juicio oral, a sabiendas de que el mismo, es contrario a los preceptos constitucionales ya señalados, sobre todo por los criterios del Tribunal Supremo de Justicia en relación a la no aplicación de esta normativa”.
Que la Sala de Casación Penal en la citada sentencia N° 370, del 4 de julio de 2007, “invocó por vez primera -en los dieciséis años de vigencia en Venezuela del sistema acusatorio penal- la inconstitucionalidad del artículo 374 del Código Orgánico Procesal, al dejar claro que todo auto y/o sentencia dictada por un Juez competente que acuerde la libertad del imputado tiene necesaria y obligatoriamente que ejecutarse de inmediato, pues así lo ordena el artículo 44.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Que “[e]s por ello que a nuestro juicio, la suspensión de la libertad del imputado que ordena el recurso de apelación interpuesto de conformidad con los artículos 374 y 430 de la Ley Adjetiva Penal, colide abiertamente con el principio de afirmación de libertad y esa Sala Constitucional debería decidir en ese sentido, todo lo cual deberá ser expresado suficientemente en la decisión, para cumplir con el cardinal principio reddere rationem, y, especialmente, para garantizarles a los justiciables el derecho a la defensa, y, en fin, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 1082, suscrita en fecha 01/06/2007), pues como lo hemos dicho, la esencia de la dignidad del ser humano radica en su libertad, sin libertad no podemos tener existencia humana porque es el bien más preciado después de la vida, y solo con libertad podemos desarrollar nuestras metas y virtudes (Silva De Vilela, María Trinidad. El Derecho a la Libertad y el Efecto Suspensivo del Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público en contra de la orden de Excarcelación del imputado. Artículo publicado en: IX Jornadas de derecho Procesal Penal. UCAB, Caracas, 2006. Página 197, (citada por Giovanni Rionero, Ob. Cit. Pág. 29).)”.
En consecuencia, se “DEMANDA DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD de los artículos antes mencionados, y que, luego de la sustanciación correspondiente, la declare CON LUGAR en la definitiva y, consecuentemente, declare la inconstitucionalidad”.
II
DE LAS NORMAS CUYA NULIDAD SE SOLICITA
Los artículos 374 y 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012, cuya nulidad se solicita, establecen lo siguiente:
“Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”.
“Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Parágrafo único: Excepción
Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.
La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso”.
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Sala determinar su competencia para conocer de la demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad ejercida conjuntamente con solicitud de medida cautelar, contra los artículos 374 y 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°. 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012.
En cuanto a la competencia para conocer de demandas como la presente, esta Sala advierte que el artículo 336, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente: “Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: (…) 3. Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional, que colidan con esta Constitución”.
Asimismo, el artículo 25, numeral 3, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, indica que: “Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: (…) 3. Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley que sean dictados por el Ejecutivo Nacional, que colidan con la Constitución de la República”.
En consecuencia, por cuanto el acto impugnado en autos ha sido dictado en ejecución de la potestad conferida al Presidente de la República en el artículo 236, numeral 8, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y tiene rango y fuerza de ley, esta Sala se declara competente para conocer de la acción de nulidad interpuesta. Así se declara.
IV
DE LA ADMISIBILIDAD
Esta Sala procede a conocer de la admisión de la pretensión de nulidad, y a tal efecto, observa lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 133. Se declarará la inadmisión de la demanda:
1. Cuando se acumulen demandas o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
2. Cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la demanda es admisible.
3. Cuando sea manifiesta la falta de legitimidad o representación que se atribuya el o la demandante, o de quien actúen en su nombre, respectivamente.
4. Cuando haya cosa juzgada o litispendencia.
5. Cuando contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos.
6. Cuando haya falta de legitimación pasiva”.
De esta manera, una vez revisadas, como han sido, las causales de inadmisibilidad previstas en la norma transcrita, esta Sala advierte de su estudio preliminar que la demanda de autos no se subsume en ninguna de las referidas causales y, en consecuencia, esta Sala admite el presente recurso de nulidad en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a esta Sala de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia en cualquier estado y grado del proceso. Así se decide.
En consecuencia, se ordena tramitar la presente demanda de nulidad de conformidad con los artículos 135 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; por lo que se ordena notificar a la parte demandante y citar, mediante oficio, al ciudadano Presidente de la República, al Fiscal General de la República, al Procurador General de la República y al Defensora del Pueblo, para que comparezcan a darse por citados ante este Tribunal Supremo. A tales fines, remítase a los citados funcionarios copia certificada del escrito de la demanda y del presente auto de admisión.
Asimismo, se ordena el emplazamiento de los interesados mediante cartel, el cual será publicado por la parte actora, en uno de los diarios de circulación nacional. La parte solicitante deberá consignar un (1) ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel. El incumplimiento de esta carga ocasionará la declaratoria de perención de la instancia y se ordenará el archivo del expediente, salvo que existan razones de orden público que justifiquen la continuación de la causa. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: COMPETENTE para conocer de la demanda de nulidad interpuesta contra los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012.
SEGUNDO: ADMITE para su tramitación la demanda de nulidad interpuesta por los abogados Roger José López Mendoza y Zdenko Seligo, actuando en nombre propio contra los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.078 del 15 de junio de 2012, por considerarlo violatorio de los artículos 2, 3, 26, 44, 49, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
TERCERO: REMITE el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Sala, a fin de que practique la citación del Presidente de la República. Asimismo, se ordena notificar al Fiscal General de la República, al Defensor del Pueblo y al Procurador General de la República, a tal fin, remítase a los aludidos funcionarios copia certificada del escrito contentivo de la demanda de nulidad y del presente auto de admisión. Igualmente, se ordena notificar de la presente admisión a la parte accionante y se ordena el emplazamiento de los interesados mediante cartel, el cual será publicado por la parte accionante, en uno de los diarios de circulación nacional. La parte accionante deberá consignar un (1) ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel; el incumplimiento de esta obligación ocasionará la declaratoria de perención de la instancia y se ordenará el archivo del expediente, salvo que existan razones de orden público que justifiquen la continuación de la causa.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 14 días del mes de agosto dos mil diecisiete. Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
El Presidente,
JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
El Vicepresidente,
ARCADIO DELGADO ROSALES
Los Magistrados,
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO
CALIXTO ORTEGA RIOS
Ponente
LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS
LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON
La Secretaria (T)
MÓNICA ANDREA RODRÍGUEZ FLORES
COR
Exp. N° 16-0952
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/agosto/203007-659-14817-2017-16-0952.HTML
jueves, 13 de julio de 2017
Sentencia de la Sala Constitucional mediante la cual se suspende cautelarmente con efecto erga omnes y ex nunc la aplicación del único aparte del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012, y acuerda cautelarmente de oficio que sólo se adquiere la condición de imputado mediante acto formal ante el Juez de Primera Instancia en funciones de Control competente, de los hechos de los cuales se le atribuye la participación o autoría
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD
Los demandantes alegaron en su escrito lo siguiente:
Que el artículo 305 del Texto Adjetivo Penal “…viola y menoscaba las atribuciones conferidas al Poder Judicial por medio de nuestra Carta Magna, la cual en su 'Capítulo III' titulado 'Del Poder Judicial y del Sistema de Justicia' en su 'Sección primera: Disposiciones Generales' en su artículo 253 establece lo siguiente…”.
Que “…el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal violenta el anterior precepto constitucional [artículo 253], por cuanto anula la facultad jurisdiccional que tienen los jueces y juezas de la Republica (sic) a (sic) las decisiones emitidas por la Fiscalía del Ministerio Publico (sic), situación que es totalmente contraria a nuestra constitución (sic), totalmente violatoria a la misma por cuanto en el texto constitucional se establece en el artículo 136 la división de los poderes (sic) que conforman el Poder Público Nacional, quedando suficientemente facultados dentro de cada uno de ellos, los órganos que los componen…”.
Que “…si el Fiscal del Ministerio Publico (sic), presenta acto conclusivo y dicho acto versa sobre el sobreseimiento conforme al artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez que conozca la causa estará en la facultad de no aceptar y no decretar la solicitud de sobreseimiento realizada por el Fiscal asignado por el Ministerio Público, basándose en los argumentos de hecho y de derecho que el Juez penal considere pertinentes y necesarios, al ser esto realizado de esta manera, al ser negado (sic) la solicitud de sobreseimiento solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Primera Instancia en materia Penal (sic) procederá a enviar las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, y si en esa instancia el Fiscal Superior RATIFICA el sobreseimiento solicitada (sic) anteriormente, el juez o jueza tendrá que decretarlo, reservándose el derecho de dejar su opinión en contrario…”.
Que “el fiscal puede ejercer la acción penal a (sic) un punto donde anulan la facultad del Juez o Jueza en materia penal, nombrado(a) y juramentado(a) por el Tribunal Supremo de Justicia, de tal manera que el Juez está en la obligación de dictar un sobreseimiento que por razones normativas pueda afectar su criterio de idoneidad, imparcialidad e incluso sus funciones como ciudadano portador de la investidura de autoridad, convirtiéndolo en un simple convidado piedra (sic) sin capacidad de impartir justicia a su criterio bajo los términos establecidos en la Ley…”.
Se preguntan: “… ¿dónde quedan las facultades de los jueces, facultades constitucionales a dictar sentencias en nombre de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, sus facultades de dictar sentencias y hacer ejecutar las mismas, donde (sic) queda la contradicción que es base fundamental de todo proceso?; entonces debemos pensar que los jueces de Venezuela, al momento de que los fiscales dicten acto conclusivo (específicamente el sobreseimiento), se convertirán en convidados de piedra que solamente estarán allí para dejar opiniones en contrario, pero simple y llanamente decretando un sobreseimiento con el cual no están de acuerdo (…) considera[n] respetuosamente que se le falta el respeto a la autoridad emanada de nuestra constitución (sic) a los integrantes del Poder Judicial, quedando sometidos a lo que dicte el Poder Ciudadano…”.
Que “…si el Ministerio Público tiene la facultad de dictar actos conclusivos y oponerlos ante los tribunales correspondientes, ¿cuál es la finalidad de tener un Juez o Jueza en casa (sic) tribunal de la República?...”.
Solicitaron “…se aplique supletoriamente lo consagrado en los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, concediéndose a tales efectos, tal como lo ha denominado la doctrina y jurisprudencia Constitucional (sic), 'Medida de Tutela Constitucional Preventiva Anticipativa' (sic), lo que sería en un proceso ordinario una medida cautelar innominada, por cuando puede quedar ilusoria la ejecución del fallo, en el sentido de que cualquier particular vea lesionado de forma irreparable sus derechos e intereses por los efectos negativos de afectación del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal que produce esta ley, al efecto, pedimos respetuosamente se SUSPENDAN LOS EFECTOS DEL ARTÍCULO 305 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (…) HASTA TANTO SE RESUELVA LA PRESENTE DEMANDA DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD…”.
II
COMPETENCIA
Debe esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad por inconstitucionalidad, para lo cual observa:
El artículo 336, numeral 3, de la Carta Magna, establece que es competencia de la Sala Constitucional “Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional, que colidan con esta Constitución”.
En igual sentido, el artículo 25, numeral 3 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, prevé:
Competencia de la Sala Constitucional
Artículo 25. Es de la competencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:
(…)
3. Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley que sean dictados por el Ejecutivo Nacional, que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Conforme a las normas atributivas de competencia que rigen a la jurisdicción constitucional, esta Sala es competente para conocer de la presente demanda de nulidad interpuesta contra el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. En virtud de ello, esta Sala asume la competencia para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara.
III
ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA
Esta Sala procede a conocer de la admisión de la pretensión de nulidad y, a tal efecto, observa lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia:
Artículo 133.- Se declarará la inadmisión de la demanda:
1.- Cuando se acumulen demandas o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
2.- Cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la demanda es admisible.
3.- Cuando sea manifiesta la falta de legitimidad o representación que se atribuya el o la demandante, o de quien actúen en su nombre, respectivamente.
4.- Cuando haya cosa juzgada o litispendencia.
5.- Cuando contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos.
6.- Cuando haya falta de legitimación pasiva.
Visto lo dispuesto en el citado artículo y revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en la norma transcrita, esta Sala advierte de su estudio preliminar que la demanda de autos no se subsume en ninguna de las referidas causales y, en consecuencia, esta Sala admite la presente acción en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a esta Sala de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad en cualquier estado y grado del proceso. Así se declara.
Por tanto, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena notificar a los ciudadanos Procurador General de la República, Fiscal General de la República y al Defensor del Pueblo, a los fines de que consignen los alegatos que estimen pertinentes. Remítase a los mencionados funcionarios copia certificada del escrito de la demanda, de sus anexos y del presente fallo de admisión. De igual manera y en atención al segundo aparte del artículo 135 eiusdem, se acuerda notificar a la parte actora.
Por último, remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación para que realice las notificaciones ordenadas en el presente fallo, acuerde el emplazamiento de los interesados, conforme a lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal y continúe el procedimiento de Ley.
IV
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
Corresponde a esta Sala Constitucional pronunciarse acerca de la solicitud de medida cautelar interpuesta conforme a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, como fundamento para el proveimiento de la protección cautelar.
En tal sentido, el artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece:
Artículo 130. En cualquier estado del proceso las partes podrán solicitar, y la Sala Constitucional podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estime pertinentes. La Sala Constitucional contará con los más amplios poderes cautelares como garantía de la tutela judicial efectiva, para cuyo ejercicio tendrá en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos en conflicto.
La norma transcrita, viene a positivizar la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala (Vid. Decisión N° 269/2000, caso: ICAP), según la cual, la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo. De allí su carácter instrumental, esto es, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que se encuentran preordenadas a una decisión ulterior de carácter definitivo, por lo que en relación al derecho sustancial, fungen de tutela mediata y, por tanto, de salvaguarda al eficaz funcionamiento jurisdiccional.
Significa entonces, que el citado carácter instrumental determina, por una parte, su naturaleza provisional y al mismo tiempo, por su idoneidad o suficiencia para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será útil para la realización de ésta.
Dicho proceso, por consiguiente, carece de autonomía, pues su finalidad consiste en asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en otro proceso. De allí que Carnelutti haya expresado que el proceso cautelar sirve no inmediata, sino mediatamente a la composición de una litis, porque su fin inmediato está en la garantía del desarrollo o del resultado de un proceso distinto. Calamandrei enuncia un concepto semejante cuando dice que las medidas cautelares, en tanto se hallan ineludiblemente preordenadas a la emisión de una ulterior resolución definitiva, carecen de un fin en sí mismas (Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las Providencias cautelares, traducción de Sentís Melendo, Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1945, p.31).
Resulta así oportuno referir a Calamandrei (1984. Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires), en el sentido de que, como efecto del matiz servicial de las medidas cautelares, éstas deben ser homogéneas al petitorio de fondo, ya que alcanzan su mayor eficacia en cuanto más similares sean a las medidas que habrán de adoptarse para la satisfacción de la pretensión definitiva pues, se reitera, constituyen la garantía de la ejecución del fallo definitivo.
Entonces, el fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, en el cual, deben ponderarse las circunstancias concomitantes del caso así como los intereses públicos en conflicto, ello en virtud de la presunción de legitimidad de los actos del Poder Público.
Conforme a las amplias potestades de esta Sala Constitucional, se observa que se ha invocado una disposición de orden público relacionada con el régimen constitucional atinente a la independencia de la actuación del Poder Judicial, lo que determina la presunción de un buen derecho o fumus boni iuris en los términos invocados por la parte recurrente. Asimismo, al advertirse una posible vulneración de derechos constitucionales que pudiera conllevar a una lesión jurídica irreparable, esta Sala, ante la necesidad de no comprometer la independencia de la actuación de los jueces y juezas que integran el sistema de justicia penal, así como a las víctimas en los procesos penales, a los fines de evitar que durante la tramitación de la presente causa se dicten actos que vulneren derechos constitucionales que pueden dejar ilusoria la ejecución del fallo de fondo, determinándose un verdadero periculum in mora; acuerda la medida cautelar solicitada mientras dure el presente juicio, razón por la cual, SUSPENDE la aplicación del único aparte del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 6.078 Extraordinario, del 15 de junio de 2012, hasta tanto esta Sala dicte sentencia definitiva en la presente causa.
En consecuencia, esta Sala establece en forma temporal un régimen procesal transitorio, referido a la señalada suspensión, esto es, que no decretado el sobreseimiento, el Juez debe ordenar al Ministerio Público continuar con la investigación, sin perjuicio de su autonomía para concluir la investigación nuevamente (ver sentencias n° 1335 del 4 de agosto de 2011, caso Mercedes Ramírez y n° 1405 del 27 de julio de 2004, caso Pérez Recao). Por tal motivo, el artículo 305 antes señalado debe leerse de la siguiente manera:
“Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez o Jueza la decidirá dentro de un lapso de cuarenta y cinco días. La decisión dictada por el Tribunal deberá ser notificada a las partes y a la víctima aunque no se haya querellado”.
Adicionalmente a las consideraciones expuestas anteriormente, esta Sala no puede pasar por alto lo dispuesto en el artículo 126 del texto adjetivo penal, razón por la cual, en atención a lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley que rige sus funciones, el cual le otorga amplio poder cautelar, incluso de oficio, con el propósito de resguardar la garantía de presunción de inocencia (artículo 49, numeral 2 Constitucional y artículo 8 Texto Adjetivo Penal) así como los derechos constitucionales concernientes al debido proceso (artículo 49), al juez natural (artículo 49.4), tutela judicial efectiva (artículo 26), acceso a la justicia (artículo 26), derecho a la defensa (artículo 49.1), al honor y la reputación (artículo 60), a la no discriminación e igualdad (artículo 21), estima procedente acordar de oficio en forma temporal una medida respecto del artículo precitado, hasta tanto se decida el fondo del presente asunto.
En este sentido, dicha normativa reza de la siguiente forma:
Artículo 126. Imputado o imputada.
Se denomina imputado o imputada a toda persona a quien se le señale como autor o autora, o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme a lo establecido en este Código.
Con la admisión de la acusación, el imputado o imputada adquiere la condición de acusado o acusada.
La denominación de imputado o imputada podrá utilizarse indistintamente en cualquier fase del proceso. (Subrayado de este fallo).
Se desprende de lo anterior, que se considerará imputado(a) a toda persona que se le indique como autor o partícipe de un hecho punible por cualquier acto procedimental de las autoridades encargadas de la persecución penal (Ministerio Público). Asimismo, el artículo 111.8 eiusdem otorga la facultad de imputar a los presuntos autores de hechos punibles al Ministerio Público, ello en razón de ser el titular de la acción penal y, por ende, el encargado de actuar penalmente.
Sin embargo, observa esta Sala que el término “imputado” es utilizado por nuestra norma adjetiva penal de manera ligera y sin distinción procesal alguna de conformidad con el artículo 126 adjetivo, por ello, cautelarmente considera esta Máxima intérprete de la Constitución que lo ajustado a derecho, en virtud de las garantías constitucionales precitadas, en concordancia con los artículos 2, 4, 5, 7, 13 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, es establecer, provisionalmente, que toda persona investigada por la presunta comisión de algún hecho punible o aprehendido en flagrancia, obtendrá la condición de imputado(a) una vez haya sido informado por parte del Ministerio Público ante su defensor de confianza o público si no lo tuviere, en la sede del órgano jurisdiccional penal competente, de los hechos de los cuales se le atribuye la participación o autoría, así como los elementos de convicción que sustentan dicha imputación, ello a los fines de que el Juez o la Jueza (en funciones de Control) garantice y supervise el cumplimento de la legalidad en el proceso, especialmente en lo referente a los derechos constitucionales del investigado, por lo que se considerará como “investigado” y no como “imputado”, hasta que se cumplan los requisitos señalados supra. Razón por la cual, esta Sala -de forma temporal hasta tanto se resuelva el fondo del presente recurso- estima igualmente de oficio establecer, en resguardo de los derechos al juez natural, debido proceso, defensa y tutela judicial efectiva, que la declaración prevista en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal se realizará en sede jurisdiccional con las garantías que el juez competente está llamado a preservar conforme al Texto Fundamental y, por tanto, dicho acto de imputación constituye un acto interruptivo de la prescripción de la acción penal, en atención a lo dispuesto en el artículo 110 del Código Penal. Así se decide.
Se acuerda notificar al Presidente de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, a los Presidentes de todos los Circuitos Judiciales Penales y a los Jueces Coordinadores en materia de Violencia contra la Mujer y de Responsabilidad del Adolescente de la República Bolivariana de Venezuela -en la forma prevista en el numeral 3 del artículo 91 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- de las medidas cautelares acordadas en el presente fallo. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por los razonamientos que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: COMPETENTE para conocer de la demanda de nulidad interpuesta por los abogados OSCAR BORGES PRIM, DIURKIN BOLÍVAR LUGO, MARÍA DE LOS ÁNGELES MACHADO e INDIRA AMARISTA AGUILAR, contra el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012.
SEGUNDO: ADMITE la demanda de nulidad.
TERCERO: ACUERDA la medida cautelar solicitada; en consecuencia, SUSPENDE con efecto erga omnes y ex nunc la aplicación del único aparte del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012.
CUARTO: ACUERDA de oficio la medida cautelar referida a que toda persona investigada por la presunta comisión de algún hecho punible o aprehendido en flagrancia, obtendrá la condición de imputado(a) una vez haya sido informado por parte del Ministerio Público ante su defensor de confianza o público si no lo tuviere, en la sede del órgano jurisdiccional penal competente, de los hechos de los cuales se le atribuye la participación o autoría, así como los elementos de convicción que sustentan dicha imputación, ello a los fines de que el Juez o la Jueza (en funciones de Control) garantice y supervise el cumplimento de la legalidad en el proceso, especialmente en lo referente a los derechos constitucionales del investigado, así como el debido proceso, la tutela judicial efectiva y la posibilidad de ejercer los recursos correspondientes.
QUINTO: REMITE el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de practicarse las notificaciones del Procurador General de la República, Fiscal General de la República y Defensor del Pueblo.
SEXTO: ORDENA la notificación de la actora, librar el cartel de emplazamiento a los interesados, y notificar al Presidente de la Sala de Casación Penal, a los Presidentes de todos los Circuitos Judiciales Penales y a los Jueces Coordinadores en materia de Violencia contra la Mujer y de Responsabilidad del Adolescente de la República Bolivariana de Venezuela, -en la forma prevista en el numeral 3 del artículo 91 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- de las medidas cautelares acordadas en el presente fallo.
SÉPTIMO: Se ORDENA la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en la Gaceta Judicial y en la página web, en cuyo sumario se deberá indicar:
“Sentencia de la Sala Constitucional mediante la cual se suspende cautelarmente con efecto erga omnes y ex nunc la aplicación del único aparte del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012, y acuerda cautelarmente de oficio que sólo se adquiere la condición de imputado mediante acto formal ante el Juez de Primera Instancia en funciones de Control competente, de los hechos de los cuales se le atribuye la participación o autoría”.
Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de julio de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Presidente de la Sala,
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/julio/201056-537-12717-2017-17-0658.HTML
DE LA DEMANDA DE NULIDAD
Los demandantes alegaron en su escrito lo siguiente:
Que el artículo 305 del Texto Adjetivo Penal “…viola y menoscaba las atribuciones conferidas al Poder Judicial por medio de nuestra Carta Magna, la cual en su 'Capítulo III' titulado 'Del Poder Judicial y del Sistema de Justicia' en su 'Sección primera: Disposiciones Generales' en su artículo 253 establece lo siguiente…”.
Que “…el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal violenta el anterior precepto constitucional [artículo 253], por cuanto anula la facultad jurisdiccional que tienen los jueces y juezas de la Republica (sic) a (sic) las decisiones emitidas por la Fiscalía del Ministerio Publico (sic), situación que es totalmente contraria a nuestra constitución (sic), totalmente violatoria a la misma por cuanto en el texto constitucional se establece en el artículo 136 la división de los poderes (sic) que conforman el Poder Público Nacional, quedando suficientemente facultados dentro de cada uno de ellos, los órganos que los componen…”.
Que “…si el Fiscal del Ministerio Publico (sic), presenta acto conclusivo y dicho acto versa sobre el sobreseimiento conforme al artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez que conozca la causa estará en la facultad de no aceptar y no decretar la solicitud de sobreseimiento realizada por el Fiscal asignado por el Ministerio Público, basándose en los argumentos de hecho y de derecho que el Juez penal considere pertinentes y necesarios, al ser esto realizado de esta manera, al ser negado (sic) la solicitud de sobreseimiento solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Primera Instancia en materia Penal (sic) procederá a enviar las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, y si en esa instancia el Fiscal Superior RATIFICA el sobreseimiento solicitada (sic) anteriormente, el juez o jueza tendrá que decretarlo, reservándose el derecho de dejar su opinión en contrario…”.
Que “el fiscal puede ejercer la acción penal a (sic) un punto donde anulan la facultad del Juez o Jueza en materia penal, nombrado(a) y juramentado(a) por el Tribunal Supremo de Justicia, de tal manera que el Juez está en la obligación de dictar un sobreseimiento que por razones normativas pueda afectar su criterio de idoneidad, imparcialidad e incluso sus funciones como ciudadano portador de la investidura de autoridad, convirtiéndolo en un simple convidado piedra (sic) sin capacidad de impartir justicia a su criterio bajo los términos establecidos en la Ley…”.
Se preguntan: “… ¿dónde quedan las facultades de los jueces, facultades constitucionales a dictar sentencias en nombre de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, sus facultades de dictar sentencias y hacer ejecutar las mismas, donde (sic) queda la contradicción que es base fundamental de todo proceso?; entonces debemos pensar que los jueces de Venezuela, al momento de que los fiscales dicten acto conclusivo (específicamente el sobreseimiento), se convertirán en convidados de piedra que solamente estarán allí para dejar opiniones en contrario, pero simple y llanamente decretando un sobreseimiento con el cual no están de acuerdo (…) considera[n] respetuosamente que se le falta el respeto a la autoridad emanada de nuestra constitución (sic) a los integrantes del Poder Judicial, quedando sometidos a lo que dicte el Poder Ciudadano…”.
Que “…si el Ministerio Público tiene la facultad de dictar actos conclusivos y oponerlos ante los tribunales correspondientes, ¿cuál es la finalidad de tener un Juez o Jueza en casa (sic) tribunal de la República?...”.
Solicitaron “…se aplique supletoriamente lo consagrado en los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, concediéndose a tales efectos, tal como lo ha denominado la doctrina y jurisprudencia Constitucional (sic), 'Medida de Tutela Constitucional Preventiva Anticipativa' (sic), lo que sería en un proceso ordinario una medida cautelar innominada, por cuando puede quedar ilusoria la ejecución del fallo, en el sentido de que cualquier particular vea lesionado de forma irreparable sus derechos e intereses por los efectos negativos de afectación del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal que produce esta ley, al efecto, pedimos respetuosamente se SUSPENDAN LOS EFECTOS DEL ARTÍCULO 305 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (…) HASTA TANTO SE RESUELVA LA PRESENTE DEMANDA DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD…”.
II
COMPETENCIA
Debe esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad por inconstitucionalidad, para lo cual observa:
El artículo 336, numeral 3, de la Carta Magna, establece que es competencia de la Sala Constitucional “Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional, que colidan con esta Constitución”.
En igual sentido, el artículo 25, numeral 3 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, prevé:
Competencia de la Sala Constitucional
Artículo 25. Es de la competencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:
(…)
3. Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley que sean dictados por el Ejecutivo Nacional, que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Conforme a las normas atributivas de competencia que rigen a la jurisdicción constitucional, esta Sala es competente para conocer de la presente demanda de nulidad interpuesta contra el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. En virtud de ello, esta Sala asume la competencia para conocer de la presente demanda de nulidad. Así se declara.
III
ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA
Esta Sala procede a conocer de la admisión de la pretensión de nulidad y, a tal efecto, observa lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia:
Artículo 133.- Se declarará la inadmisión de la demanda:
1.- Cuando se acumulen demandas o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
2.- Cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la demanda es admisible.
3.- Cuando sea manifiesta la falta de legitimidad o representación que se atribuya el o la demandante, o de quien actúen en su nombre, respectivamente.
4.- Cuando haya cosa juzgada o litispendencia.
5.- Cuando contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos.
6.- Cuando haya falta de legitimación pasiva.
Visto lo dispuesto en el citado artículo y revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en la norma transcrita, esta Sala advierte de su estudio preliminar que la demanda de autos no se subsume en ninguna de las referidas causales y, en consecuencia, esta Sala admite la presente acción en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a esta Sala de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad en cualquier estado y grado del proceso. Así se declara.
Por tanto, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena notificar a los ciudadanos Procurador General de la República, Fiscal General de la República y al Defensor del Pueblo, a los fines de que consignen los alegatos que estimen pertinentes. Remítase a los mencionados funcionarios copia certificada del escrito de la demanda, de sus anexos y del presente fallo de admisión. De igual manera y en atención al segundo aparte del artículo 135 eiusdem, se acuerda notificar a la parte actora.
Por último, remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación para que realice las notificaciones ordenadas en el presente fallo, acuerde el emplazamiento de los interesados, conforme a lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal y continúe el procedimiento de Ley.
IV
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
Corresponde a esta Sala Constitucional pronunciarse acerca de la solicitud de medida cautelar interpuesta conforme a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, como fundamento para el proveimiento de la protección cautelar.
En tal sentido, el artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece:
Artículo 130. En cualquier estado del proceso las partes podrán solicitar, y la Sala Constitucional podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estime pertinentes. La Sala Constitucional contará con los más amplios poderes cautelares como garantía de la tutela judicial efectiva, para cuyo ejercicio tendrá en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos en conflicto.
La norma transcrita, viene a positivizar la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala (Vid. Decisión N° 269/2000, caso: ICAP), según la cual, la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo. De allí su carácter instrumental, esto es, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que se encuentran preordenadas a una decisión ulterior de carácter definitivo, por lo que en relación al derecho sustancial, fungen de tutela mediata y, por tanto, de salvaguarda al eficaz funcionamiento jurisdiccional.
Significa entonces, que el citado carácter instrumental determina, por una parte, su naturaleza provisional y al mismo tiempo, por su idoneidad o suficiencia para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será útil para la realización de ésta.
Dicho proceso, por consiguiente, carece de autonomía, pues su finalidad consiste en asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en otro proceso. De allí que Carnelutti haya expresado que el proceso cautelar sirve no inmediata, sino mediatamente a la composición de una litis, porque su fin inmediato está en la garantía del desarrollo o del resultado de un proceso distinto. Calamandrei enuncia un concepto semejante cuando dice que las medidas cautelares, en tanto se hallan ineludiblemente preordenadas a la emisión de una ulterior resolución definitiva, carecen de un fin en sí mismas (Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las Providencias cautelares, traducción de Sentís Melendo, Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1945, p.31).
Resulta así oportuno referir a Calamandrei (1984. Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires), en el sentido de que, como efecto del matiz servicial de las medidas cautelares, éstas deben ser homogéneas al petitorio de fondo, ya que alcanzan su mayor eficacia en cuanto más similares sean a las medidas que habrán de adoptarse para la satisfacción de la pretensión definitiva pues, se reitera, constituyen la garantía de la ejecución del fallo definitivo.
Entonces, el fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, en el cual, deben ponderarse las circunstancias concomitantes del caso así como los intereses públicos en conflicto, ello en virtud de la presunción de legitimidad de los actos del Poder Público.
Conforme a las amplias potestades de esta Sala Constitucional, se observa que se ha invocado una disposición de orden público relacionada con el régimen constitucional atinente a la independencia de la actuación del Poder Judicial, lo que determina la presunción de un buen derecho o fumus boni iuris en los términos invocados por la parte recurrente. Asimismo, al advertirse una posible vulneración de derechos constitucionales que pudiera conllevar a una lesión jurídica irreparable, esta Sala, ante la necesidad de no comprometer la independencia de la actuación de los jueces y juezas que integran el sistema de justicia penal, así como a las víctimas en los procesos penales, a los fines de evitar que durante la tramitación de la presente causa se dicten actos que vulneren derechos constitucionales que pueden dejar ilusoria la ejecución del fallo de fondo, determinándose un verdadero periculum in mora; acuerda la medida cautelar solicitada mientras dure el presente juicio, razón por la cual, SUSPENDE la aplicación del único aparte del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 6.078 Extraordinario, del 15 de junio de 2012, hasta tanto esta Sala dicte sentencia definitiva en la presente causa.
En consecuencia, esta Sala establece en forma temporal un régimen procesal transitorio, referido a la señalada suspensión, esto es, que no decretado el sobreseimiento, el Juez debe ordenar al Ministerio Público continuar con la investigación, sin perjuicio de su autonomía para concluir la investigación nuevamente (ver sentencias n° 1335 del 4 de agosto de 2011, caso Mercedes Ramírez y n° 1405 del 27 de julio de 2004, caso Pérez Recao). Por tal motivo, el artículo 305 antes señalado debe leerse de la siguiente manera:
“Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez o Jueza la decidirá dentro de un lapso de cuarenta y cinco días. La decisión dictada por el Tribunal deberá ser notificada a las partes y a la víctima aunque no se haya querellado”.
Adicionalmente a las consideraciones expuestas anteriormente, esta Sala no puede pasar por alto lo dispuesto en el artículo 126 del texto adjetivo penal, razón por la cual, en atención a lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley que rige sus funciones, el cual le otorga amplio poder cautelar, incluso de oficio, con el propósito de resguardar la garantía de presunción de inocencia (artículo 49, numeral 2 Constitucional y artículo 8 Texto Adjetivo Penal) así como los derechos constitucionales concernientes al debido proceso (artículo 49), al juez natural (artículo 49.4), tutela judicial efectiva (artículo 26), acceso a la justicia (artículo 26), derecho a la defensa (artículo 49.1), al honor y la reputación (artículo 60), a la no discriminación e igualdad (artículo 21), estima procedente acordar de oficio en forma temporal una medida respecto del artículo precitado, hasta tanto se decida el fondo del presente asunto.
En este sentido, dicha normativa reza de la siguiente forma:
Artículo 126. Imputado o imputada.
Se denomina imputado o imputada a toda persona a quien se le señale como autor o autora, o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme a lo establecido en este Código.
Con la admisión de la acusación, el imputado o imputada adquiere la condición de acusado o acusada.
La denominación de imputado o imputada podrá utilizarse indistintamente en cualquier fase del proceso. (Subrayado de este fallo).
Se desprende de lo anterior, que se considerará imputado(a) a toda persona que se le indique como autor o partícipe de un hecho punible por cualquier acto procedimental de las autoridades encargadas de la persecución penal (Ministerio Público). Asimismo, el artículo 111.8 eiusdem otorga la facultad de imputar a los presuntos autores de hechos punibles al Ministerio Público, ello en razón de ser el titular de la acción penal y, por ende, el encargado de actuar penalmente.
Sin embargo, observa esta Sala que el término “imputado” es utilizado por nuestra norma adjetiva penal de manera ligera y sin distinción procesal alguna de conformidad con el artículo 126 adjetivo, por ello, cautelarmente considera esta Máxima intérprete de la Constitución que lo ajustado a derecho, en virtud de las garantías constitucionales precitadas, en concordancia con los artículos 2, 4, 5, 7, 13 y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, es establecer, provisionalmente, que toda persona investigada por la presunta comisión de algún hecho punible o aprehendido en flagrancia, obtendrá la condición de imputado(a) una vez haya sido informado por parte del Ministerio Público ante su defensor de confianza o público si no lo tuviere, en la sede del órgano jurisdiccional penal competente, de los hechos de los cuales se le atribuye la participación o autoría, así como los elementos de convicción que sustentan dicha imputación, ello a los fines de que el Juez o la Jueza (en funciones de Control) garantice y supervise el cumplimento de la legalidad en el proceso, especialmente en lo referente a los derechos constitucionales del investigado, por lo que se considerará como “investigado” y no como “imputado”, hasta que se cumplan los requisitos señalados supra. Razón por la cual, esta Sala -de forma temporal hasta tanto se resuelva el fondo del presente recurso- estima igualmente de oficio establecer, en resguardo de los derechos al juez natural, debido proceso, defensa y tutela judicial efectiva, que la declaración prevista en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal se realizará en sede jurisdiccional con las garantías que el juez competente está llamado a preservar conforme al Texto Fundamental y, por tanto, dicho acto de imputación constituye un acto interruptivo de la prescripción de la acción penal, en atención a lo dispuesto en el artículo 110 del Código Penal. Así se decide.
Se acuerda notificar al Presidente de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, a los Presidentes de todos los Circuitos Judiciales Penales y a los Jueces Coordinadores en materia de Violencia contra la Mujer y de Responsabilidad del Adolescente de la República Bolivariana de Venezuela -en la forma prevista en el numeral 3 del artículo 91 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- de las medidas cautelares acordadas en el presente fallo. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por los razonamientos que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: COMPETENTE para conocer de la demanda de nulidad interpuesta por los abogados OSCAR BORGES PRIM, DIURKIN BOLÍVAR LUGO, MARÍA DE LOS ÁNGELES MACHADO e INDIRA AMARISTA AGUILAR, contra el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012.
SEGUNDO: ADMITE la demanda de nulidad.
TERCERO: ACUERDA la medida cautelar solicitada; en consecuencia, SUSPENDE con efecto erga omnes y ex nunc la aplicación del único aparte del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012.
CUARTO: ACUERDA de oficio la medida cautelar referida a que toda persona investigada por la presunta comisión de algún hecho punible o aprehendido en flagrancia, obtendrá la condición de imputado(a) una vez haya sido informado por parte del Ministerio Público ante su defensor de confianza o público si no lo tuviere, en la sede del órgano jurisdiccional penal competente, de los hechos de los cuales se le atribuye la participación o autoría, así como los elementos de convicción que sustentan dicha imputación, ello a los fines de que el Juez o la Jueza (en funciones de Control) garantice y supervise el cumplimento de la legalidad en el proceso, especialmente en lo referente a los derechos constitucionales del investigado, así como el debido proceso, la tutela judicial efectiva y la posibilidad de ejercer los recursos correspondientes.
QUINTO: REMITE el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de practicarse las notificaciones del Procurador General de la República, Fiscal General de la República y Defensor del Pueblo.
SEXTO: ORDENA la notificación de la actora, librar el cartel de emplazamiento a los interesados, y notificar al Presidente de la Sala de Casación Penal, a los Presidentes de todos los Circuitos Judiciales Penales y a los Jueces Coordinadores en materia de Violencia contra la Mujer y de Responsabilidad del Adolescente de la República Bolivariana de Venezuela, -en la forma prevista en el numeral 3 del artículo 91 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- de las medidas cautelares acordadas en el presente fallo.
SÉPTIMO: Se ORDENA la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en la Gaceta Judicial y en la página web, en cuyo sumario se deberá indicar:
“Sentencia de la Sala Constitucional mediante la cual se suspende cautelarmente con efecto erga omnes y ex nunc la aplicación del único aparte del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012, y acuerda cautelarmente de oficio que sólo se adquiere la condición de imputado mediante acto formal ante el Juez de Primera Instancia en funciones de Control competente, de los hechos de los cuales se le atribuye la participación o autoría”.
Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de julio de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Presidente de la Sala,
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/julio/201056-537-12717-2017-17-0658.HTML
miércoles, 12 de julio de 2017
Sentencia de la Sala de Casación Penal: caso Leopoldo López sobre la detención domiciliaria en su propio domicilio, bajo vigilancia de funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional y, prohibición de dar declaraciones con respecto al procedimiento penal ante los medios de comunicación nacionales e internacionales
El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional, que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en cada una de sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.
Asimismo, el avocamiento procede de oficio o a instancia de parte, solo cuando no existe otro medio procesal capaz de restablecer la situación jurídica infringida, en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática; debiendo ser ejercido con suma prudencia, lo cual está contemplado, tanto en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, transcrito en el capítulo referido a la competencia, como en los artículos 107, 108 y 109 de la referida ley, los cuales, respectivamente, establecen:
“Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia, y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, o la institucionalidad democrática.
Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.
Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro Tribunal competente en la materia, así como, adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido”.
De las actuaciones antes referidas, se desprende que en fecha dieciséis (16) de febrero de 2017, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, entre otros pronunciamientos, declaró DESESTIMADO POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la defensa del ciudadano LEOPOLDO EDUARDO LÓPEZ MENDOZA, y el veintitrés (23) del mismo mes y año, remitió el expediente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a objeto de su distribución a un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución.
Se evidencia igualmente de las actuaciones, que la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a la fecha, no ha distribuido el expediente al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución correspondiente, a los fines que éste diera cumplimiento a lo establecido en el Libro Quinto, Capítulo I, artículo 470 y siguientes, del Código Orgánico Procesal Penal, sino que por el contrario, se evidencia que el mismo se mantenía en el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal.
Así, el carácter extraordinario del avocamiento, permite a la Sala sustraer la causa del conocimiento del juez con competencia territorial (cuando el caso lo amerite), con el propósito de velar por una correcta administración de justicia.
En otro contexto, constituye una circunstancia pública, notoria y comunicacional, lo manifestado por familiares y uno de los abogados defensores del ciudadano LEOPOLDO EDUARDO LÓPEZ MENDOZA, quienes arguyen que el mismo presenta complicaciones médicas, en consecuencia, atendiendo a los preceptos constitucionales contemplados en los artículos 83 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, acuerda avocarse de oficio al conocimiento de la presente causa y en consecuencia, ordena sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad, que pesa sobre el ciudadano LEOPOLDO EDUARDO LÓPEZ MENDOZA, y en su lugar, decreta a favor del supra referido, medidas cautelares sustitutivas, específicamente, las contempladas en el artículo 242 numerales 1 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en: Primero (numeral 1), detención domiciliaria en su propio domicilio, que de acuerdo a lo que consta en las actuaciones que componen el expediente, es: “(…)”; medida que estará bajo la vigilancia de funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), y; Segundo (numeral 9), prohibición de dar declaraciones con respecto al presente procedimiento, ante cualquiera de los medios de comunicación, tanto a nivel nacional como internacional.
En consecuencia, se ordena remitir copia certificada de la presente decisión a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que la envíe de manera inmediata al Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mencionado Circuito Judicial Penal, quien deberá librar los oficios conducentes, y ejecutar las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad acordadas en los términos expuestos en la presente decisión. Así se decide.
DECISIÓN
Por todas las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, se AVOCA de oficio al conocimiento del presente asunto, y en consecuencia decreta en favor del ciudadano LEOPOLDO EDUARDO LÓPEZ MENDOZA, venezolano, titular de la cédula de identidad nro. V-11.227.699, medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, específicamente, las contempladas en el artículo 242 numerales 1 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la detención domiciliaria en su propio domicilio, bajo vigilancia de funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), y, prohibición de dar declaraciones con respecto al presente procedimiento ante cualquiera de los medios de comunicación, tanto a nivel nacional como internacional; atendiendo a las garantías constitucionales establecidas en los artículos 83 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 106, 107, 108 y 109, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Publíquese, regístrese, remítase el expediente y ofíciese lo conducente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los siete (7) días del mes de julio de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Magistrado Presidente,
MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ
(Ponente)
La Magistrada Vicepresidenta,
ELSA JANETH GÓMEZ MORENO
La Magistrada,
FRANCIA COELLO GONZÁLEZ
El Magistrado,
JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA
La Magistrada,
YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ
La Secretaria,
ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA
Exp. N° AA30-P-2017-000211
MJMP
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/julio/200912-261-7717-2017-A17-211.HTML
Asimismo, el avocamiento procede de oficio o a instancia de parte, solo cuando no existe otro medio procesal capaz de restablecer la situación jurídica infringida, en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática; debiendo ser ejercido con suma prudencia, lo cual está contemplado, tanto en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, transcrito en el capítulo referido a la competencia, como en los artículos 107, 108 y 109 de la referida ley, los cuales, respectivamente, establecen:
“Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia, y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, o la institucionalidad democrática.
Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.
Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro Tribunal competente en la materia, así como, adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido”.
De las actuaciones antes referidas, se desprende que en fecha dieciséis (16) de febrero de 2017, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, entre otros pronunciamientos, declaró DESESTIMADO POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la defensa del ciudadano LEOPOLDO EDUARDO LÓPEZ MENDOZA, y el veintitrés (23) del mismo mes y año, remitió el expediente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a objeto de su distribución a un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución.
Se evidencia igualmente de las actuaciones, que la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a la fecha, no ha distribuido el expediente al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución correspondiente, a los fines que éste diera cumplimiento a lo establecido en el Libro Quinto, Capítulo I, artículo 470 y siguientes, del Código Orgánico Procesal Penal, sino que por el contrario, se evidencia que el mismo se mantenía en el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal.
Así, el carácter extraordinario del avocamiento, permite a la Sala sustraer la causa del conocimiento del juez con competencia territorial (cuando el caso lo amerite), con el propósito de velar por una correcta administración de justicia.
En otro contexto, constituye una circunstancia pública, notoria y comunicacional, lo manifestado por familiares y uno de los abogados defensores del ciudadano LEOPOLDO EDUARDO LÓPEZ MENDOZA, quienes arguyen que el mismo presenta complicaciones médicas, en consecuencia, atendiendo a los preceptos constitucionales contemplados en los artículos 83 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, acuerda avocarse de oficio al conocimiento de la presente causa y en consecuencia, ordena sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad, que pesa sobre el ciudadano LEOPOLDO EDUARDO LÓPEZ MENDOZA, y en su lugar, decreta a favor del supra referido, medidas cautelares sustitutivas, específicamente, las contempladas en el artículo 242 numerales 1 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en: Primero (numeral 1), detención domiciliaria en su propio domicilio, que de acuerdo a lo que consta en las actuaciones que componen el expediente, es: “(…)”; medida que estará bajo la vigilancia de funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), y; Segundo (numeral 9), prohibición de dar declaraciones con respecto al presente procedimiento, ante cualquiera de los medios de comunicación, tanto a nivel nacional como internacional.
En consecuencia, se ordena remitir copia certificada de la presente decisión a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que la envíe de manera inmediata al Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mencionado Circuito Judicial Penal, quien deberá librar los oficios conducentes, y ejecutar las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad acordadas en los términos expuestos en la presente decisión. Así se decide.
DECISIÓN
Por todas las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, se AVOCA de oficio al conocimiento del presente asunto, y en consecuencia decreta en favor del ciudadano LEOPOLDO EDUARDO LÓPEZ MENDOZA, venezolano, titular de la cédula de identidad nro. V-11.227.699, medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, específicamente, las contempladas en el artículo 242 numerales 1 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la detención domiciliaria en su propio domicilio, bajo vigilancia de funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), y, prohibición de dar declaraciones con respecto al presente procedimiento ante cualquiera de los medios de comunicación, tanto a nivel nacional como internacional; atendiendo a las garantías constitucionales establecidas en los artículos 83 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 106, 107, 108 y 109, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Publíquese, regístrese, remítase el expediente y ofíciese lo conducente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los siete (7) días del mes de julio de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Magistrado Presidente,
MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ
(Ponente)
La Magistrada Vicepresidenta,
ELSA JANETH GÓMEZ MORENO
La Magistrada,
FRANCIA COELLO GONZÁLEZ
El Magistrado,
JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA
La Magistrada,
YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ
La Secretaria,
ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA
Exp. N° AA30-P-2017-000211
MJMP
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/julio/200912-261-7717-2017-A17-211.HTML
viernes, 30 de junio de 2017
Sala Electoral niega el recurso contencioso electoral ejercido por el Ministerio Público contra la convocatoria y bases comiciales a la Asamblea Nacional Constituyente
Señalaron que interponen el recurso “(…) en nuestra condición de ciudadanos de la República Bolivariana de Venezuela y electores debidamente inscritos en el Registro Electoral del Consejo Nacional Electoral (…)”.
Que detentan “(…) un interés actual y legítimo en la conformidad a derecho de las decisiones acordadas por el Consejo Nacional Electoral, en relación a la convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente y las bases comiciales de la misma, por cuanto ello incide directamente en nuestro derecho al sufragio y participación política establecida en la Carta Magna (…)”.
En relación con los hechos manifestaron que en fecha 1º de mayo de 2017 “(…) el Presidente de la República, ciudadano Nicolás Maduro Moros, en Consejo de Ministros, dictó el Decreto Nro. 2.830, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.295 Extraordinario, de la misma fecha, mediante el cual Convoco una Asamblea Nacional Constituyente”.
Que en fecha 23 de mayo de 2017 “(…) el Consejo Nacional Electoral, en cabeza de su Presidente, ciudadana Tibisay Lucena, indicó al momento de recibir las bases comiciales para la celebración del proceso constituyente impulsado por el Presidente de la República que las mismas ‘cumplen con las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…’, y en consecuencia aprobó la ‘convocatoria’ y ‘…decidió instruir a la Junta Nacional Electoral para que presente en las próximas horas el cronograma para esta elección’, según reseña el portal web del Consejo Nacional Electoral”.
Que el 25 de mayo de 2017 “(…) la Presidenta del Poder Electoral, Tibisay Lucena, en conferencia de prensa, señaló que la institución a su cargo evaluó técnicamente las Bases Comiciales presentadas por el Presidente Nicolás Maduro Moros (…)”.
Que el Consejo Nacional electoral estableció las siguientes decisiones fundamentales:
“La elección de la Asamblea Nacional Constituyente se hará en dos niveles: 1.- el Territorial 2.- el Sectorial; serán elegidas o elegidos 364 Constituyentes a través de la elección Territorial; los Pueblos Indígenas elegirán 8 Constituyentes y 173 Constituyentes Sectoriales, según el siguiente desglose por sectores:
· Estudiantes: 24
· Campesinos y Pescadores: 8
· Empresarios: 5
· Personas con Discapacidad: 5
· Pensionados: 28
· Consejos Comunales: 24
· Trabajadores: 79
Total 545 Constituyentes para la asamblea Nacional Constituyente”.
Que asimismo “(…) comunicó que los días miércoles 31 de mayo y jueves 1 de junio de 2017, se iniciaría la fase de postulación de candidaturas a la Asamblea Nacional Constituyente, a través de un portal digital que abrirá el Poder Electoral; siendo prorrogada tal fase mediante decisión de fecha 1º de junio de 2017, hasta el viernes 2 de junio de 2017”.
Es un hecho notorio comunicacional que “(…) uno de los rectores principales del Consejo Nacional Electoral, manifestó en fecha 31 de mayo de 2017, que se comenzaron las postulaciones de los candidatos a la Asamblea Nacional Constituyente sin normas que regulen dicho proceso y el día 5 de junio de 2017, recalcó que no ha habido directorio y ‘siguen sin ser aprobadas la convocatoria, el cronograma ni las bases comiciales para la Asamblea Nacional Constituyente”.
Que las decisiones impugnadas aparecen reseñadas en el portal web oficial del Consejo Nacional Electoral “(…) sin que hasta la fecha de la presentación del presente recurso, existan actos administrativos que cumplan con los extremos previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que soporten las decisiones del Consejo Nacional Electoral, ni mucho menos que conste su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela (…) al tratarse de decisiones de carácter general que interesan a un número indeterminado de personas”.
De los vicios denunciados
Alegaron violación del principio de legalidad administrativa y la seguridad jurídica al considerar “(…) la falta de certeza sobre la emisión de dichas normas, ya que no se tiene conocimiento cierto, seguro y claro sobre la regulación de dichas bases comiciales, por lo que no se crea en los electores y electoras, la confianza que las ‘reglas que regulan’ este proceso puedan ser alteradas o modificadas (…)” (destacado del original).
Que las decisiones recurridas “(…) fueron aprobadas sin acto administrativo alguno(…) siendo posteriormente modificadas por el Ejecutivo Nacional ‘documento que modifica las bases comiciales que fueron presentadas por el presidente de la República el pasado 23 de mayo’, en el cual se ‘exhorta a la ANC electa a someter a referendo aprobatorio el proyecto de Constitución que resulte de las deliberaciones que se desarrollen en su seno’ (…)”.
Que los aspectos no regulados lo representan “(…) i) el lapso de duración en que estará constituida la Asamblea Nacional Constituyente y ii) el breve lapso para la inscripción de las candidaturas para dicha Asamblea; al punto que el mismo fue prorrogado el mismo dia de su vencimiento” (destacado del original).
Que “(…) al no emitirse actos administrativos que cumplan los extremos previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) ese organismo electoral lesionó el principio de reserva legal administrativa contenido en los artículos 137 y 141 de la Carta Magna (…)”.
Esgrimieron además violación del principio de igualdad del voto y de las garantías constitucionales al sufragio y la participación política, en virtud que conforme al artículo 63 constitucional “(…) se delegó a la ley el desarrollo ulterior de un mecanismo electoral, que garantice la personalización del voto y la representación proporcional, vale decir, la elección uninominal y por lista de los representantes de cargos de elección popular”.
Señalaron que el artículo 156, numeral 32 de la Constitución vigente establece “(…) que es competencia del Poder Público Nacional, ‘la legislación en materia (…) de elecciones’, es decir, es materia de reserva legal del Poder Público Nacional, representado por la Asamblea Nacional, la potestad exclusiva de legislar sobre las normativas que rigen los procesos electorales”.
Que el artículo 6 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales “(…) ratifica el postulado constitucional que consagra el principio de la representación popular, al declarar que la soberanía reside intransferiblemente en el pueblo, quien la ejerce a través de los órganos del poder público, siendo ello extensivo a la selección de los miembros de una Asamblea Nacional Constituyente, de ser el caso, por tratarse un cuerpo colegiado de elección popular”.
Asimismo el artículo 8 eiusdem “(…) establece los mecanismos electorales a que se debe acudir, para la elección popular de los miembros de los cuerpos deliberantes (…)”, en ese sentido, en la referida norma “(…) se aplica un sistema dual de selección de representantes, constituidos por una elección nominal por nombre y apellido, y otra de representación proporcional para los cargos por lista” (subrayado del original).
Añadieron que la Ley Orgánica de Procesos Electorales en el artículo 19, numerales 4 y 5 “(…) establece que para la determinación del número de cargos nominales, ‘el Consejo Nacional Electoral establecerá las circunscripciones electorales, aplicando con mayor precisión posible los índices poblacionales’, ello por la necesidad de respetar el voto igualitario, que impone al menos, cierta equivalencia entre el número de votantes y la representación generada en cada territorio electoral. De manera que con la metodología que se pretende emplear en este proceso constituyente, se estaría derribando la regla de ‘una persona un voto’.
Respecto de la determinación de la representación proporcional de cargos por lista “(…) dependerán del número de cargos a elegir, puesto que en caso de un número de cargos igual o mayor a diez, se elegirán tres (03) cargos por lista, y en caso de la elección de un número de cargos igual o menor a nueve, se elegirán dos (2) cargos por lista, siendo los demás seleccionados por elección nominal por nombre y apellido”.
Que dicha circunstancia de elección por votación uninominal y voto lista en la elección de representantes de los cuerpos deliberantes colegiados de elección popular se encuentra establecida en el artículo 16 eiusdem.
Adujeron que del contenido de la Ley Orgánica de Procesos Electorales, en cuanto a la forma y presupuestos para la elección de los candidatos nominales y por lista, se genera la nulidad absoluta de las decisiones adoptadas por el Consejo Nacional Electoral, a saber “(…) Que se elegirán ‘dos (2) Constituyentes en los Municipios Capitales, que serán electos o electas mediante la modalidad lista, de acuerdo al principio de representación proporcional’, y que en el Municipio Libertador del Distrito Capital se elegirían 7 Constituyentes por la misma modalidad, sin que se haya previsto para esos municipios capitales, la elección de Constituyentes nominales (…)”.
Agregaron que “(…) el número de Constituyentes por lista a ser seleccionados en los municipios capitales (…) no se calculó en las Bases Comiciales, de conformidad con lo estatuido en los artículos 14 y 15 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales (…) mandato legal que resulta de imposible aplicación, por cuanto en ese tipo de municipios no se estableció en las Bases Comiciales en referencia, las elecciones de Constituyentes nominales (…)” (subrayado del original).
Que “(…) se municipaliza la elección de los representantes de un Ente de índole o connotación nacional, como lo es, la Asamblea Nacional Constituyente, ello en detrimento del principio de la igualdad del voto y de lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales (…)” (subrayado del original).
Que la elección nominal por cada municipio con independencia del índice poblacional “(…) deviene en la práctica en una desigualdad importante en el voto, ya que municipios con poca densidad poblacional y por ende, con pocos votantes, elegirán la misma cantidad de Constituyentes, que aquellos municipios de alta densidad poblacional y con mayor número de votantes, no existiendo en lo absoluto una correlación entre el número de votantes y el número de representantes seleccionados”.
Alegaron “(…) lesión al principio de igualdad del voto, al de legalidad administrativa y la violación de la garantía de la reserva legal, se genera de la decisión relativa a la elección de 173 Constituyentes Sectoriales (…) entendiendo por la universalidad, como la participación en las elecciones, sin discriminación alguna, de todos los ciudadanos con derecho al voto (…) fundando el derecho al voto condiciones particulares de estamentos de la sociedad de manera sectorizada o fragmentada”.
Que el Consejo Nacional Electoral en su decisión del 25 de mayo de 2017 y posterior inicio de la fase de postulaciones, así como la fijación de la oportunidad para las elecciones de Constituyentistas “(…) no observó la regulación que sobre los ‘demás cuerpos colegiados de elección popular’ (…) establecen de manera expresa los artículos 6, 8, 14, 15, 1 y 19 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales (…) incurrió no solo en la transgresión de la garantía de la reserva legal (…) sino que infringió el principio de legalidad administrativa, que establece las obligaciones que tienen las autoridades administrativas, de actuar única y exclusivamente en cumplimiento a las disposiciones constitucionales y legales (…)” (destacado del original).
Asimismo que el Consejo Nacional Electoral estableció “(…) diferencias en el valor del voto, fundadas en el número de electores y Constituyentes a elegir, y en la exclusión arbitraria de sectores votantes (…) incurriendo en el supuesto de nulidad absoluta, consagrado en el artículo 25 [de la Constitución]” (subrayado del original, corchetes de la Sala).
Que la situación descrita “(...) se agrava aún más, cuando se advierte que hasta el momento se desconoce las condiciones en las que se llevará a cabo esa elección sectorial, existiendo inseguridad jurídica en cuanto a la conformación de los registros electorales sectoriales, su auditoría y si será el Consejo Nacional Electoral el organismo que se encargará de validar y aprobar los registros, y entre otros aspectos, la modalidad de la elección de los observadores y testigos electorales (...)” (destacado del original).
Seguidamente hicieron referencia a los artículos 25 y 333 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y alegaron respecto de esta última que “(...) ninguna autoridad puede derogar el texto constitucional sin seguir el mecanismo que en el propio cuerpo de la Constitución se prevé, tales medios no son otros que la reforma, la enmienda y una Asamblea Nacional Constituyente, (...) además las bases comiciales para su elección adolecen de los vicios anteriormente reseñados, siendo entonces que esta disposición no es un derecho, sino un principio constitucional que tiene por objeto mantener incólume el orden constitucional instaurado, independientemente de que cualquier autoridad legítima o no viole o contraríe los valores, principios y garantías democráticos o menoscabe los derechos humanos”.
Que el artículo 333 constitucional “(...) consagra la defensa del régimen constitucional como mecanismo legítimo de resistencia a un régimen usurpador y no constitucional”.
Que por tanto “(...) atribuyendo la propia constitución en su artículo 334, a los órganos jurisdiccionales la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, es por lo que se solicita a esa honorable Sala Constitucional ‘...declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley’, conforme el mandamiento expreso señalado en el segundo aparte del mencionado artículo” (subrayado del original).
En el capítulo que denominaron “DE LA INCOMPETENCIA SUBJETIVA”expresaron lo siguiente:
“(...) tal como ha venido denunciando en distintas acciones interpuestas por el Ministerio Público, esa Sala Constitucional ha producido decisiones que ignorando la grave crisis que enfrenta el país, se ha colocado de espaldas al mismo y ha preferido ante ello, por falta de consciencia del alcance de sus actuaciones en este momento histórico, por responder a intereses de un sector particular, por falta de idoneidad o por el factor de que se trate; producir una serie de decisiones no ajustadas a Derecho y que en modo alguno garantizan la tutela judicial efectiva (...)”.
Que “(...) es así como ha venido emitiendo una serie de grotescas decisiones que atentan contra el orden constitucional, el Estado Social de Justicia y de Derecho, principios de soberanía popular y tutela judicial efectiva, así como la progresividad de los derechos humanos, como ocurrió en la decisión Nro. 67 de la Sala Electoral, de fecha 12/06/2017, que declaró Inadmisible por inepta acumulación el Recurso Contencioso Electoral con amparo cautelar y subsidiariamente suspensión de efectos ejercido contra decisiones del Consejo Nacional Electoral (...) por supuestamente haberse acumulado en un mismo libelo, pretensiones de nulidad de actuaciones emanadas de distintos órganos del Poder Público, cuyo conocimiento corresponde a jurisdicciones distintas, cuando la realidad es que tales pretensiones de nulidad se dirigieron a actuaciones del Poder Público”.
Continuaron señalando que “(...) habiendo adelantado opinión sobre los principios y derechos constitucionales alegados, en el marco del actual proceso constituyente y estar comprometidos en la emisión de unas sentencias que lejos de acoplarse a los postulados que caracteriza a un Estado social de derecho de justicia, más bien contribuye a generar decisiones destinadas a desfavorecer derechos ya conquistados y por consiguiente contribuir con la grave situación social y política que atraviesa en la actualidad el país; es por se solicita se inhiban de conocer el presente asunto” (sic).
Que “Subsidiariamente a la anterior solicitud, tratándose la inhibición de una abstención voluntaria del conocimiento de una causa por parte del juez, en caso que los Magistrados antes citados decidan apartarse del deber ético y legal a que se hizo referencia y no inhibirse como corresponde, procedo a recusarlos formalmente por la misma causal de adelanto de opinión; prevista en el numeral 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil”.
Además manifestaron “(...) solicitar la inhibición de los Magistrados Fanny Beatriz Márquez Cordero (...) y Christian Tyrone Zerpa (...) con fundamento en su legitimidad de origen y en consecuencia su imparcialidad, por haber sido designados luego de incurrirse en graves vicios ocurridos durante el indebido proceso de elección de Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia efectuada por el Poder Legislativo y el Poder Ciudadano, llevado a cabo en el año 2015”.
Que “(...) la aludida falta de legitimidad, compromete de manera ostensible su imparcialidad, pues siempre deberán responder a los intereses particulares de quienes infringiendo normas constitucionales y legales, como lo son los artículos 264 de la Constitución (...) 71 y 74 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 13, 14 y 15 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano, los designaron en sus cargos de manera fraudulenta, al haberse violado el debido proceso en la tramitación del procedimiento para tales designaciones”.
Solicitaron conjuntamente con el recurso amparo cautelar y subsidiariamente medida innominada de suspensión de efectos, en virtud que “(...) existe una evidente dicotomía entre lo dictado en esos actos administrativos y el ordenamiento jurídico vigente, tanto constitucional como legal, al punto de incurrir en violación de la Reserva Legal, la trasgresión del Principio de Legalidad Administrativa, de la violación del principio de igualdad del voto y de las garantías constitucionales al sufragio y a la participación política”.
Que en este orden de ideas “(...) el daño en el presente caso lo constituye el hecho de que a través de lo decidido por el Consejo Nacional Electoral (...) da curso al proceso constituyente, comprometiendo de manera ostensible y perniciosa mi derecho al sufragio y participación política, y el de todos los venezolanos, por cuanto distorsiona, limita, restriegue y sectoriza el ejercicio del derecho al sufragio, en un proceso electoral que tiene como destino final la modificación de la Constitución y la refundación de la República”.
Finalmente en su petitorio expresaron:
“1) Que la presente demanda sea admitida (...)
2) Que se declare Procedente el Amparo Cautelar solicitado, o en su defecto se acuerde la medida cautelar de suspensión de los efectos de las decisiones emanadas del Consejo Nacional Electoral en fechas 25 de mayo y 4 de junio de 2017, a los fines de evitar perjuicios que no puedan ser subsanados por la sentencia definitiva.
Que el presente Recurso de Nulidad sea declarado Con Lugar y en consecuencia se declare la Nulidad Absoluta de las decisiones emanadas del Consejo Nacional Electoral (...)”.
III
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN
De la competencia
Corresponde a esta Sala Electoral pronunciarse sobre su competencia para conocer el recurso contencioso electoral, para lo cual observa que el numeral 1 del artículo 27 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece lo siguiente:
Artículo 27. Son competencias de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia:
(…)
1. Conocer las demandas contencioso electorales que se interpongan contra los actos, actuaciones y omisiones de los órganos del Poder Electoral, tanto los que estén directamente vinculados con los procesos comiciales, como aquellos que estén relacionados con su organización, administración y funcionamiento. (Destacado de la Sala).
Así, se observa que el presente recurso fue ejercido contra “…1) La decisión del Consejo Nacional Electoral de fecha 25 de mayo de 2017, mediante la cual fijó las bases comiciales para la elección de los constituyentes; 2) La decisión del Consejo Nacional Electoral, hecha pública por su Presidenta ciudadana Tibisay Lucena, mediante cadena nacional del 25 de mayo de 2017, en la que informó que los días miércoles 31 de mayo y jueves 1 de junio de 2017, se iniciaría la fase de postulación de candidaturas a la Asamblea Nacional Constituyente, a través de un portal digital que abrirá el Poder Electoral; siendo prorrogada tal fase mediante decisión de fecha 1º de junio de 2017, hasta el viernes 2 de junio de 2017; y 3) La decisión de fecha 4 de junio de 2017, a través de la cual la Presidenta del Consejo Nacional Electoral, Tibisay Lucena, propuso para el 30 de julio de 2017, la oportunidad para las elecciones para los Constituyentistas”.
Ello así, se observa que la parte recurrente alega presuntos vicios de las actuaciones realizadas por el Consejo Nacional Electoral con relación a la convocatoria, bases comiciales, fase de postulaciones y fecha de elección de los y las integrantes de la Asamblea Nacional Constituyente, evidenciándose la naturaleza electoral del recurso interpuesto, razón por la cual esta Sala Electoral es competente para conocer el presente asunto, conforme a lo dispuesto en el referido numeral 1 del artículo 27 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
Del hecho notorio y el decaimiento del objeto litigioso
La Sala observa que los actos recurridos en nulidad corresponden a lo siguiente:
“…1) La decisión del Consejo Nacional Electoral de fecha 25 de mayo de 2017, mediante la cual fijó las bases comiciales para la elección de los constituyentes; 2) La decisión del Consejo Nacional Electoral, hecha pública por su Presidenta ciudadana Tibisay Lucena, mediante cadena nacional del 25 de mayo de 2017, en la que informó que los días miércoles 31 de mayo y jueves 1 de junio de 2017, se iniciaría la fase de postulación de candidaturas a la Asamblea Nacional Constituyente, a través de un portal digital que abrirá el Poder Electoral; siendo prorrogada tal fase mediante decisión de fecha 1º de junio de 2017, hasta el viernes 2 de junio de 2017; y 3) La decisión de fecha 4 de junio de 2017, a través de la cual la Presidenta del Consejo Nacional Electoral, Tibisay Lucena, propuso para el 30 de julio de 2017, la oportunidad para las elecciones para los Constituyentistas”.
Asimismo aprecia la Sala que los recurrentes alegan que las decisiones impugnadas “(...)aparecen reseñadas en el portal web oficial del Consejo Nacional Electoral (…) sin que hasta la fecha de la presentación de la presente demanda de nulidad, se hayan emitido los respectivos actos administrativos que cumplan con los extremos previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que soporten las decisiones del Consejo Nacional Electoral (...)”, asimismo alegaron violación del principio de legalidad administrativa y la seguridad jurídica al considerar “(…) la falta de certeza sobre la emisión de dichas normas (...) al no emitirse actos administrativos (...)”, y que la situación descrita “(...) se agrava aún más, cuando se advierte que hasta el momento se desconoce las condiciones en las que se llevará a cabo esa elección sectorial (...)” (destacado del original).
Ahora bien, es del conocimiento de esta Sala Electoral, que el Consejo Nacional Electoral publicó en su portal web la Resolución N° 170607-118 de fecha 7 de Junio de 2017 contentiva de las Bases Comiciales para elegir a los y las integrantes de la Asamblea Nacional Constituyente. (http://200.109.120.13/web/normativa_electoral/elecciones/2017/constituyente/documentos/resolucion170607-118.PDF).
Igualmente, se observa que el Poder Electoral dictó la Resolución N° 170607-119 de fecha 7 de Junio de 2017 (http://200.109.120.13/web/normativa_electoral/elecciones/2017/constituyente/documentos/resolucion170607-119.PDF) mediante la cual resuelve lo siguiente:
PRIMERO.- Convocar la celebración del proceso comicial para la elección de los y las integrantes a la Asamblea Nacional Constituyente, para el día domingo 30 de julio de 2017.
SEGUNDO.- Aprobar el Cronograma Electoral de las actividades correspondientes a la elección convocada en el Resuelve anterior, cuyo texto íntegro forma parte de la presente Resolución.
TERCERO.- Fijar como fecha de corte del Registro Electoral, que será utilizado en la elección de los y las integrantes a la Asamblea Nacional Constituyente, el día 30 de abril de 2017.
De las Resoluciones señaladas anteriormente se observa que el Consejo Nacional Electoral en fecha 7 de junio de 2017, resolvió convocar la celebración del proceso comicial para la elección de los y las integrantes a la Asamblea Nacional Constituyente, aprobando el cronograma electoral de las actividades correspondientes, asimismo estableció las bases comiciales para la Asamblea Nacional Constituyente y acordó reformarlas parcialmente.
De igual modo se observa del cronograma electoral, actividad de “PRE POSTULACIÓN TERRITORIAL - SECTORIAL” para los días 31 de mayo de 1 de junio de 2017, la fase de “PRESENTACIÓN DE POSTULACIONES TERRITORIALES Y SECTORIALES” entre los días 6 al 10 de junio de 2017, y que la fecha de elección se fijó para el día domingo 30 de julio de 2017.
En ese sentido, es pertinente analizar la figura del decaimiento del objeto, respecto de la cual esta Sala Electoral en sentencia número 231 de fecha 11 de diciembre de 2012, señaló que “(...) el decaimiento del objeto se verifica por haberse cumplido con la pretensión objeto de la acción, o perder vigencia el hecho o acto impugnado, decayendo, por consiguiente, el interés del recurrente en la acción intentada, por lo cual la continuación del juicio carece de utilidad práctica y jurídica (…)”(Vid. sentencia de esta Sala N° 253 del 10 de diciembre de 2015) (énfasis añadido).
Así, considera esta Sala Electoral que no tiene ningún efecto práctico ni jurídico emitir pronunciamiento sobre la tramitación de la presente causa que tiene como objeto la impugnación de actuaciones correspondientes a “(…) 1) La decisión del Consejo Nacional Electoral de fecha 25 de mayo de 2017, mediante la cual fijó las bases comiciales para la elección de los constituyentes; 2) La decisión del Consejo Nacional Electoral, hecha pública por su Presidenta ciudadana Tibisay Lucena, mediante cadena nacional del 25 de mayo de 2017, en la que informó que los días miércoles 31 de mayo y jueves 1 de junio de 2017, se iniciaría la fase de postulación de candidaturas a la Asamblea Nacional Constituyente, a través de un portal digital que abrirá el Poder Electoral; siendo prorrogada tal fase mediante decisión de fecha 1º de junio de 2017, hasta el viernes 2 de junio de 2017; y 3) La decisión de fecha 4 de junio de 2017, a través de la cual la Presidenta del Consejo Nacional Electoral, Tibisay Lucena, propuso para el 30 de julio de 2017, la oportunidad para las elecciones para los Constituyentistas (…)”,por cuanto a la fecha del presente fallo judicial, las anteriores decisiones adoptadas e informadas por el Consejo Nacional Electoral se encuentran soportadas por los actos administrativos dictados el 7 de junio de 2017, perdiendo vigencia y actualidad los motivos del recurso incoado, así como el objeto de impugnación.
Aunado a lo expuesto, es necesario observar que con ocasión del recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad del Decreto N° 2.878 contentivo de bases comiciales para la Asamblea Nacional Constituyente, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 41.156 del 23 de mayo de 2017, la Sala Constitucional en decisión número 455 del 12 de junio de 2017 declaró lo siguiente:
En primer término, esta Sala precisa advertir que el Decreto N° 2.878 impugnado, fue parcialmente modificado por iniciativa del convocante, mediante el Decreto N° 2.889 de fecha 4 de junio de 2017, publicado en Gaceta Oficial N° 41.165 de fecha 5 de junio de 2017. Asimismo, el Consejo Nacional Electoral en sesión celebrada el día 7 de junio de 2017, examinó íntegramente las bases comiciales contenidas en la propuesta presentada por el Ejecutivo Nacional para la convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente y acordó reformarlas parcialmente.
De tal manera, en cumplimiento de sus atribuciones, le dio su conformidad normativa y estableció, mediante Resolución N° 170607-118, de fecha 7 de junio de 2017, las “Bases Comiciales para la Asamblea Nacional Constituyente”.
Ahora bien, del escrito consignado por el accionante, podemos resaltar como presuntas razones de inconstitucionalidad del identificado acto dictado por el Presidente de la República en Consejo de Ministros (...)
Examinemos sucintamente los vicios denunciados:
(...)
e) Quiere significar la Sala, que de las Bases Comiciales se evidencia un mecanismo eleccionario particular que pretende una integración de la Asamblea Nacional Constituyente que respeta el artículo 62, base de la democracia participativa y protagónica; que contemple la personalización del sufragio, uno de los pilares de nuestra soberanía electoral, pero además, que garantice una adecuada representación territorial, a los fines de incorporar efectivamente a cada uno de los municipios que integran la República, en atención a su condición de “unidad política primaria de la organización nacional” (artículo 168 eiusdem).
Ningún sistema electoral es puro, siempre es mixto y el propuesto, que no está obligado a seguir a la Ley Orgánica de Procesos Electorales, es una modalidad que busca la personalización del sufragio y la representación nacional, a través de la unidad política fundamental: el municipio. Asimismo, la representación sectorial está en la base de la democracia directa, contemplada en la Constitución y desarrollada por el legislador (ver sentencia n° 355 del 16 de mayo de 2017). Así se declara.
f) El convocante de la Constituyente tiene la libertad de proponer las “Bases Comiciales”, en atención a lo expuesto supra y al principio del paralelismo de las formas (en lo que respecta al proceso constituyente de 1999). En esta etapa inicial, antes de la elección de los constituyentistas, dos poderes constituidos examinan desde su competencia la iniciativa y sus bases comiciales: el Poder Electoral y el Poder Judicial. En este examen deben tenerse como guía los límites contenidos en el artículo 350 de la Constitución: No hay evidencia alguna de violación de los mismos y la configuración de las bases comiciales sólo debe respetar las garantías democráticas, que se aseguran, entre otros, con el respeto del principio de la personalización del sufragio; la adecuada representación territorial, para que todos los municipios tengan voz y voto y el resultado de la Asamblea no implique la imposición de unos pocos estados cuantitativamente mayoritarios; la participación de sectores representativos de los cuerpos sociales que hagan realidad la democracia directa y los medios de participación y protagonismo del pueblo y de sus integrantes individuales (participación territorial) y comunitarios (participación sectorial).
(...)
g) El proyecto de “Bases Comiciales” respeta, en criterio de esta Sala, el concepto de la democracia participativa y el sufragio universal, directo y secreto (...).
Por otra parte, es digno de destacar que la escogencia de los constituyentistas deberá hacerse “en el ámbito territorial y sectorial, mediante el voto universal, directo y secreto” (artículo Primero del Decreto. Extracto y subrayado de este fallo). En consecuencia, esta Sala no advierte violación alguna del principio constitucional del sufragio. Así se declara.
(...)
DECISIÓN
(...)
4.- La CONSTITUCIONALIDAD del Decreto Presidencial Nº 2.878, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 41.156 del 23 de mayo de 2017.
5.- SIN LUGAR el presente recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad (...) (destacado del original).
Visto que los actos dictados por el Poder Electoral con relación a la convocatoria, las bases comiciales y el cronograma del proceso de elección de los y las integrantes de la Asamblea Nacional Constituyente son públicos y notorios, y en atención a la decisión de la Sala Constitucional ut supra, en consecuencia, esta Sala Electoral declara el decaimiento del objeto litigioso en el recurso contencioso electoral conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente, medida cautelar innominada de suspensión de efectos, interpuesto el 14 de junio de 2017 por los ciudadanos Rafael González Arias y Zair Mundaray. Así se decide.
Finalmente, con relación a la solicitudes cautelares señala esta Sala que la anterior declaratoria del decaimiento del objeto, no admite, ni aún preliminarmente, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), o en su defecto, el mencionado requisito en concurrencia con la presunción de riesgo manifiesto por inejecución del fallo (periculum in mora), por lo tanto, resulta inoficioso el pronunciamiento sobre el amparo cautelar y subsidiariamente la medida cautelar innominada de suspensión de efectos. Así se decide.
Declarado lo anterior, observa la Sala que los recurrentes realizaron “Solicitud de Inhibición y Recusación” en la cual es patente la forma irrespetuosa, ofensiva y temeraria con la que se dirigen quienes ejercen este recurso, alegando la cualidad de “Vicefiscal General de la República” y “Director General de Actuación Procesal”, lo cual desdice la autoridad que invocan, al abrogarse la condición de juzgadores de las decisiones de la Sala Constitucional y de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, calificándolas de “grotescas decisiones que atentan contra el orden constitucional, el Estado Social de Justicia y de Derecho, principios de soberanía popular y tutela judicial efectiva, así como la progresividad de los derechos humanos, como ocurrió en la decisión Nro. 67 de la Sala Electoral, de fecha 12/06/2017, que declaró Inadmisible por inepta acumulación el Recurso Contencioso Electoral con amparo cautelar y subsidiariamente suspensión de efectos ejercido contra decisiones del Consejo Nacional Electoral (...)”.
Asimismo los solicitantes afirmaron que dichas decisiones se han tomado “por falta de conciencia del alcance de sus actuaciones en este momento histórico, por responder a intereses de un sector particular, por falta de idoneidad o del factor de que se trate”, conducta que evidencia su postura y ausencia de equilibrio en la exposición de hechos como en la invocación del Derecho.
En fin, estas afirmaciones de los solicitantes constituyen no solo una ofensa a las personas que ejercen la autoridad jurisdiccional, sino a toda la historia republicana de nuestra Nación, siendo que se trata además de funcionarios que dicen actuar en nombre del Ministerio Público, y su conducta en el proceso debe apegarse a los principios y garantías constitucionales, a fin de preservar el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, lo cual involucra dirigirse en forma respetuosa y ética a los Magistrados y Magistradas como máximas autoridades del Poder Judicial.
En este mismo orden, los principios de soberanía popular, tutela judicial efectiva y progresividad de los derechos humanos no solo corresponde garantizarlos al Ministerio Público, siendo que su plena satisfacción corresponde a todos los órganos que integran el Poder Público, y al Sistema de Administración de Justicia, los cuales deben colaborar entre sí para lograr los fines del Estado.
Es así como los solicitantes expresan que “(...) habiendo adelantado opinión sobre los principios y derechos constitucionales alegados, en el marco del actual proceso constituyente y estar comprometidos en la emisión de unas sentencias que lejos de acoplarse a los postulados que caracteriza a un Estado social de derecho y de justicia, más bien contribuye a generar decisiones destinadas a desfavorecer derechos ya conquistados y por consiguiente contribuir con la grave situación social y política que atraviesa en la actualidad el país; es por se solicita se inhiban de conocer el presente asunto” (destacado de la Sala).
De igual forma, indicaron los solicitantes que “(...) tratándose la inhibición de una abstención voluntaria del conocimiento de una causa por parte del juez (...)”, y luego señalaron que “(...) subsidiariamente (...) procedo a recusarlos formalmente por la misma causal de adelanto de opinión; prevista en el numeral 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil”.
Seguidamente manifestaron “Al propio tiempo, es necesario, además solicitar lainhibición de los Magistrados Fanny Beatriz Márquez Cordero (...) y Christian Tyrone Zerpa(...) con fundamento en su legitimidad de origen y en consecuencia su imparcialidad, por haber sido designados luego de incurrirse en graves vicios ocurridos durante el indebido proceso de elección de Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia efectuada por el Poder Legislativo y el Poder Ciudadano, llevado a cabo en el año 2015”.
En atención a lo expuesto, es necesario destacar el carácter confuso e incongruente de la solicitud, en virtud que la misma se realiza sin determinación alguna. De otra parte, es pacífica y reiterada la doctrina del Máximo Tribunal de la República con relación al carácter de la figura procesal de inhibición, tal como pronunció la Sala Constitucional en sentencia número 2.834 del 28 de octubre de 2003, en los siguientes términos:
Es conocido en el campo de la doctrina jurídica que la figura de la inhibición es producto de una manifestación volitiva del decisor, ya que sólo éste es capaz de conocer si, efectivamente, en su persona existe algún motivo que pueda comprometer su imparcialidad. Así lo reconoce nuestra legislación, que obliga al funcionario judicial a separarse de la causa, cuando encuentre que en su persona existe una causal de recusación (...). De modo tal, que no resulta pertinente que alguna de las partes o un tercero pretenda invadir este poder de apreciación individual bajo una solicitud de inhibición, como ocurre en el presente caso, motivo por el cual dicha solicitud no obliga a la emisión de pronunciamiento alguno en virtud de su improponibilidad (énfasis añadido).
El anterior criterio fue ratificado por esa misma Sala en sentencia número 882 del 3 de julio de 2009 como se cita a continuación:
(...) la inhibición es la manifestación libre y espontánea del juez o funcionario judicial de separarse del conocimiento de un determinado asunto (...) por tanto, el requerimiento de la inhibición no es una facultad de las partes ni surte efecto jurídico alguno (…)
Conforme a las razones que se expusieron y en aplicación de la doctrina de esta Sala, que fue citada supra, se concluye que la solicitud de inhibición del Magistrado ponente (...) es improponible en derecho (...) (énfasis añadido).
De conformidad con lo anterior, esta Sala declara Improponible la “Solicitud de Inhibición y Recusación” realizada en el escrito del recurso contencioso electoral. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las anteriores razones de hecho y de derecho, esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara:
1. COMPETENTE para conocer el recurso contencioso electoral conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada de suspensión de efectos, interpuesto por el ciudadano RAFAEL GONZÁLEZ ARIAS, quien invoca el carácter de “Vicefiscal General de la República”, y el ciudadano ZAIR MUNDARAY, con el carácter de “Director General de Actuación Procesal”, identificados, contra “…1) La decisión del Consejo Nacional Electoral de fecha 25 de mayo de 2017, mediante la cual fijó las bases comiciales para la elección de los constituyentes; 2) La decisión del Consejo Nacional Electoral, hecha pública por su Presidenta ciudadana Tibisay Lucena, mediante cadena nacional del 25 de mayo de 2017, en la que informó que los días miércoles 31 de mayo y jueves 1 de junio de 2017, se iniciaría la fase de postulación de candidaturas a la Asamblea Nacional Constituyente, a través de un portal digital que abrirá el Poder Electoral; siendo prorrogada tal fase mediante decisión de fecha 1º de junio de 2017, hasta el viernes 2 de junio de 2017; y 3) La decisión de fecha 4 de junio de 2017, a través de la cual la Presidenta del Consejo Nacional Electoral, Tibisay Lucena, propuso para el 30 de julio de 2017, la oportunidad para las elecciones para los Constituyentistas”.
2. EL DECAIMIENTO DEL OBJETO del recurso contencioso electoral por haber perdido vigencia el hecho o acto impugnado.
3. INOFICIOSO el pronunciamiento sobre las solicitudes cautelares en virtud de la declaratoria del decaimiento del objeto.
4. IMPROPONIBLE la “Solicitud de Inhibición y Recusación” realizada en el escrito del recurso contencioso electoral.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de junio del año dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
La Magistrada Presidenta
INDIRA ALFONZO IZAGUIRRE
Ponente
El Magistrado Vicepresidente
MALAQUÍAS GIL RODRÍGUEZ
La Magistrada
JHANNETT MARÍA MADRÍZ SOTILLO
La Magistrada
FANNY BEATRIZ MÁRQUEZ CORDERO
El Magistrado
CHRISTIAN TYRONE ZERPA
La Secretaria,
INTIANA LÓPEZ PÉREZ
IMAI
Exp. N° AA70-E-2017-000043
En veintisiete (27) de junio del año dos mil diecisiete (2017), siendo la una y cinco de la tarde (1:05 p.m.), se publicó y registró la anterior Sentencia bajo el N° 84.
La Secretaria.
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/selec/junio/200356-84-27617-2017-2017-000043.HTML
Que detentan “(…) un interés actual y legítimo en la conformidad a derecho de las decisiones acordadas por el Consejo Nacional Electoral, en relación a la convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente y las bases comiciales de la misma, por cuanto ello incide directamente en nuestro derecho al sufragio y participación política establecida en la Carta Magna (…)”.
En relación con los hechos manifestaron que en fecha 1º de mayo de 2017 “(…) el Presidente de la República, ciudadano Nicolás Maduro Moros, en Consejo de Ministros, dictó el Decreto Nro. 2.830, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.295 Extraordinario, de la misma fecha, mediante el cual Convoco una Asamblea Nacional Constituyente”.
Que en fecha 23 de mayo de 2017 “(…) el Consejo Nacional Electoral, en cabeza de su Presidente, ciudadana Tibisay Lucena, indicó al momento de recibir las bases comiciales para la celebración del proceso constituyente impulsado por el Presidente de la República que las mismas ‘cumplen con las formalidades establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…’, y en consecuencia aprobó la ‘convocatoria’ y ‘…decidió instruir a la Junta Nacional Electoral para que presente en las próximas horas el cronograma para esta elección’, según reseña el portal web del Consejo Nacional Electoral”.
Que el 25 de mayo de 2017 “(…) la Presidenta del Poder Electoral, Tibisay Lucena, en conferencia de prensa, señaló que la institución a su cargo evaluó técnicamente las Bases Comiciales presentadas por el Presidente Nicolás Maduro Moros (…)”.
Que el Consejo Nacional electoral estableció las siguientes decisiones fundamentales:
“La elección de la Asamblea Nacional Constituyente se hará en dos niveles: 1.- el Territorial 2.- el Sectorial; serán elegidas o elegidos 364 Constituyentes a través de la elección Territorial; los Pueblos Indígenas elegirán 8 Constituyentes y 173 Constituyentes Sectoriales, según el siguiente desglose por sectores:
· Estudiantes: 24
· Campesinos y Pescadores: 8
· Empresarios: 5
· Personas con Discapacidad: 5
· Pensionados: 28
· Consejos Comunales: 24
· Trabajadores: 79
Total 545 Constituyentes para la asamblea Nacional Constituyente”.
Que asimismo “(…) comunicó que los días miércoles 31 de mayo y jueves 1 de junio de 2017, se iniciaría la fase de postulación de candidaturas a la Asamblea Nacional Constituyente, a través de un portal digital que abrirá el Poder Electoral; siendo prorrogada tal fase mediante decisión de fecha 1º de junio de 2017, hasta el viernes 2 de junio de 2017”.
Es un hecho notorio comunicacional que “(…) uno de los rectores principales del Consejo Nacional Electoral, manifestó en fecha 31 de mayo de 2017, que se comenzaron las postulaciones de los candidatos a la Asamblea Nacional Constituyente sin normas que regulen dicho proceso y el día 5 de junio de 2017, recalcó que no ha habido directorio y ‘siguen sin ser aprobadas la convocatoria, el cronograma ni las bases comiciales para la Asamblea Nacional Constituyente”.
Que las decisiones impugnadas aparecen reseñadas en el portal web oficial del Consejo Nacional Electoral “(…) sin que hasta la fecha de la presentación del presente recurso, existan actos administrativos que cumplan con los extremos previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que soporten las decisiones del Consejo Nacional Electoral, ni mucho menos que conste su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela (…) al tratarse de decisiones de carácter general que interesan a un número indeterminado de personas”.
De los vicios denunciados
Alegaron violación del principio de legalidad administrativa y la seguridad jurídica al considerar “(…) la falta de certeza sobre la emisión de dichas normas, ya que no se tiene conocimiento cierto, seguro y claro sobre la regulación de dichas bases comiciales, por lo que no se crea en los electores y electoras, la confianza que las ‘reglas que regulan’ este proceso puedan ser alteradas o modificadas (…)” (destacado del original).
Que las decisiones recurridas “(…) fueron aprobadas sin acto administrativo alguno(…) siendo posteriormente modificadas por el Ejecutivo Nacional ‘documento que modifica las bases comiciales que fueron presentadas por el presidente de la República el pasado 23 de mayo’, en el cual se ‘exhorta a la ANC electa a someter a referendo aprobatorio el proyecto de Constitución que resulte de las deliberaciones que se desarrollen en su seno’ (…)”.
Que los aspectos no regulados lo representan “(…) i) el lapso de duración en que estará constituida la Asamblea Nacional Constituyente y ii) el breve lapso para la inscripción de las candidaturas para dicha Asamblea; al punto que el mismo fue prorrogado el mismo dia de su vencimiento” (destacado del original).
Que “(…) al no emitirse actos administrativos que cumplan los extremos previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) ese organismo electoral lesionó el principio de reserva legal administrativa contenido en los artículos 137 y 141 de la Carta Magna (…)”.
Esgrimieron además violación del principio de igualdad del voto y de las garantías constitucionales al sufragio y la participación política, en virtud que conforme al artículo 63 constitucional “(…) se delegó a la ley el desarrollo ulterior de un mecanismo electoral, que garantice la personalización del voto y la representación proporcional, vale decir, la elección uninominal y por lista de los representantes de cargos de elección popular”.
Señalaron que el artículo 156, numeral 32 de la Constitución vigente establece “(…) que es competencia del Poder Público Nacional, ‘la legislación en materia (…) de elecciones’, es decir, es materia de reserva legal del Poder Público Nacional, representado por la Asamblea Nacional, la potestad exclusiva de legislar sobre las normativas que rigen los procesos electorales”.
Que el artículo 6 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales “(…) ratifica el postulado constitucional que consagra el principio de la representación popular, al declarar que la soberanía reside intransferiblemente en el pueblo, quien la ejerce a través de los órganos del poder público, siendo ello extensivo a la selección de los miembros de una Asamblea Nacional Constituyente, de ser el caso, por tratarse un cuerpo colegiado de elección popular”.
Asimismo el artículo 8 eiusdem “(…) establece los mecanismos electorales a que se debe acudir, para la elección popular de los miembros de los cuerpos deliberantes (…)”, en ese sentido, en la referida norma “(…) se aplica un sistema dual de selección de representantes, constituidos por una elección nominal por nombre y apellido, y otra de representación proporcional para los cargos por lista” (subrayado del original).
Añadieron que la Ley Orgánica de Procesos Electorales en el artículo 19, numerales 4 y 5 “(…) establece que para la determinación del número de cargos nominales, ‘el Consejo Nacional Electoral establecerá las circunscripciones electorales, aplicando con mayor precisión posible los índices poblacionales’, ello por la necesidad de respetar el voto igualitario, que impone al menos, cierta equivalencia entre el número de votantes y la representación generada en cada territorio electoral. De manera que con la metodología que se pretende emplear en este proceso constituyente, se estaría derribando la regla de ‘una persona un voto’.
Respecto de la determinación de la representación proporcional de cargos por lista “(…) dependerán del número de cargos a elegir, puesto que en caso de un número de cargos igual o mayor a diez, se elegirán tres (03) cargos por lista, y en caso de la elección de un número de cargos igual o menor a nueve, se elegirán dos (2) cargos por lista, siendo los demás seleccionados por elección nominal por nombre y apellido”.
Que dicha circunstancia de elección por votación uninominal y voto lista en la elección de representantes de los cuerpos deliberantes colegiados de elección popular se encuentra establecida en el artículo 16 eiusdem.
Adujeron que del contenido de la Ley Orgánica de Procesos Electorales, en cuanto a la forma y presupuestos para la elección de los candidatos nominales y por lista, se genera la nulidad absoluta de las decisiones adoptadas por el Consejo Nacional Electoral, a saber “(…) Que se elegirán ‘dos (2) Constituyentes en los Municipios Capitales, que serán electos o electas mediante la modalidad lista, de acuerdo al principio de representación proporcional’, y que en el Municipio Libertador del Distrito Capital se elegirían 7 Constituyentes por la misma modalidad, sin que se haya previsto para esos municipios capitales, la elección de Constituyentes nominales (…)”.
Agregaron que “(…) el número de Constituyentes por lista a ser seleccionados en los municipios capitales (…) no se calculó en las Bases Comiciales, de conformidad con lo estatuido en los artículos 14 y 15 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales (…) mandato legal que resulta de imposible aplicación, por cuanto en ese tipo de municipios no se estableció en las Bases Comiciales en referencia, las elecciones de Constituyentes nominales (…)” (subrayado del original).
Que “(…) se municipaliza la elección de los representantes de un Ente de índole o connotación nacional, como lo es, la Asamblea Nacional Constituyente, ello en detrimento del principio de la igualdad del voto y de lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales (…)” (subrayado del original).
Que la elección nominal por cada municipio con independencia del índice poblacional “(…) deviene en la práctica en una desigualdad importante en el voto, ya que municipios con poca densidad poblacional y por ende, con pocos votantes, elegirán la misma cantidad de Constituyentes, que aquellos municipios de alta densidad poblacional y con mayor número de votantes, no existiendo en lo absoluto una correlación entre el número de votantes y el número de representantes seleccionados”.
Alegaron “(…) lesión al principio de igualdad del voto, al de legalidad administrativa y la violación de la garantía de la reserva legal, se genera de la decisión relativa a la elección de 173 Constituyentes Sectoriales (…) entendiendo por la universalidad, como la participación en las elecciones, sin discriminación alguna, de todos los ciudadanos con derecho al voto (…) fundando el derecho al voto condiciones particulares de estamentos de la sociedad de manera sectorizada o fragmentada”.
Que el Consejo Nacional Electoral en su decisión del 25 de mayo de 2017 y posterior inicio de la fase de postulaciones, así como la fijación de la oportunidad para las elecciones de Constituyentistas “(…) no observó la regulación que sobre los ‘demás cuerpos colegiados de elección popular’ (…) establecen de manera expresa los artículos 6, 8, 14, 15, 1 y 19 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales (…) incurrió no solo en la transgresión de la garantía de la reserva legal (…) sino que infringió el principio de legalidad administrativa, que establece las obligaciones que tienen las autoridades administrativas, de actuar única y exclusivamente en cumplimiento a las disposiciones constitucionales y legales (…)” (destacado del original).
Asimismo que el Consejo Nacional Electoral estableció “(…) diferencias en el valor del voto, fundadas en el número de electores y Constituyentes a elegir, y en la exclusión arbitraria de sectores votantes (…) incurriendo en el supuesto de nulidad absoluta, consagrado en el artículo 25 [de la Constitución]” (subrayado del original, corchetes de la Sala).
Que la situación descrita “(...) se agrava aún más, cuando se advierte que hasta el momento se desconoce las condiciones en las que se llevará a cabo esa elección sectorial, existiendo inseguridad jurídica en cuanto a la conformación de los registros electorales sectoriales, su auditoría y si será el Consejo Nacional Electoral el organismo que se encargará de validar y aprobar los registros, y entre otros aspectos, la modalidad de la elección de los observadores y testigos electorales (...)” (destacado del original).
Seguidamente hicieron referencia a los artículos 25 y 333 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y alegaron respecto de esta última que “(...) ninguna autoridad puede derogar el texto constitucional sin seguir el mecanismo que en el propio cuerpo de la Constitución se prevé, tales medios no son otros que la reforma, la enmienda y una Asamblea Nacional Constituyente, (...) además las bases comiciales para su elección adolecen de los vicios anteriormente reseñados, siendo entonces que esta disposición no es un derecho, sino un principio constitucional que tiene por objeto mantener incólume el orden constitucional instaurado, independientemente de que cualquier autoridad legítima o no viole o contraríe los valores, principios y garantías democráticos o menoscabe los derechos humanos”.
Que el artículo 333 constitucional “(...) consagra la defensa del régimen constitucional como mecanismo legítimo de resistencia a un régimen usurpador y no constitucional”.
Que por tanto “(...) atribuyendo la propia constitución en su artículo 334, a los órganos jurisdiccionales la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, es por lo que se solicita a esa honorable Sala Constitucional ‘...declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley’, conforme el mandamiento expreso señalado en el segundo aparte del mencionado artículo” (subrayado del original).
En el capítulo que denominaron “DE LA INCOMPETENCIA SUBJETIVA”expresaron lo siguiente:
“(...) tal como ha venido denunciando en distintas acciones interpuestas por el Ministerio Público, esa Sala Constitucional ha producido decisiones que ignorando la grave crisis que enfrenta el país, se ha colocado de espaldas al mismo y ha preferido ante ello, por falta de consciencia del alcance de sus actuaciones en este momento histórico, por responder a intereses de un sector particular, por falta de idoneidad o por el factor de que se trate; producir una serie de decisiones no ajustadas a Derecho y que en modo alguno garantizan la tutela judicial efectiva (...)”.
Que “(...) es así como ha venido emitiendo una serie de grotescas decisiones que atentan contra el orden constitucional, el Estado Social de Justicia y de Derecho, principios de soberanía popular y tutela judicial efectiva, así como la progresividad de los derechos humanos, como ocurrió en la decisión Nro. 67 de la Sala Electoral, de fecha 12/06/2017, que declaró Inadmisible por inepta acumulación el Recurso Contencioso Electoral con amparo cautelar y subsidiariamente suspensión de efectos ejercido contra decisiones del Consejo Nacional Electoral (...) por supuestamente haberse acumulado en un mismo libelo, pretensiones de nulidad de actuaciones emanadas de distintos órganos del Poder Público, cuyo conocimiento corresponde a jurisdicciones distintas, cuando la realidad es que tales pretensiones de nulidad se dirigieron a actuaciones del Poder Público”.
Continuaron señalando que “(...) habiendo adelantado opinión sobre los principios y derechos constitucionales alegados, en el marco del actual proceso constituyente y estar comprometidos en la emisión de unas sentencias que lejos de acoplarse a los postulados que caracteriza a un Estado social de derecho de justicia, más bien contribuye a generar decisiones destinadas a desfavorecer derechos ya conquistados y por consiguiente contribuir con la grave situación social y política que atraviesa en la actualidad el país; es por se solicita se inhiban de conocer el presente asunto” (sic).
Que “Subsidiariamente a la anterior solicitud, tratándose la inhibición de una abstención voluntaria del conocimiento de una causa por parte del juez, en caso que los Magistrados antes citados decidan apartarse del deber ético y legal a que se hizo referencia y no inhibirse como corresponde, procedo a recusarlos formalmente por la misma causal de adelanto de opinión; prevista en el numeral 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil”.
Además manifestaron “(...) solicitar la inhibición de los Magistrados Fanny Beatriz Márquez Cordero (...) y Christian Tyrone Zerpa (...) con fundamento en su legitimidad de origen y en consecuencia su imparcialidad, por haber sido designados luego de incurrirse en graves vicios ocurridos durante el indebido proceso de elección de Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia efectuada por el Poder Legislativo y el Poder Ciudadano, llevado a cabo en el año 2015”.
Que “(...) la aludida falta de legitimidad, compromete de manera ostensible su imparcialidad, pues siempre deberán responder a los intereses particulares de quienes infringiendo normas constitucionales y legales, como lo son los artículos 264 de la Constitución (...) 71 y 74 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 13, 14 y 15 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano, los designaron en sus cargos de manera fraudulenta, al haberse violado el debido proceso en la tramitación del procedimiento para tales designaciones”.
Solicitaron conjuntamente con el recurso amparo cautelar y subsidiariamente medida innominada de suspensión de efectos, en virtud que “(...) existe una evidente dicotomía entre lo dictado en esos actos administrativos y el ordenamiento jurídico vigente, tanto constitucional como legal, al punto de incurrir en violación de la Reserva Legal, la trasgresión del Principio de Legalidad Administrativa, de la violación del principio de igualdad del voto y de las garantías constitucionales al sufragio y a la participación política”.
Que en este orden de ideas “(...) el daño en el presente caso lo constituye el hecho de que a través de lo decidido por el Consejo Nacional Electoral (...) da curso al proceso constituyente, comprometiendo de manera ostensible y perniciosa mi derecho al sufragio y participación política, y el de todos los venezolanos, por cuanto distorsiona, limita, restriegue y sectoriza el ejercicio del derecho al sufragio, en un proceso electoral que tiene como destino final la modificación de la Constitución y la refundación de la República”.
Finalmente en su petitorio expresaron:
“1) Que la presente demanda sea admitida (...)
2) Que se declare Procedente el Amparo Cautelar solicitado, o en su defecto se acuerde la medida cautelar de suspensión de los efectos de las decisiones emanadas del Consejo Nacional Electoral en fechas 25 de mayo y 4 de junio de 2017, a los fines de evitar perjuicios que no puedan ser subsanados por la sentencia definitiva.
Que el presente Recurso de Nulidad sea declarado Con Lugar y en consecuencia se declare la Nulidad Absoluta de las decisiones emanadas del Consejo Nacional Electoral (...)”.
III
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN
De la competencia
Corresponde a esta Sala Electoral pronunciarse sobre su competencia para conocer el recurso contencioso electoral, para lo cual observa que el numeral 1 del artículo 27 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece lo siguiente:
Artículo 27. Son competencias de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia:
(…)
1. Conocer las demandas contencioso electorales que se interpongan contra los actos, actuaciones y omisiones de los órganos del Poder Electoral, tanto los que estén directamente vinculados con los procesos comiciales, como aquellos que estén relacionados con su organización, administración y funcionamiento. (Destacado de la Sala).
Así, se observa que el presente recurso fue ejercido contra “…1) La decisión del Consejo Nacional Electoral de fecha 25 de mayo de 2017, mediante la cual fijó las bases comiciales para la elección de los constituyentes; 2) La decisión del Consejo Nacional Electoral, hecha pública por su Presidenta ciudadana Tibisay Lucena, mediante cadena nacional del 25 de mayo de 2017, en la que informó que los días miércoles 31 de mayo y jueves 1 de junio de 2017, se iniciaría la fase de postulación de candidaturas a la Asamblea Nacional Constituyente, a través de un portal digital que abrirá el Poder Electoral; siendo prorrogada tal fase mediante decisión de fecha 1º de junio de 2017, hasta el viernes 2 de junio de 2017; y 3) La decisión de fecha 4 de junio de 2017, a través de la cual la Presidenta del Consejo Nacional Electoral, Tibisay Lucena, propuso para el 30 de julio de 2017, la oportunidad para las elecciones para los Constituyentistas”.
Ello así, se observa que la parte recurrente alega presuntos vicios de las actuaciones realizadas por el Consejo Nacional Electoral con relación a la convocatoria, bases comiciales, fase de postulaciones y fecha de elección de los y las integrantes de la Asamblea Nacional Constituyente, evidenciándose la naturaleza electoral del recurso interpuesto, razón por la cual esta Sala Electoral es competente para conocer el presente asunto, conforme a lo dispuesto en el referido numeral 1 del artículo 27 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
Del hecho notorio y el decaimiento del objeto litigioso
La Sala observa que los actos recurridos en nulidad corresponden a lo siguiente:
“…1) La decisión del Consejo Nacional Electoral de fecha 25 de mayo de 2017, mediante la cual fijó las bases comiciales para la elección de los constituyentes; 2) La decisión del Consejo Nacional Electoral, hecha pública por su Presidenta ciudadana Tibisay Lucena, mediante cadena nacional del 25 de mayo de 2017, en la que informó que los días miércoles 31 de mayo y jueves 1 de junio de 2017, se iniciaría la fase de postulación de candidaturas a la Asamblea Nacional Constituyente, a través de un portal digital que abrirá el Poder Electoral; siendo prorrogada tal fase mediante decisión de fecha 1º de junio de 2017, hasta el viernes 2 de junio de 2017; y 3) La decisión de fecha 4 de junio de 2017, a través de la cual la Presidenta del Consejo Nacional Electoral, Tibisay Lucena, propuso para el 30 de julio de 2017, la oportunidad para las elecciones para los Constituyentistas”.
Asimismo aprecia la Sala que los recurrentes alegan que las decisiones impugnadas “(...)aparecen reseñadas en el portal web oficial del Consejo Nacional Electoral (…) sin que hasta la fecha de la presentación de la presente demanda de nulidad, se hayan emitido los respectivos actos administrativos que cumplan con los extremos previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que soporten las decisiones del Consejo Nacional Electoral (...)”, asimismo alegaron violación del principio de legalidad administrativa y la seguridad jurídica al considerar “(…) la falta de certeza sobre la emisión de dichas normas (...) al no emitirse actos administrativos (...)”, y que la situación descrita “(...) se agrava aún más, cuando se advierte que hasta el momento se desconoce las condiciones en las que se llevará a cabo esa elección sectorial (...)” (destacado del original).
Ahora bien, es del conocimiento de esta Sala Electoral, que el Consejo Nacional Electoral publicó en su portal web la Resolución N° 170607-118 de fecha 7 de Junio de 2017 contentiva de las Bases Comiciales para elegir a los y las integrantes de la Asamblea Nacional Constituyente. (http://200.109.120.13/web/normativa_electoral/elecciones/2017/constituyente/documentos/resolucion170607-118.PDF).
Igualmente, se observa que el Poder Electoral dictó la Resolución N° 170607-119 de fecha 7 de Junio de 2017 (http://200.109.120.13/web/normativa_electoral/elecciones/2017/constituyente/documentos/resolucion170607-119.PDF) mediante la cual resuelve lo siguiente:
PRIMERO.- Convocar la celebración del proceso comicial para la elección de los y las integrantes a la Asamblea Nacional Constituyente, para el día domingo 30 de julio de 2017.
SEGUNDO.- Aprobar el Cronograma Electoral de las actividades correspondientes a la elección convocada en el Resuelve anterior, cuyo texto íntegro forma parte de la presente Resolución.
TERCERO.- Fijar como fecha de corte del Registro Electoral, que será utilizado en la elección de los y las integrantes a la Asamblea Nacional Constituyente, el día 30 de abril de 2017.
De las Resoluciones señaladas anteriormente se observa que el Consejo Nacional Electoral en fecha 7 de junio de 2017, resolvió convocar la celebración del proceso comicial para la elección de los y las integrantes a la Asamblea Nacional Constituyente, aprobando el cronograma electoral de las actividades correspondientes, asimismo estableció las bases comiciales para la Asamblea Nacional Constituyente y acordó reformarlas parcialmente.
De igual modo se observa del cronograma electoral, actividad de “PRE POSTULACIÓN TERRITORIAL - SECTORIAL” para los días 31 de mayo de 1 de junio de 2017, la fase de “PRESENTACIÓN DE POSTULACIONES TERRITORIALES Y SECTORIALES” entre los días 6 al 10 de junio de 2017, y que la fecha de elección se fijó para el día domingo 30 de julio de 2017.
En ese sentido, es pertinente analizar la figura del decaimiento del objeto, respecto de la cual esta Sala Electoral en sentencia número 231 de fecha 11 de diciembre de 2012, señaló que “(...) el decaimiento del objeto se verifica por haberse cumplido con la pretensión objeto de la acción, o perder vigencia el hecho o acto impugnado, decayendo, por consiguiente, el interés del recurrente en la acción intentada, por lo cual la continuación del juicio carece de utilidad práctica y jurídica (…)”(Vid. sentencia de esta Sala N° 253 del 10 de diciembre de 2015) (énfasis añadido).
Así, considera esta Sala Electoral que no tiene ningún efecto práctico ni jurídico emitir pronunciamiento sobre la tramitación de la presente causa que tiene como objeto la impugnación de actuaciones correspondientes a “(…) 1) La decisión del Consejo Nacional Electoral de fecha 25 de mayo de 2017, mediante la cual fijó las bases comiciales para la elección de los constituyentes; 2) La decisión del Consejo Nacional Electoral, hecha pública por su Presidenta ciudadana Tibisay Lucena, mediante cadena nacional del 25 de mayo de 2017, en la que informó que los días miércoles 31 de mayo y jueves 1 de junio de 2017, se iniciaría la fase de postulación de candidaturas a la Asamblea Nacional Constituyente, a través de un portal digital que abrirá el Poder Electoral; siendo prorrogada tal fase mediante decisión de fecha 1º de junio de 2017, hasta el viernes 2 de junio de 2017; y 3) La decisión de fecha 4 de junio de 2017, a través de la cual la Presidenta del Consejo Nacional Electoral, Tibisay Lucena, propuso para el 30 de julio de 2017, la oportunidad para las elecciones para los Constituyentistas (…)”,por cuanto a la fecha del presente fallo judicial, las anteriores decisiones adoptadas e informadas por el Consejo Nacional Electoral se encuentran soportadas por los actos administrativos dictados el 7 de junio de 2017, perdiendo vigencia y actualidad los motivos del recurso incoado, así como el objeto de impugnación.
Aunado a lo expuesto, es necesario observar que con ocasión del recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad del Decreto N° 2.878 contentivo de bases comiciales para la Asamblea Nacional Constituyente, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 41.156 del 23 de mayo de 2017, la Sala Constitucional en decisión número 455 del 12 de junio de 2017 declaró lo siguiente:
En primer término, esta Sala precisa advertir que el Decreto N° 2.878 impugnado, fue parcialmente modificado por iniciativa del convocante, mediante el Decreto N° 2.889 de fecha 4 de junio de 2017, publicado en Gaceta Oficial N° 41.165 de fecha 5 de junio de 2017. Asimismo, el Consejo Nacional Electoral en sesión celebrada el día 7 de junio de 2017, examinó íntegramente las bases comiciales contenidas en la propuesta presentada por el Ejecutivo Nacional para la convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente y acordó reformarlas parcialmente.
De tal manera, en cumplimiento de sus atribuciones, le dio su conformidad normativa y estableció, mediante Resolución N° 170607-118, de fecha 7 de junio de 2017, las “Bases Comiciales para la Asamblea Nacional Constituyente”.
Ahora bien, del escrito consignado por el accionante, podemos resaltar como presuntas razones de inconstitucionalidad del identificado acto dictado por el Presidente de la República en Consejo de Ministros (...)
Examinemos sucintamente los vicios denunciados:
(...)
e) Quiere significar la Sala, que de las Bases Comiciales se evidencia un mecanismo eleccionario particular que pretende una integración de la Asamblea Nacional Constituyente que respeta el artículo 62, base de la democracia participativa y protagónica; que contemple la personalización del sufragio, uno de los pilares de nuestra soberanía electoral, pero además, que garantice una adecuada representación territorial, a los fines de incorporar efectivamente a cada uno de los municipios que integran la República, en atención a su condición de “unidad política primaria de la organización nacional” (artículo 168 eiusdem).
Ningún sistema electoral es puro, siempre es mixto y el propuesto, que no está obligado a seguir a la Ley Orgánica de Procesos Electorales, es una modalidad que busca la personalización del sufragio y la representación nacional, a través de la unidad política fundamental: el municipio. Asimismo, la representación sectorial está en la base de la democracia directa, contemplada en la Constitución y desarrollada por el legislador (ver sentencia n° 355 del 16 de mayo de 2017). Así se declara.
f) El convocante de la Constituyente tiene la libertad de proponer las “Bases Comiciales”, en atención a lo expuesto supra y al principio del paralelismo de las formas (en lo que respecta al proceso constituyente de 1999). En esta etapa inicial, antes de la elección de los constituyentistas, dos poderes constituidos examinan desde su competencia la iniciativa y sus bases comiciales: el Poder Electoral y el Poder Judicial. En este examen deben tenerse como guía los límites contenidos en el artículo 350 de la Constitución: No hay evidencia alguna de violación de los mismos y la configuración de las bases comiciales sólo debe respetar las garantías democráticas, que se aseguran, entre otros, con el respeto del principio de la personalización del sufragio; la adecuada representación territorial, para que todos los municipios tengan voz y voto y el resultado de la Asamblea no implique la imposición de unos pocos estados cuantitativamente mayoritarios; la participación de sectores representativos de los cuerpos sociales que hagan realidad la democracia directa y los medios de participación y protagonismo del pueblo y de sus integrantes individuales (participación territorial) y comunitarios (participación sectorial).
(...)
g) El proyecto de “Bases Comiciales” respeta, en criterio de esta Sala, el concepto de la democracia participativa y el sufragio universal, directo y secreto (...).
Por otra parte, es digno de destacar que la escogencia de los constituyentistas deberá hacerse “en el ámbito territorial y sectorial, mediante el voto universal, directo y secreto” (artículo Primero del Decreto. Extracto y subrayado de este fallo). En consecuencia, esta Sala no advierte violación alguna del principio constitucional del sufragio. Así se declara.
(...)
DECISIÓN
(...)
4.- La CONSTITUCIONALIDAD del Decreto Presidencial Nº 2.878, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 41.156 del 23 de mayo de 2017.
5.- SIN LUGAR el presente recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad (...) (destacado del original).
Visto que los actos dictados por el Poder Electoral con relación a la convocatoria, las bases comiciales y el cronograma del proceso de elección de los y las integrantes de la Asamblea Nacional Constituyente son públicos y notorios, y en atención a la decisión de la Sala Constitucional ut supra, en consecuencia, esta Sala Electoral declara el decaimiento del objeto litigioso en el recurso contencioso electoral conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente, medida cautelar innominada de suspensión de efectos, interpuesto el 14 de junio de 2017 por los ciudadanos Rafael González Arias y Zair Mundaray. Así se decide.
Finalmente, con relación a la solicitudes cautelares señala esta Sala que la anterior declaratoria del decaimiento del objeto, no admite, ni aún preliminarmente, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), o en su defecto, el mencionado requisito en concurrencia con la presunción de riesgo manifiesto por inejecución del fallo (periculum in mora), por lo tanto, resulta inoficioso el pronunciamiento sobre el amparo cautelar y subsidiariamente la medida cautelar innominada de suspensión de efectos. Así se decide.
Declarado lo anterior, observa la Sala que los recurrentes realizaron “Solicitud de Inhibición y Recusación” en la cual es patente la forma irrespetuosa, ofensiva y temeraria con la que se dirigen quienes ejercen este recurso, alegando la cualidad de “Vicefiscal General de la República” y “Director General de Actuación Procesal”, lo cual desdice la autoridad que invocan, al abrogarse la condición de juzgadores de las decisiones de la Sala Constitucional y de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, calificándolas de “grotescas decisiones que atentan contra el orden constitucional, el Estado Social de Justicia y de Derecho, principios de soberanía popular y tutela judicial efectiva, así como la progresividad de los derechos humanos, como ocurrió en la decisión Nro. 67 de la Sala Electoral, de fecha 12/06/2017, que declaró Inadmisible por inepta acumulación el Recurso Contencioso Electoral con amparo cautelar y subsidiariamente suspensión de efectos ejercido contra decisiones del Consejo Nacional Electoral (...)”.
Asimismo los solicitantes afirmaron que dichas decisiones se han tomado “por falta de conciencia del alcance de sus actuaciones en este momento histórico, por responder a intereses de un sector particular, por falta de idoneidad o del factor de que se trate”, conducta que evidencia su postura y ausencia de equilibrio en la exposición de hechos como en la invocación del Derecho.
En fin, estas afirmaciones de los solicitantes constituyen no solo una ofensa a las personas que ejercen la autoridad jurisdiccional, sino a toda la historia republicana de nuestra Nación, siendo que se trata además de funcionarios que dicen actuar en nombre del Ministerio Público, y su conducta en el proceso debe apegarse a los principios y garantías constitucionales, a fin de preservar el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, lo cual involucra dirigirse en forma respetuosa y ética a los Magistrados y Magistradas como máximas autoridades del Poder Judicial.
En este mismo orden, los principios de soberanía popular, tutela judicial efectiva y progresividad de los derechos humanos no solo corresponde garantizarlos al Ministerio Público, siendo que su plena satisfacción corresponde a todos los órganos que integran el Poder Público, y al Sistema de Administración de Justicia, los cuales deben colaborar entre sí para lograr los fines del Estado.
Es así como los solicitantes expresan que “(...) habiendo adelantado opinión sobre los principios y derechos constitucionales alegados, en el marco del actual proceso constituyente y estar comprometidos en la emisión de unas sentencias que lejos de acoplarse a los postulados que caracteriza a un Estado social de derecho y de justicia, más bien contribuye a generar decisiones destinadas a desfavorecer derechos ya conquistados y por consiguiente contribuir con la grave situación social y política que atraviesa en la actualidad el país; es por se solicita se inhiban de conocer el presente asunto” (destacado de la Sala).
De igual forma, indicaron los solicitantes que “(...) tratándose la inhibición de una abstención voluntaria del conocimiento de una causa por parte del juez (...)”, y luego señalaron que “(...) subsidiariamente (...) procedo a recusarlos formalmente por la misma causal de adelanto de opinión; prevista en el numeral 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil”.
Seguidamente manifestaron “Al propio tiempo, es necesario, además solicitar lainhibición de los Magistrados Fanny Beatriz Márquez Cordero (...) y Christian Tyrone Zerpa(...) con fundamento en su legitimidad de origen y en consecuencia su imparcialidad, por haber sido designados luego de incurrirse en graves vicios ocurridos durante el indebido proceso de elección de Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia efectuada por el Poder Legislativo y el Poder Ciudadano, llevado a cabo en el año 2015”.
En atención a lo expuesto, es necesario destacar el carácter confuso e incongruente de la solicitud, en virtud que la misma se realiza sin determinación alguna. De otra parte, es pacífica y reiterada la doctrina del Máximo Tribunal de la República con relación al carácter de la figura procesal de inhibición, tal como pronunció la Sala Constitucional en sentencia número 2.834 del 28 de octubre de 2003, en los siguientes términos:
Es conocido en el campo de la doctrina jurídica que la figura de la inhibición es producto de una manifestación volitiva del decisor, ya que sólo éste es capaz de conocer si, efectivamente, en su persona existe algún motivo que pueda comprometer su imparcialidad. Así lo reconoce nuestra legislación, que obliga al funcionario judicial a separarse de la causa, cuando encuentre que en su persona existe una causal de recusación (...). De modo tal, que no resulta pertinente que alguna de las partes o un tercero pretenda invadir este poder de apreciación individual bajo una solicitud de inhibición, como ocurre en el presente caso, motivo por el cual dicha solicitud no obliga a la emisión de pronunciamiento alguno en virtud de su improponibilidad (énfasis añadido).
El anterior criterio fue ratificado por esa misma Sala en sentencia número 882 del 3 de julio de 2009 como se cita a continuación:
(...) la inhibición es la manifestación libre y espontánea del juez o funcionario judicial de separarse del conocimiento de un determinado asunto (...) por tanto, el requerimiento de la inhibición no es una facultad de las partes ni surte efecto jurídico alguno (…)
Conforme a las razones que se expusieron y en aplicación de la doctrina de esta Sala, que fue citada supra, se concluye que la solicitud de inhibición del Magistrado ponente (...) es improponible en derecho (...) (énfasis añadido).
De conformidad con lo anterior, esta Sala declara Improponible la “Solicitud de Inhibición y Recusación” realizada en el escrito del recurso contencioso electoral. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las anteriores razones de hecho y de derecho, esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara:
1. COMPETENTE para conocer el recurso contencioso electoral conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada de suspensión de efectos, interpuesto por el ciudadano RAFAEL GONZÁLEZ ARIAS, quien invoca el carácter de “Vicefiscal General de la República”, y el ciudadano ZAIR MUNDARAY, con el carácter de “Director General de Actuación Procesal”, identificados, contra “…1) La decisión del Consejo Nacional Electoral de fecha 25 de mayo de 2017, mediante la cual fijó las bases comiciales para la elección de los constituyentes; 2) La decisión del Consejo Nacional Electoral, hecha pública por su Presidenta ciudadana Tibisay Lucena, mediante cadena nacional del 25 de mayo de 2017, en la que informó que los días miércoles 31 de mayo y jueves 1 de junio de 2017, se iniciaría la fase de postulación de candidaturas a la Asamblea Nacional Constituyente, a través de un portal digital que abrirá el Poder Electoral; siendo prorrogada tal fase mediante decisión de fecha 1º de junio de 2017, hasta el viernes 2 de junio de 2017; y 3) La decisión de fecha 4 de junio de 2017, a través de la cual la Presidenta del Consejo Nacional Electoral, Tibisay Lucena, propuso para el 30 de julio de 2017, la oportunidad para las elecciones para los Constituyentistas”.
2. EL DECAIMIENTO DEL OBJETO del recurso contencioso electoral por haber perdido vigencia el hecho o acto impugnado.
3. INOFICIOSO el pronunciamiento sobre las solicitudes cautelares en virtud de la declaratoria del decaimiento del objeto.
4. IMPROPONIBLE la “Solicitud de Inhibición y Recusación” realizada en el escrito del recurso contencioso electoral.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de junio del año dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
La Magistrada Presidenta
INDIRA ALFONZO IZAGUIRRE
Ponente
El Magistrado Vicepresidente
MALAQUÍAS GIL RODRÍGUEZ
La Magistrada
JHANNETT MARÍA MADRÍZ SOTILLO
La Magistrada
FANNY BEATRIZ MÁRQUEZ CORDERO
El Magistrado
CHRISTIAN TYRONE ZERPA
La Secretaria,
INTIANA LÓPEZ PÉREZ
IMAI
Exp. N° AA70-E-2017-000043
En veintisiete (27) de junio del año dos mil diecisiete (2017), siendo la una y cinco de la tarde (1:05 p.m.), se publicó y registró la anterior Sentencia bajo el N° 84.
La Secretaria.
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/selec/junio/200356-84-27617-2017-2017-000043.HTML
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