jueves, 17 de noviembre de 2016

ARTICULO DE OPINION: LOS MENSAJES DE DATOS EN EL PROCESO PENAL. QUINTA PARTE

Quedamos en la promoción de la Prueba de Informes y cómo sería esa promoción a efectos de investigar varios items que pudieran presentarse cuando tengamos un mensaje de datos involucrado en un hecho punible informàtico. Pero, va depender de qué tipo de mensajes de datos. Si es el correo electrónico, e-mail, comunicaciones o correspondencias privadas electrónicas, hoy día, se cuidan mucho los grandes proveedores mundiales de este servicio como son Gmail, Hotmail, Yahoo y muchos otros tienen una serie de políticas de uso, condiciones y términos legales donde establecen una variedad de requerimientos a cumplir y respetar por sus usuarios. Por ejemplo, Google, te señala cuando utilizamos el conocido servicio de correo Gmail que:

“Eres responsable de la actividad que se desarrolle en tu cuenta de Google o a través de ella.” (1). 

En su web establecen los Motivos Legales:

"Compartiremos tus datos personales con empresas, organizaciones o personas físicas ajenas a Google si consideramos de buena fe que existe una necesidad razonable de acceder a dichos datos o utilizarlos, conservarlos o revelarlos para: cumplir con cualquier legislación o normativa aplicables, o atender requerimientos legales o solicitudes gubernamentales,..”.

Señala más adelante:

“Al igual que otras empresas de tecnología y comunicaciones, Google recibe regularmente solicitudes de información sobre los usuarios procedentes de órganos judiciales y gubernamentales de todo el mundo”(2).

Es evidente la “protección constitucional” que gozan en la República Bolivariana de Venezuela, los correos electrónicos (y cualquier mensaje transportado por Protocolo TCP/IP o protocolos equivalentes) que generalmente contienen información, data y donde puede haber además, cualquier otro documento o archivo anexo (attachments) o adjunto transmitido, tales como fotografías, videos, etc. Todo está expresamente amparado por la garantía de confidencialidad contenida en los artículos 48 y 60 de la Carta Magna.

Ahora, para demostrar cualquier hecho punible o circunstancia relevante que pueda demostrar la culpabilidad o absolución de la persona que fue imputada o que fuese acusada y estemos en el medio de una audiencia preliminar para dilucidar en este escrito de promoción, si efectivamente, con referencia al mensaje de datos, se cumplen todos los requisitos de Ley. Y señalo así que a los efectos de demostrar, por ejemplo, que fue realizado la operación en la cual una persona le solicita a un proveedor una mercancía o productos que nunca llegaron a su destino, una orden de compra, se produce el mensaje de datos impreso, en teoría, conforme al artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas y señalo de qué correo salió, cuàndo, a que correos llegó, y qué demuestra el contenido de ese correo, y acto seguido, si es de dudosa procedencia, nos metemos con la integridad del correo electrónico y la autenticidad. Para estos efectos, no sería correspondiente utilizar la Prueba de Informes, si no la experticia establecida en el artículo 225 del Código Orgánico Procesal Penal para colectarla y ¿cómo se promueve la experticia?, en concordancia con Decreto-Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas o con lo que dice únicamente nuestro Código Orgánico Procesal Penal, o ¿en combinación de ambas?. Veremos más adelante algunas observaciones. Y entonces se señala que se solicite el nombramiento de expertos informáticos, para que revisen la verificación de la emisión del Mensaje de Datos, la oportunidad de la emisión y las dos reglas para la determinación de la recepción (establecidas en el Decreto con Fuerza de Ley).

• Si el Destinatario ha designado un sistema de información para la recepción de Mensajes de Datos, la recepción tendrá lugar cuando el Mensaje de Datos ingrese al sistema de información designado.

• Si el Destinatario no ha designado un sistema de información, la recepción tendrá lugar, salvo prueba en contrario, al ingresar el Mensaje de Datos en un sistema de información utilizado regularmente por el Destinatario.

Para incorporar el mensaje de datos a los autos, se empieza (si es imprescindible) con el peritaje informàtico con los particulares a tener en cuenta en el escrito y con la copia del correo (que haría las veces del original que siempre permaneció en la bandeja de e-mails enviados por el emisor) que los expertos lo pueden visualizar muy bien y ellos trabajan, con el escrito de ofrecimiento y promoción de pruebas y lo que esté allí no se puede salir, tal cual como aparece en la computadora o en el sistema que utilice tecnologías de información, se copia dentro del texto de la promoción de pruebas, todo el mensaje de datos y su metadata.

Comúnmente en el mundo del comercio electrónico y en casos de delitos patrimoniales informáticos como estafas y hurtos establecidos en la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, en especial con las transacciones electrónicas bancarias y la demostración de la existencia de las mismas, hay que probar que efectivamente ha ocurrido dicha operación, aunque esto es más adelante, cuando ya se ofreció y se admitió en la audiencia preliminar. Como se puede acompañar el e-mail impreso donde aparece esa operación bancaria a los efectos demostrar la existencia de la misma, el número de operación o traza electrónica que comúnmente aparece identificada en el contenido. Por eso esa Prueba de Informes dirigida al Banco para que confirmara que esa operación y traza electrónica se hizo de A al señor B, todo, en teoría, conforme al artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, donde constan los documentos, archivos o copia de los mismos, quien la hizo, monto de la operación y la fecha, día y hora de la misma, beneficiarios, entre otros detalles.

Otra Prueba de Informes que pudiera ser útil su utilización es para que se establezca a quien estaba asignada la dirección IP (Protocolo de Internet se utiliza para identificar los equipos en Internet) del emisor del mensaje de datos o pudiera ser la identificación de quien aparece como titular del contrato de suscripción para el plan de prestación de servicio del proveedor de Internet, porque este proveedor es quien por lo general suministra al cliente, diversos equipos para la conectarse en la red de redes, tales como un módem con los accesorios necesarios para efectuar su conexión al servicio y hace la instalación en una locación física o domicilio. Tanto la identificación como la dirección que se recabe, son imprescindibles para las investigaciones criminales. En Venezuela, a título de ejemplo, importantes compañías como CANTV colaboran con las autoridades policiales, pero sobre todo para temas civiles, ya tienen CONTRATOS de adhesión en su página web principal, tales como el de “ABA INTERNET SOBRE BANDA ANCHA”. Acá vemos la CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA: DOMICILIO Y JURISDICCIÓN APLICABLE:

"Para todos los efectos relacionados con Contrato, las Partes eligen como domicilio especial, con exclusión de cualquier otro, la ciudad de Caracas, a la jurisdicción de cuyos tribunales las Partes acuerdan someterse". (a)

Observemos que, en relación a los mensajes de datos, para retomar nuestra inicial apreciación, será, en principio, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, “su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil.”

Dice este Decreto taxativamente que el mensaje de datos es un "MEDIO DE PRUEBA". Es un medio nominado de prueba, y lo que comúnmente se hace en el proceso judicial venezolano, es que se consigna la impresión del mensaje de datos y su versión digital, acompañado en un CD o en una memoria señalada para tales fines, o se indica una dirección en Internet que sea público o accesible o un sitio privado donde exista una clave de acceso, pues se le proporciona, donde conste el contenido y otro aspecto, es que pueden contener son los anexos o archivos adjuntos, como les dije anteriormente, los cuales tienen que estar debidamente identificados, para probar que la información que contengan y que pueda ser consultada posteriormente, que conserven el formato en que se generó, archivó o recibió o en algún formato que sea demostrable que reproduce con exactitud la información generada o recibida y que se conserve todo dato que permita determinar el origen y el destino del mensaje de datos, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido o si ya se encuentra reflejado en la investigación criminal que ha hecho el Fiscal del Ministerio Público, porque, reitero, se hicieron las respectivas propuestas o solicitudes de diligencias de investigación conforme al artículo 287 de nuestra principal Ley Adjetiva, que efectivamente, insisto, ya se materializaron. Indico entonces, si estamos de acuerdo, dónde se encuentra en el expediente fiscal, el folio y hago la debida identificación, y por supuesto, el objeto de lo que se quiere probar en juicio hay que señalarlo con absoluta y certera determinación, cuando el Fiscal del Ministerio Público se dirige a la División Contra los Delitos Informáticos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y pide que se libre el oficio, la respectiva identificación de lo que va hacer, de la información que está solicitando. Igual ocurre con las otras partes procesales, por ejemplo, el imputado puede requerir que se haga una investigación puntual y debe entonces indicar con lujo de detalles que es lo que pretende que se realice.

(a) http://www.cantv.com.ve/Portales/Cantv/data/Contrato%20ABA%20(usuario%20final)%20-%20verfinal%20julio%202004.pdf
(1) https://www.google.com/intl/es/policies/terms/ Última modificación: 14 de abril de 2014
(2) https://www.google.com/policies/privacy/?hl=es

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