MIGUEL BAHACHILLE M. | EL UNIVERSAL
lunes 7 de febrero de 2011 08:50 PM
De los sucesos ignominiosos que a diario se originan en el país, el de los escabinos seleccionados por sorteo en el segundo juicio contra el diputado Biaggio Pilieri, es sin duda uno de los más medrosos. Distinguidos juristas han explicado suficientemente las múltiples violaciones de las pautas procesales sucedidas en el caso. Sin embargo, el aspecto humano que envuelve este contubernio no es menos importante. Basta oír a dos de los escabinos del caso, Deivis Calderón y Domingo Torbelles, para intuir el estado agonizante en que se mueve todo el ámbito de la justicia venezolana.
Aunque la representación procesal del esacabino tiene su origen en el sistema inglés e incorporado al venezolano hace una década en el Código Orgánico Procesal Penal, el arrimo revolucionario ostenta con esa figura señalando que por fin se cumple el anhelo socialista de la democracia participativa y protagónica. Ciertamente el legislador previó expandir la aportación del ciudadano que hace vida fuera del ámbito jurídico, es decir, no abogado, para democratizar la justicia hasta entonces constreñida a criterio de una sola persona, el juez.
Las divergencias de opinión en cuanto a la conveniencia o no de esta figura, son las mismas que hay respecto al de justicia popular. Sus promotores señalan que este modelo es más democrático y evita caciquismos, mientras los opositores sostienen que se puede caer en "la tiranía de la mayoría o despotismo a tropel", fácilmente manipulable; que lo que resulte en uno u otro sentido dependerá del nivel de instrucción y conocimiento jurídico del ciudadano formado en la muchedumbre. En el caso referido, los señores Calderón y Torbelles demostraron un nivel de dignidad loable al denunciar el atropello del que fueron víctimas a la vez que evidenciaban la patraña urdida desde lo más oscuro de nuestro sistema de justicia.
¿Por qué cuidar las apariencias en este caso y no proceder como se hizo con el diputado Wilmer Azuaje a quien se le levantó la inmunidad en un solo día y trasladado esposado a una sede del CICPC; o con Richard Blanco encarcelado por proteger a un ciudadano? El resultado de las elecciones legislativas del 26-Sep evidencia que el Presidente requiere más que nunca de las muletas de los tribunales, no porque esté seguro de sus acciones sino porque no lo está. Se aferra a fallos como éste no porque le importen las impugnaciones internas sino para validar moralmente una posición política que lo concierte sobre todo con las verdaderas democracias a nivel internacional.
Venezuela vive tiempos difíciles. Se ha erosionado el equilibrio necesario. Se detienen sospechosos por meses, años, sin concederles audiencias en franca violación de la ley. Algunos son definidos como detenidos de interés. Por esta vía el país se convertirá inexorablemente en un Estado totalitario. Los abogados están impedidos de pugnar por el derecho de sus defendidos. El peligro mayor está en que la gente caiga en la trampa de consentir la falta de libertad a cambio de "sentirse segura". Entretanto fiscales y policías tienen vía libre para mancillar las libertades civiles en franco desacato a la Constitución. No revelan los métodos y evidencias que utilizan en sus investigaciones para imputar al indiciado. Por su parte, la autoridad que los rige no osa reputarlos por temor o complicidad.
La indignación colectiva forma parte del problema pues cualquiera puede ser acusado sin que se perturbe la conciencia pública. Basta que un fiscal desee un veredicto para que la sentencia del juez lo confirme aunque ello conlleve a olvidar la Declaración de los Derechos Humanos. Esa no es la Venezuela que anhelamos. En el año 2012 tendremos la gran ocasión de elegir un equipo de gobierno que se interese por el ámbito sustantivo de la democracia: La Justicia.
miguelbm@movistar.net.ve
http://opinion.eluniversal.com/2011/02/07/opi_art_escabinos-y-el-pais_07A5123011.shtml
lunes, 7 de febrero de 2011
domingo, 5 de diciembre de 2010
Jurisprudencia vinculante sobre Apelación en el Proceso Penal
Sentencia del 26/11/2010 de la Sala Constitucional según la cual los procesados en el proceso penal pueden interponer el recurso de apelación –debidamente fundamentado- contra la sentencia definitiva, sin tener que esperar a que se haga efectiva la notificación de la víctima o del Ministerio Público, según sea el caso”. MAGISTRADA-PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN.
Dice la Sentencia:
"Hemos de observar que el Código Orgánico Procesal Penal consagra la apelación libre, de modo que no la condiciona al transcurso de la última notificación de las partes en el proceso penal.
Por lo tanto, en protección de la tutela judicial efectiva de las partes en el proceso penal, esta Sala corrige la doctrina asentada por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, citada en la referida sentencia N° (sentencia N° 256, del 29 de mayo de 2007, caso: María Margarita Da Silva Méndez), y precisa con carácter vinculante que, en los casos en que se ordene la notificación de las partes en el proceso penal, nada obsta a que el acusado pueda interponer el recurso de apelación –debidamente fundamentado- contra la sentencia definitiva, sin tener que esperar a que se haga efectiva la notificación de la víctima o del Ministerio Público."
Fuente: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Noviembre/1199-261110-2010-10-0257.html
Dice la Sentencia:
"Hemos de observar que el Código Orgánico Procesal Penal consagra la apelación libre, de modo que no la condiciona al transcurso de la última notificación de las partes en el proceso penal.
Por lo tanto, en protección de la tutela judicial efectiva de las partes en el proceso penal, esta Sala corrige la doctrina asentada por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, citada en la referida sentencia N° (sentencia N° 256, del 29 de mayo de 2007, caso: María Margarita Da Silva Méndez), y precisa con carácter vinculante que, en los casos en que se ordene la notificación de las partes en el proceso penal, nada obsta a que el acusado pueda interponer el recurso de apelación –debidamente fundamentado- contra la sentencia definitiva, sin tener que esperar a que se haga efectiva la notificación de la víctima o del Ministerio Público."
Fuente: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Noviembre/1199-261110-2010-10-0257.html
II Congreso Nacional de Derecho Procesal Penal, Criminalística y Patología Forense
Foto tomada de los participantes en este gran evento nacional celebrado los días 3 y 4 de diciembre de 2010 en la UNEXPO, Puerto Ordaz, Estado Bolívar.
lunes, 29 de noviembre de 2010
Máximas de la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal
Sentencia Nº 494, Expediente Nº CC10-225 de fecha 17/11/2010, Conflicto de Competencia. Asunto. Ejecución de la sentencia:
"... el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal ... realizó una audiencia de presentación del penado ... sin asistencia de abogado, y sin ser este el tribunal competente para imponer al mismo de la ejecución de la sentencia, por encontrarse el proceso en la fase de ejecución. ... se desprende la nulidad del auto de presentación del penado realizado ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal ... toda vez que el tribunal competente por la materia para la realización de dicho acto, es el Juzgado Cuarto de Ejecución del Circuito Judicial Penal ... ... en lo sucesivo el Juzgado Cuarto de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, es el competente para velar por la ejecución de la pena impuesta al ciudadano OMAR SEGUNDO ROMERO CARMONA mediante sentencia firme, de acuerdo a lo establecido en el último parágrafo del artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 479 eiusdem."
Sentencia Nº 493, Expediente Nº C10-275 de fecha 17/11/2010, Acusación. Asunto: Ampliación de la Acusación:
"... la disposición contenida en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que durante el juicio oral y público, puede el fiscal del Ministerio Público ampliar la acusación mediante la inclusión de un nuevo hecho y en particular modificar la calificación jurídica, y como condición para que el nuevo hecho pueda ser incluido, indica que éste: “…no haya sido mencionado…” en la acusación, tal como ocurrió en el caso que nos ocupa. Igualmente la referida norma señala que, hecha la ampliación por el fiscal, tiene el juez el deber de recibir una nueva declaración del imputado, asimismo de informarles a las partes del derecho que tienen de pedir la suspensión del juicio para que ofrezcan nuevas pruebas, o preparar su defensa en referencia al nuevo hecho incorporado al proceso."
"... el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal ... realizó una audiencia de presentación del penado ... sin asistencia de abogado, y sin ser este el tribunal competente para imponer al mismo de la ejecución de la sentencia, por encontrarse el proceso en la fase de ejecución. ... se desprende la nulidad del auto de presentación del penado realizado ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal ... toda vez que el tribunal competente por la materia para la realización de dicho acto, es el Juzgado Cuarto de Ejecución del Circuito Judicial Penal ... ... en lo sucesivo el Juzgado Cuarto de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, es el competente para velar por la ejecución de la pena impuesta al ciudadano OMAR SEGUNDO ROMERO CARMONA mediante sentencia firme, de acuerdo a lo establecido en el último parágrafo del artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 479 eiusdem."
Sentencia Nº 493, Expediente Nº C10-275 de fecha 17/11/2010, Acusación. Asunto: Ampliación de la Acusación:
"... la disposición contenida en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que durante el juicio oral y público, puede el fiscal del Ministerio Público ampliar la acusación mediante la inclusión de un nuevo hecho y en particular modificar la calificación jurídica, y como condición para que el nuevo hecho pueda ser incluido, indica que éste: “…no haya sido mencionado…” en la acusación, tal como ocurrió en el caso que nos ocupa. Igualmente la referida norma señala que, hecha la ampliación por el fiscal, tiene el juez el deber de recibir una nueva declaración del imputado, asimismo de informarles a las partes del derecho que tienen de pedir la suspensión del juicio para que ofrezcan nuevas pruebas, o preparar su defensa en referencia al nuevo hecho incorporado al proceso."
sábado, 27 de noviembre de 2010
ARTICULO DE OPINIÓN. El Allanamiento en el COPP
Dice el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal que cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita de un Juez.
Los órganos de policía y de investigaciones penales, tales como, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) como órgano principal en materia de investigaciones penales (ver el artículo 10 de la Ley de este ente), el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) y la Guardia Nacional Bolivariana (GNB), el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (CNPB) y las distintas Policías Municipales, entre otros organismos que el artículo 110 del Código Orgánico Procesal Penal les atribuya tal carácter, en casos de necesidad y urgencia, podrán solicitar directamente al Juez en Funciones de Control, la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Fiscal del Ministerio Público, que siempre deberá constar en la Solicitud.
La Resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que le asista. Bajo esas formalidades se tiene que levantar un Acta.
EXCEPCIONES:
Se exceptúan de lo dispuesto anteriormente (es decir, sin la orden judicial de allanamiento), los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un hecho punible:
Así lo ha dicho la Sentencia de la Sala Constitucional, del 11/12/2001, en el expediente 00-2866, que describe uno de los cuatro momentos o situaciones para la flagrancia. Acá tenemos la primera situación:
“... la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:
1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.
La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.
Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración."
Sentencia Númerom747 del 05/05/2005 Expediente 04-0047 de la Sala Constitucional:
"No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal."
2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión:
Entonces, los motivos que determinaron el Allanamiento sin orden, constarán detalladamente en el Acta.
3. Cuando haya consentimiento del propietario o poseedor legítimo del sitio a ser allanado.
Si se encuentran en el inmueble en el momento de iniciar la práctica del allanamiento, ya sea el dueño, arrendatario, comodatario o un guardador y custodio, si oralmente al inicio dan su voluntad y conformidad y luego esto lo dejan asentado en el acta respectiva, de que las autoridades y los testigos entren a ese recinto, sin tener a la mano una orden judicial, pues será perfectamente legal. Efectivamente, la Sentencia Número 717 de la Sala Constitucional de fecha 15/05/2001, Exp. 01-0017, ha dicho que ante:
"...la necesidad de seguridad jurídica de los demás ciudadanos que ameritan ser protegidos ante un ataque ilícito, la salud pública, el desarrollo integral de los miembros que conforman la sociedad); y al mismo tiempo, en su apreciación del acta contentiva del allanamiento efectuado sin orden judicial, de que tal allanamiento no fue efectuado de manera coactiva, sino bajo el consentimiento de quienes habitaban o se encontraban en ese momento en las viviendas allanadas."
Sentencia Número 268 de la Sala Constitucional del 28/02/2008, exp. 07-1316:
"...el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela."
>LUGARES PERMITIDOS O NO PARA PRACTICAR EL ALLANAMIENTO
Sentencia de la Sala de Casación Penal del 22/10/2002, exp. 02-049:
“Observa la Sala que en el presente caso los funcionarios de la Policía del Estado Zulia recibieron una llamada telefónica alertando acerca de que en una casa abandonada, en el sector los Haticos de la ciudad de Maracaibo, se encontraban unas personas que vendían drogas: los funcionarios se dirigieron a dicha casa y le solicitaron a unas personas que se encontraban por los alrededores de la misma que sirvieran de testigos. Los funcionarios entraron y, efectivamente, en el interior de ese inmueble se encontraban los cinco imputados sentados alrededor de una mesa sobre la que habían sesenta y cuatro envoltorios de bolsas plásticas de color negro “tipo cebollitas” contentetivas de presunta droga (aún no consta la experticia en el expediente), un plato de vidrio, un rallador plateado y un colador.
Ahora bien: la recurrida anuló dicha acta porque no hubo una orden judicial de un juez de control y no fue firmada por los testigos presenciales; pero tales testigos se dirigieron después y el mismo día a la sede de la Policía y corroboraron lo sucedido durante ese allanamiento. También desestimó a una de las testigos porque es hermana de uno de los imputados, lo cual no es una causal de nulidad sino una eximente al momento de declarar en el juicio oral y público, según lo establecido en el ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Respecto a la falta de una orden de allanamiento por parte de un juez de control es oportuno señalar que se trató de una casa abandonada, además el numeral primero del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal indica que no se requerirá de los requisitos del allanamiento, cuando se trate de impedir la perpetración de un delito tal como ocurrió en este caso.”
1) Personas Naturales:
La Constitución dice en su artículo 47 que el hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.
El Código Civil dice en su artículo 27 que el domicilio de una persona se halla en el lugar donde tiene el asiento principal de sus negocios e intereses. El artículo 31 eiusdem, establece que la mera residencia hace las veces de domicilio respecto de las personas que no lo tienen conocido en otra parte.
El artículo 83 eiusdem, instituye que si son militares en activo servicio, se considerará residencia de los mismos, el territorio donde se halle, aunque sea accidentalmente, el cuerpo a que pertenezcan o en que deba radicarse el empleo, cargo o comisión militar que estuvieren desempeñando.
Hay parte de nuestra variada legislación que toca igualmente este tema. Una de ellas es la Ley del cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Acá se establece sobre la Orden de Allanamiento en su artículo 20, lo siguiente:
“Artículo 20. El fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, solicitará al juez competente la orden de allanamiento de inmuebles, así como la intercepción o grabación de comunicaciones privadas, sean éstas ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones, siempre y cuando se cumpla con los señalamientos sobre el delito investigado, tiempo de duración, medios técnicos a ser empleados y el sitio o lugar desde donde se efectuará.
Los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a cargo de la investigación podrán solicitar directamente la orden referida en el presente artículo, previa autorización por cualquier medio del Ministerio Público, de la cual dejarán constancia en sus respectivos libros diarios los funcionarios intervinientes, siempre que se trate de un supuesto que por la necesidad o urgencia requiera celeridad en la realización de las actuaciones. En todo caso la solicitud deberá contener las razones que la justifican.
Las actuaciones realizadas con prescindencia de lo previsto en el presente artículo, se considerarán carentes de valor probatorio.
Solo en los casos de delitos flagrantes, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas podrán actuar con prescindencia de lo establecido en el presente artículo. En todo caso se dejará constancia de lo actuado en el informe que se remitirá al Ministerio Público.”
Sobre las normas anteriores, la Sala de Casación Penal ha expresado:
Sentencia Número 437 de del 11/08/09, exp. C08-324:
"...es preciso traer a colación incluso el criterio sostenido por nuestra Sala Constitucional, en relación a la no necesidad de las formalidades exigidas en los artículos 210 (en la que se incluye la presencia de dos testigos hábiles…), y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y como desarrollo del artículo 47 de la Constitución en la practica del allanamiento que se efectúa para impedir la perpetración o continuación de un hecho delictivo, como el caso sub judice; y por tanto se legitima dicha actuación policial
En efecto, en fallo Nro. 2.294 de fecha 24 de septiembre de 2004, la Sala Constitucional estableció lo siguiente:
“En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la ‘necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible’; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender ‘al sospechoso’ o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal y, asimismo, con el artículo 20 del Decreto-Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…”"
La Sentencia Número 122 del 08/04/2003:
“La institución del allanamiento de morada, si bien inserta dentro de las actuaciones propias de la etapa preparatoria del proceso, no se corresponde con los actos de mero impulso procesal sino con los de investigación propiamente dicha. Vale decir, los orientados al descubrimiento de los hechos delictivos y a la participación de las personas que hayan intervenido en su ejecución con el carácter de autores o partícipes. En estos casos, en los términos del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, es entonces cuando ya puede hablarse de imputado, o sea, la persona que presente una relación inferencial con los hechos punibles objeto de la investigación. De allí surge el requerimiento legal de que, en el allanamiento, la persona objeto del mismo sea provista de la asistencia de abogado. Así lo reconoce expresamente el artículo 210 ejusdem al admitir en el acto la presencia del imputado y su defensor.”
Otra Sentencia, la Número 152 del 18/02/2000:
“La visita domiciliaria realizada sin requisitos de ley, constituye un hecho ilícito, Art. 185 CP. Violación de Domicilio.”
Por lo antigua de la Sentencia y vista la reforma del Código Penal del 13 de abril de 2005, hoy sería el artículo 183 de este cuerpo normativo. Este dice que cualquiera que, arbitraria, clandestina o fraudulentamente, se introduzca o instale en domicilio ajeno, o en sus dependencias, contra la voluntad de quien tiene derecho a ocuparlo, será castigado con prisión de 15 días a 15 meses. Si el delito se ha cometido de noche o con violencia a las personas, o con armas, o con el concurso de varios individuos, la prisión será de 6 a 30 meses. El enjuiciamiento no se hará lugar sino por acusación de la parte agraviada. Lo cual ocurriría, en teoría, para los dos testigos que se presten a esta irregular situación, ya que el artículo 184 del Código Penal vigente, dispone que el funcionario público que con abuso de sus funciones o faltando a las condiciones o formalidades establecidas por la ley, se introduzca en domicilio ajeno o en sus dependencias, será castigado con prisión de 45 días a 18 meses. Tal y como lo señala el Profesor Rodrigo Rivera Morales, si se vulnera la inviolabilidad domiciliaria, una de las consecuencias, son los "efectos materiales" y la responsabilidad penal y disciplinaria, aparte de la civil, por la conducta violatoria de derechos, esto por el artículo sobre la vocación probatoria de los recaudos del allanamiento. Idea tomada de su obra "Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal", Primera edición, año 2008, página 249.
Sentencia Número 1.343, Expediente Nº C00-0976 de fecha 25/10/2000. Violación del Domicilio. Inviolabilidad del Domicilio. Garantía Constitucional:
"La inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo caso de flagrante delito."
Sentencia Número 502 del 27/04/2000:
“... la inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial. La entidad de esta garantía llega hasta la Constitución vigente para la fecha en la cual se realizó el allanamiento, artículo 62, y obviamente reconocida también por la hoy vigente, en su artículo 47.”
Sentencia Número 1.065, Expediente Nº C00-0626 de fecha 26/07/2000. Violación del Domicilio. Asunto. Inviolabilidad del Domicilio. Garantías que deben precisarse, por el principio de legalidad, ya que es un requisito que debe presidir toda la actividad dirigida a la consecución de las pruebas:
"Ha dicho esta Sala que la inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo los delitos flagrantes, caso en el cual debe estar suficiente y claramente acreditada dicha circunstancia."
Sentencia Número 36, del 02/02/10, Exp. 09-367:
“La Sala, una vez analizada la decisión de la Corte de Apelaciones observo que no le asiste la razón a los recurrentes, pues la Corte de Apelaciones, en primer lugar, resolvió cada uno de los planteamientos expuestos en el recurso de apelación y les dio respuesta respecto a la orden de allanamiento realizada a la vivienda de su defendido y no realizó ninguna incorporación ilegal de esta prueba documental tal como lo manifiestan los recurrentes, en vista que la recurrida solo se pronunció respecto a la legalidad de la orden de allanamiento, realizando un resumen cronológico de las actuaciones de los diferentes organismo que participaron en la detención del ciudadano ….”
2) Personas Jurídicas:
El artículo 28 del Código Civil nos habla del domicilio de las personas jurídicas como las sociedades civiles, asociaciones, fundaciones y corporaciones, cualquiera que sea su objeto, se halla en el lugar donde esté situada su dirección o administración, salvo lo que se dispusiere por sus Estatutos o por leyes especiales. Cuando tengan agentes o sucursales establecidos en lugares distintos de aquel en que se halle la dirección o administración, se tendrá también como su domicilio el lugar de la sucursal o agencia, respecto de los hechos, actos y contratos que ejecuten o celebren por medio del agente o sucursal. Dice el artículo 203 del Código de Comercio que el domicilio de la compañía está en el lugar que determina el contrato constitutivo de la sociedad, y a falta de esta designación, en el lugar de su establecimiento principal.
Para las sociedades extranjeras que operen en Venezuela, tenemos el artículo 354 del ieusdem, el cual dispone que las sociedades constituidas en país extranjero, que tengan en la República el objeto principal de su explotación, comercio o industria, se reputarán sociedades nacionales.
Las sociedades que constituidas también en país extranjero sólo tuvieren en la República sucursales o explotaciones que no constituyan su objeto principal, conservan su nacionalidad, pero se les considerará domiciliadas en Venezuela. Unas y otras sociedades, si son en nombre colectivo o en comandita simple, deben cumplir con los mismos requisitos establecidos para las sociedades nacionales; y sin son sociedades por acciones, registrarán en el Registro de Comercio del lugar donde está la agencia o explotación, y publicarán en un periódico de la localidad, el contrato social y demás documentos necesarios a la constitución de la compañía, conforme a las leyes de su nacionalidad, y una copia debidamente legalizada de los artículos referentes a esas leyes...
El artículo 7 de la Ley de Universidades establece que el recinto de las Universidades es inviolable. Su vigilancia y el mantenimiento del orden son de la competencia y responsabilidad de las autoridades universitarias; solo podrá ser allanado para impedir la consumación de un delito o para cumplir las decisiones de los Tribunales de Justicia.
Se entiende por recinto universitario el espacio precisamente delimitado y previamente destinado a la realización de funciones docentes, de investigación, académicas, de extensión o administrativas, propias de la Institución.
Corresponde a las autoridades nacionales y locales la vigilancia de las avenidas, calles y otros sitios abiertos al libre acceso y circulación, y la protección y seguridad de los edificios y construcciones situados dentro de las áreas donde funcionen las universidades, y las demás medidas que fueren necesarias a los fines de salvaguardar y garantizar el orden público y la seguridad de las personas y de los bienes, aun cuando estos formen parte del patrimonio de la Universidad.
El criterio fundamental de atribución de Jurisdicción. El Domicilio de las personas físicas y jurídicas, según la Sala Político Administrativa del TSJ, en la Sentencia Número 02872 del 29/11/2001, estableció:
“La Sala en anteriores oportunidades ha advertido que por domicilio de las personas físicas debe entenderse el lugar donde éstas tengan su residencia habitual, en atención a lo dispuesto en los artículos 11 y 15 de la nueva Ley de Derecho Internacional Privado; pero, con relación al domicilio de las personas jurídicas, como ninguna mención especial hizo el legislador, la Sala reiteró la vigencia del concepto que se desprende del Código Comercio, en su artículo 203, es decir, el lugar que determina el contrato constitutivo de la sociedad, y a falta de esta designación, el lugar de su establecimiento principal (Vid, Sent. de esta Sala Nº 1.044 del 11/08/99).”
Sentencia Número 347 de Sala Constitucional, Expediente Nº 00-0541 de fecha 23/03/2001. Derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico:
"Señala esta Sala que el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico y todo recinto privado, fundamentado en parte en la garantía del derecho a la vida privada, comporta la imposibilidad de entrada o registro sin orden judicial, tanto del propio hogar como de todo recinto privado de las personas, entendiendo por estos conceptos aquellos espacios físicos cuyo uso y disfrute corresponde con exclusividad o con poder excluyente, al individuo, y en los cuales éste habitualmente desarrolla su vida privada, sobre los que el sujeto dispone con amplitud."
3) Lugares Públicos:
Sobre el sitio del Allanamiento o Registro, la Sentencia Número 041 de la Sala de Casación Penal del 11/02/2003, ha dispuesto que:
“El artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, garantiza la inviolabilidad del domicilio al establecer que para el registro de una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez. Conforme a lo dispuesto en el artículo 213 ejusdem, la restricción contemplada en el citado artículo 210 no regirá para las oficinas administrativas, establecimientos de reunión y recreo mientras estén abiertos al público, o cualquier otro lugar cerrado que no esté destinado a habitación particular y es que, como se sabe, el bien jurídico que tutela nuestra legislación es el derecho a la intimidad (artículo 60 de la Constitución), derecho que no se vería vulnerado cuando se trata de lugares públicos”.
Sentencia Número 512 del a Sala de Casación Penal del 10/12/2004:
“…, efectivamente la Constitución de la República de Venezuela prevé la inviolabilidad del hogar, por consiguiente, si la norma de carácter constitucional lo prevé, es porque al desarrollar las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal se entiende que el allanamiento debe realizarse amparado de una justificación, es decir, una motivación suficiente con las cuales se expliquen las razones para proceder a efectuarlo…”.
¿CUAL ES EL CONTENIDO DE LA ORDEN DE ALLANAMIENTO?
Dice el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal que en la orden deberá constar:
1. La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena;
2. El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados;
3. La autoridad que practicará el registro;
4. El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar;
5. La fecha y la firma.
La orden tendrá una duración máxima de 7 días, después de los cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida, por tiempo determinado, en cuyo caso constará este dato.
¿CUAL ES EL PROCEDIMIENTO?
El artículo 212 del Código Orgánico Procesal Penal señala que la orden de allanamiento será notificada a quien habite el lugar o se encuentre en él, entregándole una copia; y se procederá según el artículo siguiente, el 202.
Si el notificado, al leer la orden de allanamiento, se resiste o nadie responde a los llamados, se hará uso de la fuerza pública para entrar. Al terminar el registro, si el lugar está vacío, se cuidará que quede cerrado y, de no ser ello posible, se asegurará que otras personas no ingresen, hasta lograrlo. Por ello, hay que realizar una indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a concretar, haciendo un inventario detallado y la mejor descripción, conjuntamente con fotografías, que ayudarán a esclarecer la investigación criminal. Este procedimiento constará en el acta.
Veamos a continuación algunas Jurisprudencias de la Sala de Casación Penal:
Sentencia Número 713, Expediente Nº A08-307 de fecha 16/12/2008. Allanamiento. Acto de investigación que por su naturaleza atribuye la condición de Imputado:
"...los ciudadanos acusados fueron individualizados a través de actos de investigación que por su naturaleza atribuían la condición de imputado de acuerdo con el citado artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, dichos actos estuvieron constituidos entre otros por los allanamientos practicados el día 4 de marzo de 2008 en la residencia de los hoy acusados."
Sentencia Número 703, Expediente Nº 08-0097 de fecha 16/12/2008. Allanamiento como fórmula para la individualización del Investigado:
"...ha debido cumplirse previamente con las formalidades que la Ley le otorga a quien es investigado por la comisión de un hecho punible, ya que si bien es cierto, al haberse practicado el allanamiento en la residencia del ciudadano ... este adquirió la condición de imputado por tratarse de un acto de procedimiento, conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el allanamiento es una formula para la individualización del mismo, pero no es menos cierto que, aún no se encontraba formalmente revestido de esa cualidad. En este sentido, el propio texto constitucional, como garantía del debido proceso consagra, el derecho del imputado a conocer la existencia de la investigación seguida en su contra, por lo que es obligatorio ponerle en conocimiento de la investigación, a los fines de su defensa."
Sentencia Número 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008. Orden de Allanamiento, sin orden de aprehensión:
"...si el Ministerio Público temía la evasión de los imputados ha debido solicitar, conforme a lo establecido en el artículo 250 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, al Juez de Control, conjuntamente con la orden de allanamiento, autorización para la aprehensión de los investigados, por ser un procedimiento de extrema urgencia y necesidad."
Sentencia Número 457 del 11/08/08, Exp. Nro. AVO08-096:
"...la Sala considera que en el caso de autos, el allanamiento fue practicado en el sitio indicado en la orden emitida por el Juzgado Sexto de Control, cumpliéndose con lo establecido en el artículo 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, ya que tanto en el Acta de Investigación Penal levantada por uno de los funcionarios actuantes en dicho visita domiciliaria, así como en lo asentado por el Juzgado Segundo de Control que realizó la Audiencia de Presentación de Imputados, los mismos coinciden en que la dirección donde se realizó el allanamiento corresponde con la impartida en la orden judicial, por tanto, el sólo dicho de la formalizante de que no fue así, no es motivo suficiente para que pueda declararse la nulidad solicitada por la defensa, ya que tal alegato debe demostrarse acreditado en autos, cosa que no ocurrió en el presente caso.
Por otra parte, señala la formalizante que lo incautado por la comisión policial que practicó el allanamiento no constituye delito alguno, y que por tanto la detención de su defendido se encuentra viciada, pues no había orden de detención ni se trataba de un delito flagrante, solicitando en este sentido, la suspensión inmediata del proceso llevado contra el ciudadano imputado JORGE LUIS CAMACHO GIMÉNEZ, y que la Sala ordene al Ministerio Público a investigar el hecho punible, ubicar los elementos de convicción para estimar que su defendido es el autor o participe de ese hecho, cumpliendo con los derechos y garantías constitucionales y procesales que la Ley establece para estos supuestos."
Más adelante señala esta Sentencia Número 457:
"...la Sala advierte que ha debido cumplirse previamente con las formalidades que la Ley le otorga a quien es investigado por la comisión de un hecho punible, ya que si bien es cierto, al haberse practicado el allanamiento en la residencia del ciudadano JORGE LUIS CAMACHO GIMÉNEZ, este adquirió la condición de imputado por tratarse de un acto de procedimiento, conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el allanamiento es una formula para la individualización del mismo, pero no es menos cierto que, aún no se encontraba formalmente revestido de esa cualidad."
Sentencia Número 370, Expediente Nº A07-0086 de fecha 04/07/2007. Consecuencias de la Nulidad del Acta de Allanamiento: Nulidad de los actos efectuados:
"...la Nulidad Absoluta del acta de allanamiento y de la orden de allanamiento ... tiene como consecuencia la nulidad de las actuaciones siguientes que deriven del acto anulado,..."
Sentencia Número 370, Expediente Nº A07-0086 de fecha 04/07/2007. Nulidad por falta de la orden de Allanamiento emitida por el Tribunal de Control:
"...el segundo acto de allanamiento se encuentra viciado de nulidad absoluta, por haber infringido la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, en este caso el recinto privado del ciudadano ... siendo evidente que los funcionarios policiales y la persona que labora en la compañía ... entraron al referido domicilio sin tener la orden emitida por un juez, y sin que concurran las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal."
El COPP establece que el registro se realizará en presencia de 2 testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía, por ello, tenemos la Sentencia Número 561, Expediente Nº C06-0362 de fecha 4/12/2006 que toca la Nulidad del Allanamiento por haber sido efectuado con la presencia de un solo testigo:
"Considera la Sala que la razón asiste al recurrente en relación con la denuncia de la presencia de un solo testigo, al momento de realizar el allanamiento en el inmueble habitado por el acusado JOSE JESUS GONZALEZ RIVERO, pues ello constituye un vicio que acarrea la nulidad del mismo."
Más adelante dice esta misma Sentencia Número 561, lo siguiente:
"El articulo 210 transcrito, denunciado como infringido por errónea interpretación, es categórico en relación al número de dos testigos que deben estar presentes en la realización de un allanamiento; y tal requisito no puede ser alterado so pretexto de encontrarse los policías actuantes “moralmente obligados”, a practicarlo tal como lo expresó la recurrida."
Sentencia Número 122, Expediente Nº CC03-0002 de fecha 08/04/2003. Allanamiento. Asunto. Requerimiento legal:
"La institución del allanamiento de morada, si bien inserta dentro de las actuaciones propias de la etapa preparatoria del proceso, no se corresponde con los actos de mero impulso procesal sino con los de investigación propiamente dicha. Vale decir, los orientados al descubrimiento de los hechos delictivos y a la participación de las personas que hayan intervenido en su ejecución con el carácter de autores o partícipes. En estos casos, en los términos del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, es entonces cuando ya puede hablarse de imputado, o sea, la persona que presente una relación inferencial con los hechos punibles objeto de la investigación. De allí surge el requerimiento legal de que, en el allanamiento, la persona objeto del mismo sea provista de la asistencia de abogado. Así lo reconoce expresamente el artículo 210 ejusdem al admitir en el acto la presencia del imputado y su defensor."
El Código Orgánico Procesal Penal dice en su artículo 213 que en LUGARES PUBLICOS, la restricción establecida en el artículo 210 no regirá para las oficinas administrativas, establecimientos de reunión y recreo mientras estén abiertos al público, o cualquier otro lugar cerrado que no esté destinado a habitación particular. En estos casos deberá darse aviso de la orden del Juez a las personas a cuyo cargo estén los locales, salvo que ello sea perjudicial para la investigación.
Sentencia Número 041, Expediente Nº C02-0284 de fecha 11/02/2003. Allanamiento en Lugares públicos:
"El artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, garantiza la inviolabilidad del domicilio al establecer que para el registro de una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez Conforme a lo dispuesto en el artículo 213 ejusdem, la restricción contemplada en el citado artículo 210 no regirá para las oficinas administrativas, establecimientos de reunión y recreo mientras estén abiertos al público, o cualquier otro lugar cerrado que no esté destinado a habitación particular y es que, como se sabe, el bien jurídico que tutela nuestra legislación es el derecho a la intimidad (artículo 60 de la Constitución), derecho que no se vería vulnerado cuando se trata de lugares públicos."
Todo lo anterior, tiene un aspecto a destacar, y es el contenido del artículo 208 del COPP el cual dispone el denominado "Registro", y es cuando haya motivo suficiente para presumir que en un lugar público existen rastros del delito investigado o de alguna persona fugada o sospechosa, salvo cuando sea obligatoria una orden de allanamiento, la policía realizará directamente el registro del lugar. Esta existencia de variados rastros y fuertes sospechas, se debe realizar en base a indicios graves, precisos y concordantes que aportan elementos en la investigación criminal que les permitan inferir o deducir al Fiscal del Ministerio Público en combinación con la policía, la relación directa con los hechos controvertidos.
Cuando sea necesario realizar una inspección personal o el registro de un mueble o compartimiento cerrado destinado al uso personal, en lugar público, regirán los artículos que regulan el procedimiento de la inspección de personas o vehículos.
Se solicitará para que presencie el registro a quien habite o se encuentre en posesión del lugar, o cuando esté ausente, a su encargado y, a falta de éste, a cualquier persona mayor de edad.
REQUISITOS BÁSICOS
Para concluir les señalo que hay unos requisitos básicos exigidos por el legislador para cumplir con la plena legalidad del acto del allanamiento, y no ser sujeto a una nulidad. Lo primero es que hay que determinar si fue otorgada la orden de allanamiento por el funcionario competente, es decir, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal respectivo, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público; luego, hay que señalar que el allanamiento se practicará en una dirección bien especificada, por la autoridad, que también se debe determinar. Es decir, identificar a los funcionarios adscritos a organismos de investigación penal quienes son los encargados de practicar el allanamiento y en presencia de dos testigos por lo menos, preferiblemente vecinos del sector y sin vinculación con la policía, para evitar la sospecha de haberse sembrado evidencias, ya que el secuestro o mejor dicho, la recolección de los mismos, si ya no son imprescindibles o si el acto conclusivo no determina responsabilidad penal alguna, deben ser devueltos INMEDIATAMENTE a sus titulares, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.
¿Qué ocurriría si se va a realizar el allanamiento y los testigos entraron "poco tiempo después" que los policías?
La Sentencia Número 161 del 20/05/2010, Exp. 2009-383 ha dicho que:
"...en relación con el argumento de que los testigos presenciales entraron a la vivienda después que los policías, la Sala observa, que la alzada expresó, que si bien es cierto, que los testigos presenciales del allanamiento, entraron a la vivienda pocos minutos después que los funcionarios policiales (según la propia declaración del ciudadano Yean Figuera López, único testigos presencial que compareció al juicio), ello se realizó por medidas de seguridad y protección de los mismos, lo que no afectó de ninguna forma el procedimiento, por cuanto estuvieron presente en todo momento en la revisión del inmueble y observaron el hallazgo de la sustancias ilícitas (sobre una mesa y dentro del horno de la cocina, resultaron ser marihuana con un peso aproximado de 2 kilos con 891 gramos y cocaína en forma de clorhidrato con un peso aproximado de 46 gramos con 900 miligramos) así como del dinero en efectivo (encontrado debajo del colchón y del televisor)."
Visto que estamos técnicamente hablando de la fase preparatoria, y por ser esta una actividad de investigación, el tiempo de duración de la orden de allanamiento es máximo 7 días hábiles, por el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, después de los cuales caduca la autorización para allanar, y se tiene que volver a solicitar y empezar de nuevo todo el trámite.
Los órganos de policía y de investigaciones penales, tales como, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) como órgano principal en materia de investigaciones penales (ver el artículo 10 de la Ley de este ente), el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) y la Guardia Nacional Bolivariana (GNB), el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (CNPB) y las distintas Policías Municipales, entre otros organismos que el artículo 110 del Código Orgánico Procesal Penal les atribuya tal carácter, en casos de necesidad y urgencia, podrán solicitar directamente al Juez en Funciones de Control, la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Fiscal del Ministerio Público, que siempre deberá constar en la Solicitud.
La Resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que le asista. Bajo esas formalidades se tiene que levantar un Acta.
EXCEPCIONES:
Se exceptúan de lo dispuesto anteriormente (es decir, sin la orden judicial de allanamiento), los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un hecho punible:
Así lo ha dicho la Sentencia de la Sala Constitucional, del 11/12/2001, en el expediente 00-2866, que describe uno de los cuatro momentos o situaciones para la flagrancia. Acá tenemos la primera situación:
“... la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:
1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.
La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.
Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración."
Sentencia Númerom747 del 05/05/2005 Expediente 04-0047 de la Sala Constitucional:
"No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal."
2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión:
Entonces, los motivos que determinaron el Allanamiento sin orden, constarán detalladamente en el Acta.
3. Cuando haya consentimiento del propietario o poseedor legítimo del sitio a ser allanado.
Si se encuentran en el inmueble en el momento de iniciar la práctica del allanamiento, ya sea el dueño, arrendatario, comodatario o un guardador y custodio, si oralmente al inicio dan su voluntad y conformidad y luego esto lo dejan asentado en el acta respectiva, de que las autoridades y los testigos entren a ese recinto, sin tener a la mano una orden judicial, pues será perfectamente legal. Efectivamente, la Sentencia Número 717 de la Sala Constitucional de fecha 15/05/2001, Exp. 01-0017, ha dicho que ante:
"...la necesidad de seguridad jurídica de los demás ciudadanos que ameritan ser protegidos ante un ataque ilícito, la salud pública, el desarrollo integral de los miembros que conforman la sociedad); y al mismo tiempo, en su apreciación del acta contentiva del allanamiento efectuado sin orden judicial, de que tal allanamiento no fue efectuado de manera coactiva, sino bajo el consentimiento de quienes habitaban o se encontraban en ese momento en las viviendas allanadas."
Sentencia Número 268 de la Sala Constitucional del 28/02/2008, exp. 07-1316:
"...el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela."
>LUGARES PERMITIDOS O NO PARA PRACTICAR EL ALLANAMIENTO
Sentencia de la Sala de Casación Penal del 22/10/2002, exp. 02-049:
“Observa la Sala que en el presente caso los funcionarios de la Policía del Estado Zulia recibieron una llamada telefónica alertando acerca de que en una casa abandonada, en el sector los Haticos de la ciudad de Maracaibo, se encontraban unas personas que vendían drogas: los funcionarios se dirigieron a dicha casa y le solicitaron a unas personas que se encontraban por los alrededores de la misma que sirvieran de testigos. Los funcionarios entraron y, efectivamente, en el interior de ese inmueble se encontraban los cinco imputados sentados alrededor de una mesa sobre la que habían sesenta y cuatro envoltorios de bolsas plásticas de color negro “tipo cebollitas” contentetivas de presunta droga (aún no consta la experticia en el expediente), un plato de vidrio, un rallador plateado y un colador.
Ahora bien: la recurrida anuló dicha acta porque no hubo una orden judicial de un juez de control y no fue firmada por los testigos presenciales; pero tales testigos se dirigieron después y el mismo día a la sede de la Policía y corroboraron lo sucedido durante ese allanamiento. También desestimó a una de las testigos porque es hermana de uno de los imputados, lo cual no es una causal de nulidad sino una eximente al momento de declarar en el juicio oral y público, según lo establecido en el ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Respecto a la falta de una orden de allanamiento por parte de un juez de control es oportuno señalar que se trató de una casa abandonada, además el numeral primero del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal indica que no se requerirá de los requisitos del allanamiento, cuando se trate de impedir la perpetración de un delito tal como ocurrió en este caso.”
1) Personas Naturales:
La Constitución dice en su artículo 47 que el hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.
El Código Civil dice en su artículo 27 que el domicilio de una persona se halla en el lugar donde tiene el asiento principal de sus negocios e intereses. El artículo 31 eiusdem, establece que la mera residencia hace las veces de domicilio respecto de las personas que no lo tienen conocido en otra parte.
El artículo 83 eiusdem, instituye que si son militares en activo servicio, se considerará residencia de los mismos, el territorio donde se halle, aunque sea accidentalmente, el cuerpo a que pertenezcan o en que deba radicarse el empleo, cargo o comisión militar que estuvieren desempeñando.
Hay parte de nuestra variada legislación que toca igualmente este tema. Una de ellas es la Ley del cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Acá se establece sobre la Orden de Allanamiento en su artículo 20, lo siguiente:
“Artículo 20. El fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, solicitará al juez competente la orden de allanamiento de inmuebles, así como la intercepción o grabación de comunicaciones privadas, sean éstas ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones, siempre y cuando se cumpla con los señalamientos sobre el delito investigado, tiempo de duración, medios técnicos a ser empleados y el sitio o lugar desde donde se efectuará.
Los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a cargo de la investigación podrán solicitar directamente la orden referida en el presente artículo, previa autorización por cualquier medio del Ministerio Público, de la cual dejarán constancia en sus respectivos libros diarios los funcionarios intervinientes, siempre que se trate de un supuesto que por la necesidad o urgencia requiera celeridad en la realización de las actuaciones. En todo caso la solicitud deberá contener las razones que la justifican.
Las actuaciones realizadas con prescindencia de lo previsto en el presente artículo, se considerarán carentes de valor probatorio.
Solo en los casos de delitos flagrantes, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas podrán actuar con prescindencia de lo establecido en el presente artículo. En todo caso se dejará constancia de lo actuado en el informe que se remitirá al Ministerio Público.”
Sobre las normas anteriores, la Sala de Casación Penal ha expresado:
Sentencia Número 437 de del 11/08/09, exp. C08-324:
"...es preciso traer a colación incluso el criterio sostenido por nuestra Sala Constitucional, en relación a la no necesidad de las formalidades exigidas en los artículos 210 (en la que se incluye la presencia de dos testigos hábiles…), y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y como desarrollo del artículo 47 de la Constitución en la practica del allanamiento que se efectúa para impedir la perpetración o continuación de un hecho delictivo, como el caso sub judice; y por tanto se legitima dicha actuación policial
En efecto, en fallo Nro. 2.294 de fecha 24 de septiembre de 2004, la Sala Constitucional estableció lo siguiente:
“En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la ‘necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible’; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender ‘al sospechoso’ o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal y, asimismo, con el artículo 20 del Decreto-Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…”"
La Sentencia Número 122 del 08/04/2003:
“La institución del allanamiento de morada, si bien inserta dentro de las actuaciones propias de la etapa preparatoria del proceso, no se corresponde con los actos de mero impulso procesal sino con los de investigación propiamente dicha. Vale decir, los orientados al descubrimiento de los hechos delictivos y a la participación de las personas que hayan intervenido en su ejecución con el carácter de autores o partícipes. En estos casos, en los términos del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, es entonces cuando ya puede hablarse de imputado, o sea, la persona que presente una relación inferencial con los hechos punibles objeto de la investigación. De allí surge el requerimiento legal de que, en el allanamiento, la persona objeto del mismo sea provista de la asistencia de abogado. Así lo reconoce expresamente el artículo 210 ejusdem al admitir en el acto la presencia del imputado y su defensor.”
Otra Sentencia, la Número 152 del 18/02/2000:
“La visita domiciliaria realizada sin requisitos de ley, constituye un hecho ilícito, Art. 185 CP. Violación de Domicilio.”
Por lo antigua de la Sentencia y vista la reforma del Código Penal del 13 de abril de 2005, hoy sería el artículo 183 de este cuerpo normativo. Este dice que cualquiera que, arbitraria, clandestina o fraudulentamente, se introduzca o instale en domicilio ajeno, o en sus dependencias, contra la voluntad de quien tiene derecho a ocuparlo, será castigado con prisión de 15 días a 15 meses. Si el delito se ha cometido de noche o con violencia a las personas, o con armas, o con el concurso de varios individuos, la prisión será de 6 a 30 meses. El enjuiciamiento no se hará lugar sino por acusación de la parte agraviada. Lo cual ocurriría, en teoría, para los dos testigos que se presten a esta irregular situación, ya que el artículo 184 del Código Penal vigente, dispone que el funcionario público que con abuso de sus funciones o faltando a las condiciones o formalidades establecidas por la ley, se introduzca en domicilio ajeno o en sus dependencias, será castigado con prisión de 45 días a 18 meses. Tal y como lo señala el Profesor Rodrigo Rivera Morales, si se vulnera la inviolabilidad domiciliaria, una de las consecuencias, son los "efectos materiales" y la responsabilidad penal y disciplinaria, aparte de la civil, por la conducta violatoria de derechos, esto por el artículo sobre la vocación probatoria de los recaudos del allanamiento. Idea tomada de su obra "Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal", Primera edición, año 2008, página 249.
Sentencia Número 1.343, Expediente Nº C00-0976 de fecha 25/10/2000. Violación del Domicilio. Inviolabilidad del Domicilio. Garantía Constitucional:
"La inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo caso de flagrante delito."
Sentencia Número 502 del 27/04/2000:
“... la inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial. La entidad de esta garantía llega hasta la Constitución vigente para la fecha en la cual se realizó el allanamiento, artículo 62, y obviamente reconocida también por la hoy vigente, en su artículo 47.”
Sentencia Número 1.065, Expediente Nº C00-0626 de fecha 26/07/2000. Violación del Domicilio. Asunto. Inviolabilidad del Domicilio. Garantías que deben precisarse, por el principio de legalidad, ya que es un requisito que debe presidir toda la actividad dirigida a la consecución de las pruebas:
"Ha dicho esta Sala que la inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo los delitos flagrantes, caso en el cual debe estar suficiente y claramente acreditada dicha circunstancia."
Sentencia Número 36, del 02/02/10, Exp. 09-367:
“La Sala, una vez analizada la decisión de la Corte de Apelaciones observo que no le asiste la razón a los recurrentes, pues la Corte de Apelaciones, en primer lugar, resolvió cada uno de los planteamientos expuestos en el recurso de apelación y les dio respuesta respecto a la orden de allanamiento realizada a la vivienda de su defendido y no realizó ninguna incorporación ilegal de esta prueba documental tal como lo manifiestan los recurrentes, en vista que la recurrida solo se pronunció respecto a la legalidad de la orden de allanamiento, realizando un resumen cronológico de las actuaciones de los diferentes organismo que participaron en la detención del ciudadano ….”
2) Personas Jurídicas:
El artículo 28 del Código Civil nos habla del domicilio de las personas jurídicas como las sociedades civiles, asociaciones, fundaciones y corporaciones, cualquiera que sea su objeto, se halla en el lugar donde esté situada su dirección o administración, salvo lo que se dispusiere por sus Estatutos o por leyes especiales. Cuando tengan agentes o sucursales establecidos en lugares distintos de aquel en que se halle la dirección o administración, se tendrá también como su domicilio el lugar de la sucursal o agencia, respecto de los hechos, actos y contratos que ejecuten o celebren por medio del agente o sucursal. Dice el artículo 203 del Código de Comercio que el domicilio de la compañía está en el lugar que determina el contrato constitutivo de la sociedad, y a falta de esta designación, en el lugar de su establecimiento principal.
Para las sociedades extranjeras que operen en Venezuela, tenemos el artículo 354 del ieusdem, el cual dispone que las sociedades constituidas en país extranjero, que tengan en la República el objeto principal de su explotación, comercio o industria, se reputarán sociedades nacionales.
Las sociedades que constituidas también en país extranjero sólo tuvieren en la República sucursales o explotaciones que no constituyan su objeto principal, conservan su nacionalidad, pero se les considerará domiciliadas en Venezuela. Unas y otras sociedades, si son en nombre colectivo o en comandita simple, deben cumplir con los mismos requisitos establecidos para las sociedades nacionales; y sin son sociedades por acciones, registrarán en el Registro de Comercio del lugar donde está la agencia o explotación, y publicarán en un periódico de la localidad, el contrato social y demás documentos necesarios a la constitución de la compañía, conforme a las leyes de su nacionalidad, y una copia debidamente legalizada de los artículos referentes a esas leyes...
El artículo 7 de la Ley de Universidades establece que el recinto de las Universidades es inviolable. Su vigilancia y el mantenimiento del orden son de la competencia y responsabilidad de las autoridades universitarias; solo podrá ser allanado para impedir la consumación de un delito o para cumplir las decisiones de los Tribunales de Justicia.
Se entiende por recinto universitario el espacio precisamente delimitado y previamente destinado a la realización de funciones docentes, de investigación, académicas, de extensión o administrativas, propias de la Institución.
Corresponde a las autoridades nacionales y locales la vigilancia de las avenidas, calles y otros sitios abiertos al libre acceso y circulación, y la protección y seguridad de los edificios y construcciones situados dentro de las áreas donde funcionen las universidades, y las demás medidas que fueren necesarias a los fines de salvaguardar y garantizar el orden público y la seguridad de las personas y de los bienes, aun cuando estos formen parte del patrimonio de la Universidad.
El criterio fundamental de atribución de Jurisdicción. El Domicilio de las personas físicas y jurídicas, según la Sala Político Administrativa del TSJ, en la Sentencia Número 02872 del 29/11/2001, estableció:
“La Sala en anteriores oportunidades ha advertido que por domicilio de las personas físicas debe entenderse el lugar donde éstas tengan su residencia habitual, en atención a lo dispuesto en los artículos 11 y 15 de la nueva Ley de Derecho Internacional Privado; pero, con relación al domicilio de las personas jurídicas, como ninguna mención especial hizo el legislador, la Sala reiteró la vigencia del concepto que se desprende del Código Comercio, en su artículo 203, es decir, el lugar que determina el contrato constitutivo de la sociedad, y a falta de esta designación, el lugar de su establecimiento principal (Vid, Sent. de esta Sala Nº 1.044 del 11/08/99).”
Sentencia Número 347 de Sala Constitucional, Expediente Nº 00-0541 de fecha 23/03/2001. Derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico:
"Señala esta Sala que el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico y todo recinto privado, fundamentado en parte en la garantía del derecho a la vida privada, comporta la imposibilidad de entrada o registro sin orden judicial, tanto del propio hogar como de todo recinto privado de las personas, entendiendo por estos conceptos aquellos espacios físicos cuyo uso y disfrute corresponde con exclusividad o con poder excluyente, al individuo, y en los cuales éste habitualmente desarrolla su vida privada, sobre los que el sujeto dispone con amplitud."
3) Lugares Públicos:
Sobre el sitio del Allanamiento o Registro, la Sentencia Número 041 de la Sala de Casación Penal del 11/02/2003, ha dispuesto que:
“El artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, garantiza la inviolabilidad del domicilio al establecer que para el registro de una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez. Conforme a lo dispuesto en el artículo 213 ejusdem, la restricción contemplada en el citado artículo 210 no regirá para las oficinas administrativas, establecimientos de reunión y recreo mientras estén abiertos al público, o cualquier otro lugar cerrado que no esté destinado a habitación particular y es que, como se sabe, el bien jurídico que tutela nuestra legislación es el derecho a la intimidad (artículo 60 de la Constitución), derecho que no se vería vulnerado cuando se trata de lugares públicos”.
Sentencia Número 512 del a Sala de Casación Penal del 10/12/2004:
“…, efectivamente la Constitución de la República de Venezuela prevé la inviolabilidad del hogar, por consiguiente, si la norma de carácter constitucional lo prevé, es porque al desarrollar las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal se entiende que el allanamiento debe realizarse amparado de una justificación, es decir, una motivación suficiente con las cuales se expliquen las razones para proceder a efectuarlo…”.
¿CUAL ES EL CONTENIDO DE LA ORDEN DE ALLANAMIENTO?
Dice el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal que en la orden deberá constar:
1. La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena;
2. El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados;
3. La autoridad que practicará el registro;
4. El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar;
5. La fecha y la firma.
La orden tendrá una duración máxima de 7 días, después de los cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida, por tiempo determinado, en cuyo caso constará este dato.
¿CUAL ES EL PROCEDIMIENTO?
El artículo 212 del Código Orgánico Procesal Penal señala que la orden de allanamiento será notificada a quien habite el lugar o se encuentre en él, entregándole una copia; y se procederá según el artículo siguiente, el 202.
Si el notificado, al leer la orden de allanamiento, se resiste o nadie responde a los llamados, se hará uso de la fuerza pública para entrar. Al terminar el registro, si el lugar está vacío, se cuidará que quede cerrado y, de no ser ello posible, se asegurará que otras personas no ingresen, hasta lograrlo. Por ello, hay que realizar una indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a concretar, haciendo un inventario detallado y la mejor descripción, conjuntamente con fotografías, que ayudarán a esclarecer la investigación criminal. Este procedimiento constará en el acta.
Veamos a continuación algunas Jurisprudencias de la Sala de Casación Penal:
Sentencia Número 713, Expediente Nº A08-307 de fecha 16/12/2008. Allanamiento. Acto de investigación que por su naturaleza atribuye la condición de Imputado:
"...los ciudadanos acusados fueron individualizados a través de actos de investigación que por su naturaleza atribuían la condición de imputado de acuerdo con el citado artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, dichos actos estuvieron constituidos entre otros por los allanamientos practicados el día 4 de marzo de 2008 en la residencia de los hoy acusados."
Sentencia Número 703, Expediente Nº 08-0097 de fecha 16/12/2008. Allanamiento como fórmula para la individualización del Investigado:
"...ha debido cumplirse previamente con las formalidades que la Ley le otorga a quien es investigado por la comisión de un hecho punible, ya que si bien es cierto, al haberse practicado el allanamiento en la residencia del ciudadano ... este adquirió la condición de imputado por tratarse de un acto de procedimiento, conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el allanamiento es una formula para la individualización del mismo, pero no es menos cierto que, aún no se encontraba formalmente revestido de esa cualidad. En este sentido, el propio texto constitucional, como garantía del debido proceso consagra, el derecho del imputado a conocer la existencia de la investigación seguida en su contra, por lo que es obligatorio ponerle en conocimiento de la investigación, a los fines de su defensa."
Sentencia Número 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008. Orden de Allanamiento, sin orden de aprehensión:
"...si el Ministerio Público temía la evasión de los imputados ha debido solicitar, conforme a lo establecido en el artículo 250 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, al Juez de Control, conjuntamente con la orden de allanamiento, autorización para la aprehensión de los investigados, por ser un procedimiento de extrema urgencia y necesidad."
Sentencia Número 457 del 11/08/08, Exp. Nro. AVO08-096:
"...la Sala considera que en el caso de autos, el allanamiento fue practicado en el sitio indicado en la orden emitida por el Juzgado Sexto de Control, cumpliéndose con lo establecido en el artículo 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, ya que tanto en el Acta de Investigación Penal levantada por uno de los funcionarios actuantes en dicho visita domiciliaria, así como en lo asentado por el Juzgado Segundo de Control que realizó la Audiencia de Presentación de Imputados, los mismos coinciden en que la dirección donde se realizó el allanamiento corresponde con la impartida en la orden judicial, por tanto, el sólo dicho de la formalizante de que no fue así, no es motivo suficiente para que pueda declararse la nulidad solicitada por la defensa, ya que tal alegato debe demostrarse acreditado en autos, cosa que no ocurrió en el presente caso.
Por otra parte, señala la formalizante que lo incautado por la comisión policial que practicó el allanamiento no constituye delito alguno, y que por tanto la detención de su defendido se encuentra viciada, pues no había orden de detención ni se trataba de un delito flagrante, solicitando en este sentido, la suspensión inmediata del proceso llevado contra el ciudadano imputado JORGE LUIS CAMACHO GIMÉNEZ, y que la Sala ordene al Ministerio Público a investigar el hecho punible, ubicar los elementos de convicción para estimar que su defendido es el autor o participe de ese hecho, cumpliendo con los derechos y garantías constitucionales y procesales que la Ley establece para estos supuestos."
Más adelante señala esta Sentencia Número 457:
"...la Sala advierte que ha debido cumplirse previamente con las formalidades que la Ley le otorga a quien es investigado por la comisión de un hecho punible, ya que si bien es cierto, al haberse practicado el allanamiento en la residencia del ciudadano JORGE LUIS CAMACHO GIMÉNEZ, este adquirió la condición de imputado por tratarse de un acto de procedimiento, conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el allanamiento es una formula para la individualización del mismo, pero no es menos cierto que, aún no se encontraba formalmente revestido de esa cualidad."
Sentencia Número 370, Expediente Nº A07-0086 de fecha 04/07/2007. Consecuencias de la Nulidad del Acta de Allanamiento: Nulidad de los actos efectuados:
"...la Nulidad Absoluta del acta de allanamiento y de la orden de allanamiento ... tiene como consecuencia la nulidad de las actuaciones siguientes que deriven del acto anulado,..."
Sentencia Número 370, Expediente Nº A07-0086 de fecha 04/07/2007. Nulidad por falta de la orden de Allanamiento emitida por el Tribunal de Control:
"...el segundo acto de allanamiento se encuentra viciado de nulidad absoluta, por haber infringido la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, en este caso el recinto privado del ciudadano ... siendo evidente que los funcionarios policiales y la persona que labora en la compañía ... entraron al referido domicilio sin tener la orden emitida por un juez, y sin que concurran las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal."
El COPP establece que el registro se realizará en presencia de 2 testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía, por ello, tenemos la Sentencia Número 561, Expediente Nº C06-0362 de fecha 4/12/2006 que toca la Nulidad del Allanamiento por haber sido efectuado con la presencia de un solo testigo:
"Considera la Sala que la razón asiste al recurrente en relación con la denuncia de la presencia de un solo testigo, al momento de realizar el allanamiento en el inmueble habitado por el acusado JOSE JESUS GONZALEZ RIVERO, pues ello constituye un vicio que acarrea la nulidad del mismo."
Más adelante dice esta misma Sentencia Número 561, lo siguiente:
"El articulo 210 transcrito, denunciado como infringido por errónea interpretación, es categórico en relación al número de dos testigos que deben estar presentes en la realización de un allanamiento; y tal requisito no puede ser alterado so pretexto de encontrarse los policías actuantes “moralmente obligados”, a practicarlo tal como lo expresó la recurrida."
Sentencia Número 122, Expediente Nº CC03-0002 de fecha 08/04/2003. Allanamiento. Asunto. Requerimiento legal:
"La institución del allanamiento de morada, si bien inserta dentro de las actuaciones propias de la etapa preparatoria del proceso, no se corresponde con los actos de mero impulso procesal sino con los de investigación propiamente dicha. Vale decir, los orientados al descubrimiento de los hechos delictivos y a la participación de las personas que hayan intervenido en su ejecución con el carácter de autores o partícipes. En estos casos, en los términos del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, es entonces cuando ya puede hablarse de imputado, o sea, la persona que presente una relación inferencial con los hechos punibles objeto de la investigación. De allí surge el requerimiento legal de que, en el allanamiento, la persona objeto del mismo sea provista de la asistencia de abogado. Así lo reconoce expresamente el artículo 210 ejusdem al admitir en el acto la presencia del imputado y su defensor."
El Código Orgánico Procesal Penal dice en su artículo 213 que en LUGARES PUBLICOS, la restricción establecida en el artículo 210 no regirá para las oficinas administrativas, establecimientos de reunión y recreo mientras estén abiertos al público, o cualquier otro lugar cerrado que no esté destinado a habitación particular. En estos casos deberá darse aviso de la orden del Juez a las personas a cuyo cargo estén los locales, salvo que ello sea perjudicial para la investigación.
Sentencia Número 041, Expediente Nº C02-0284 de fecha 11/02/2003. Allanamiento en Lugares públicos:
"El artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, garantiza la inviolabilidad del domicilio al establecer que para el registro de una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez Conforme a lo dispuesto en el artículo 213 ejusdem, la restricción contemplada en el citado artículo 210 no regirá para las oficinas administrativas, establecimientos de reunión y recreo mientras estén abiertos al público, o cualquier otro lugar cerrado que no esté destinado a habitación particular y es que, como se sabe, el bien jurídico que tutela nuestra legislación es el derecho a la intimidad (artículo 60 de la Constitución), derecho que no se vería vulnerado cuando se trata de lugares públicos."
Todo lo anterior, tiene un aspecto a destacar, y es el contenido del artículo 208 del COPP el cual dispone el denominado "Registro", y es cuando haya motivo suficiente para presumir que en un lugar público existen rastros del delito investigado o de alguna persona fugada o sospechosa, salvo cuando sea obligatoria una orden de allanamiento, la policía realizará directamente el registro del lugar. Esta existencia de variados rastros y fuertes sospechas, se debe realizar en base a indicios graves, precisos y concordantes que aportan elementos en la investigación criminal que les permitan inferir o deducir al Fiscal del Ministerio Público en combinación con la policía, la relación directa con los hechos controvertidos.
Cuando sea necesario realizar una inspección personal o el registro de un mueble o compartimiento cerrado destinado al uso personal, en lugar público, regirán los artículos que regulan el procedimiento de la inspección de personas o vehículos.
Se solicitará para que presencie el registro a quien habite o se encuentre en posesión del lugar, o cuando esté ausente, a su encargado y, a falta de éste, a cualquier persona mayor de edad.
REQUISITOS BÁSICOS
Para concluir les señalo que hay unos requisitos básicos exigidos por el legislador para cumplir con la plena legalidad del acto del allanamiento, y no ser sujeto a una nulidad. Lo primero es que hay que determinar si fue otorgada la orden de allanamiento por el funcionario competente, es decir, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal respectivo, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público; luego, hay que señalar que el allanamiento se practicará en una dirección bien especificada, por la autoridad, que también se debe determinar. Es decir, identificar a los funcionarios adscritos a organismos de investigación penal quienes son los encargados de practicar el allanamiento y en presencia de dos testigos por lo menos, preferiblemente vecinos del sector y sin vinculación con la policía, para evitar la sospecha de haberse sembrado evidencias, ya que el secuestro o mejor dicho, la recolección de los mismos, si ya no son imprescindibles o si el acto conclusivo no determina responsabilidad penal alguna, deben ser devueltos INMEDIATAMENTE a sus titulares, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.
¿Qué ocurriría si se va a realizar el allanamiento y los testigos entraron "poco tiempo después" que los policías?
La Sentencia Número 161 del 20/05/2010, Exp. 2009-383 ha dicho que:
"...en relación con el argumento de que los testigos presenciales entraron a la vivienda después que los policías, la Sala observa, que la alzada expresó, que si bien es cierto, que los testigos presenciales del allanamiento, entraron a la vivienda pocos minutos después que los funcionarios policiales (según la propia declaración del ciudadano Yean Figuera López, único testigos presencial que compareció al juicio), ello se realizó por medidas de seguridad y protección de los mismos, lo que no afectó de ninguna forma el procedimiento, por cuanto estuvieron presente en todo momento en la revisión del inmueble y observaron el hallazgo de la sustancias ilícitas (sobre una mesa y dentro del horno de la cocina, resultaron ser marihuana con un peso aproximado de 2 kilos con 891 gramos y cocaína en forma de clorhidrato con un peso aproximado de 46 gramos con 900 miligramos) así como del dinero en efectivo (encontrado debajo del colchón y del televisor)."
Visto que estamos técnicamente hablando de la fase preparatoria, y por ser esta una actividad de investigación, el tiempo de duración de la orden de allanamiento es máximo 7 días hábiles, por el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, después de los cuales caduca la autorización para allanar, y se tiene que volver a solicitar y empezar de nuevo todo el trámite.
martes, 23 de noviembre de 2010
Máximas de la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal
Sentencia Nº 448, Expediente Nº A10-240 de fecha 20/10/2010, Asunto. Lapso para interponer Recurso de Apelación:
"... el lapso para interponer el Recurso de Apelación debe comenzar a computarse a partir de la fecha en que la sentencia fue dictada, si lo fue en la Audiencia del Juicio Público; pero si de conformidad con lo establecido en el artículo 365 eiusdem, el tribunal ordenó diferir la redacción de la sentencia, el lapso para interponer el Recurso de Apelación debe computarse a partir de la publicación del texto íntegro de la decisión, lo cual debe llevarse a cabo, a más tardar, dentro de los diez días posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva en Audiencia. Del mismo modo debe agregarse, que a pesar de que el Juzgador de Juicio no está obligado a notificar a las partes, de la publicación de su decisión definitiva, cuando la dicta en Audiencia, o la publica dentro del lapso legal; pero cuando acuerda una nueva notificación, el lapso para interponer el Recurso de Apelación deberá computarse a partir de la fecha en que se verifique la última de las notificaciones."
Sentencia Nº 432, Expediente Nº E10-342 de fecha 14/10/2010, Asunto. Prescripción como forma de extinción de la acción penal:
"... la prescripción como forma de extinción de la acción penal, constituye una garantía que procura proteger al ciudadano de un proceso penal interminable que derive en la violación al debido proceso y se aparte de los principios constitucionales y legales que demandan una justicia efectiva, imparcial y expedita, de conformidad con lo consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, la extinción de la acción penal por vía de prescripción, ocurre por el transcurrir del tiempo y la inacción tanto de los órganos encargados de dirigir y ejercer la acción penal (Ministerio Público), como de los órganos jurisdiccionales que controlan y deciden en el proceso."
Sentencia Nº 411, Expediente Nº R10-274 de fecha 07/10/2010, Asunto. Tutela Judicial Efectiva:
"... la tutela judicial es mecanismo garante del respeto del ordenamiento jurídico en todos los órdenes y la sumisión al derecho tanto de los individuos como de los órganos que ejercen el poder público."
"... el lapso para interponer el Recurso de Apelación debe comenzar a computarse a partir de la fecha en que la sentencia fue dictada, si lo fue en la Audiencia del Juicio Público; pero si de conformidad con lo establecido en el artículo 365 eiusdem, el tribunal ordenó diferir la redacción de la sentencia, el lapso para interponer el Recurso de Apelación debe computarse a partir de la publicación del texto íntegro de la decisión, lo cual debe llevarse a cabo, a más tardar, dentro de los diez días posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva en Audiencia. Del mismo modo debe agregarse, que a pesar de que el Juzgador de Juicio no está obligado a notificar a las partes, de la publicación de su decisión definitiva, cuando la dicta en Audiencia, o la publica dentro del lapso legal; pero cuando acuerda una nueva notificación, el lapso para interponer el Recurso de Apelación deberá computarse a partir de la fecha en que se verifique la última de las notificaciones."
Sentencia Nº 432, Expediente Nº E10-342 de fecha 14/10/2010, Asunto. Prescripción como forma de extinción de la acción penal:
"... la prescripción como forma de extinción de la acción penal, constituye una garantía que procura proteger al ciudadano de un proceso penal interminable que derive en la violación al debido proceso y se aparte de los principios constitucionales y legales que demandan una justicia efectiva, imparcial y expedita, de conformidad con lo consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, la extinción de la acción penal por vía de prescripción, ocurre por el transcurrir del tiempo y la inacción tanto de los órganos encargados de dirigir y ejercer la acción penal (Ministerio Público), como de los órganos jurisdiccionales que controlan y deciden en el proceso."
Sentencia Nº 411, Expediente Nº R10-274 de fecha 07/10/2010, Asunto. Tutela Judicial Efectiva:
"... la tutela judicial es mecanismo garante del respeto del ordenamiento jurídico en todos los órdenes y la sumisión al derecho tanto de los individuos como de los órganos que ejercen el poder público."
miércoles, 17 de noviembre de 2010
ARTICULO DE OPINIÓN El Poder Penal y Civil de la Víctima en el Proceso Penal
La víctima acredita al abogado o abogados de confianza la representación judicial para enfrentar y seguir el proceso penal y lograr justicia en su caso mediante este documento denominado Poder Judicial. Lo califico de Poder Penal y Civil porque ambas acciones judiciales y las facultades para cada una, pueden perfectamente señalarse en este Mandato. El abogado apoderado tiene una gran responsabilidad porque se obliga a actuar gratuita u onerosamente en la defensa de los derechos e intereses de la víctima que lo contrata, y responde no sólo del dolo, sino también de la culpa en la ejecución del Mandato que le es conferido, tal y como lo expresa el artículo 1.693 del Código Civil.
Dice el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, la definición de lo que es una víctima. Este dispone que se consideraran víctimas a las personas naturales y jurídicas siguientes:
1) A la persona natural y a la jurídica directamente ofendida por el delito. Sobre esto tenemos la Sentencia Número 418 de la Sala de Casación Penal, del 26/07/07 EXP. N° 2007-185, en la cual las Naciones Unidas establecen la definición muy completa y precisa de quiénes se entenderán por víctimas:
“…..a las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros.”
En los siguientes casos, deben ser anexados, ya sea en la Notaría Pública donde se vaya a otorgar el Poder o en el Tribunal que lleve la causa, los siguientes documentos:
2) Al cónyuge, la constancia, partida o acta de matrimonio.
3) A la persona con quien haga vida marital por más de 2 años, la constancia de concubinato.
4) Los hijos, las partidas o actas de nacimientos.
5) El padre adoptivo, la documentación relacionada con la adopción.
6) A los parientes dentro del 4to. grado de consanguinidad o 2do. de afinidad, la demostración de tales vínculos con las partidas de nacimiento de los familiares involucrados.
7) Al heredero, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o muerte del ofendido, se debe acompañar el acta o partida de defunción o pudiera ser la declaración sucesoral.
8) Cuando el delito sea cometido en perjuicio de un incapaz o de un menor de edad, pues sus representantes legales, el padre y madre son los que deben firmar el Poder, por tener la patria potestad compartida. A menos que la tenga uno sólo de los padres, el cual deberá acompañar la Sentencia respectiva.
9) A los socios, accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan; para cumplir con la legitimación, debe acompañarse el registro mercantil o subalterno respectivo, ya sea el documento constitutivo estatutario o la asamblea donde conste la composición accionaria, quienes son sus miembros de junta directiva, los cargos, en fin, los documentos auténticos para la vista del funcionario público que debe dejar constancia mediante una nota, y que acrediten la cualidad, autorización o representación legal, colocando los datos esenciales como origen, identificaciones y fechas como requisitos de plena validez, eficacia y existencia.
La Sentencia Número 258 de la Sala de Casación Civil, Expediente Nº 99-592 de fecha 03/08/2000, nos habla sobre los deberes del otorgante del Poder:
“....que cuando se trate de poderes a nombre de otra persona natural o jurídica, el otorgante debe enunciar y exhibir al funcionario que autorice el acto, todos los recaudos que tienden a acreditar su representación, recaudos de los cuales el funcionario dejará constancia en la forma prescrita en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, bien sea en la nota de autenticación del documento o en nota aparte, pero agregada al poder"... Para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil solamente es necesario enunciar en el poder y exhibir al funcionario que presencie el otorgamiento los documentos, libros, gacetas o registros donde conste el carácter con que actúe el otorgante...".
Es bueno acotar lo dispuesto en el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil, el cual indica que sólo podrán ejercer Poderes en Juicio quienes sean abogados en ejercicio, conforme a las disposiciones de la Ley de Abogados.
Establece el artículo 3 de la Ley de Abogados de 1967, que para comparecer por otro en los juicios, evacuar consultas jurídicas, verbales o escritas y realizar cualquier gestión inherente a la abogacía, se requiere poseer el título de abogado, salvo las excepciones contempladas en la Ley. Más adelante, señala el artículo 4 de la mencionada Ley, que toda persona puede utilizar los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses. Sin embargo, quien sin ser abogado deba estar en juicio como actor, como demandado o cuando se trate de quien ejerza la representación por disposición de la Ley o en virtud de contrato, deberá nombrar abogado, para que lo represente o asista en todo el proceso. Si la parte se negare a designar abogado esta designación la hará el Juez.
El artículo 3 de la Ley de Abogados también dispone que los representantes legales de personas o de derechos ajenos, los presidentes o representantes de sociedades cooperativas, asociaciones o sociedades civiles o mercantiles que no fueren abogados, no podrán comparecer en juicio a nombre de sus representados, sin la asistencia de abogados en ejercicio.
10) A las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito.
Sobre este tema, hay una singularidad donde no se requiere el Poder Judicial, y es la asistencia especial se encuentra en el artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que la persona ofendida directamente por el delito podrá delegar, en una asociación de protección o ayuda a las víctimas, el ejercicio de sus derechos cuando sea más conveniente para la defensa de sus intereses. En este caso, no será necesario Poder Especial y bastará que la delegación de derechos conste en un escrito firmado por la víctima y el representante legal de la entidad.
Del mismo modo, la defensa de los intereses difusos de los administrados afectados por casos como corrupción o delitos contra el medio ambiente, ante el reto de proteger los bienes que emergen, utilizando las asociaciones civiles, fundaciones y otros entes con personalidad jurídica, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos mediante la administración de justicia penal para garantizar y evitar arbitrariedades e impunidad, debe verificarse en primer lugar, el objeto de estas personas jurídicas y en segundo lugar, su fecha de creación, lo cual se hará con la entrega del documento constitutivo al Tribunal competente.
Al final de este artículo 119 eiusdem, se señala, inconstitucional e inviablemente que: “si las víctimas fueren varias, éstas deberán actuar por medio de una sola representación”.
Esta imponente frase es una enorme torpeza del Código Orgánico Procesal Penal. Es inviable porque el supuesto ahorro que quiso el legislador al idear una supuesta correlación entre varias víctimas y una sola representación, no se ve en ninguna parte de la llamada representación judicial de los accionantes en cualquiera de los variados procesos contenciosos venezolanos. Obligarlos a tener una sola representación es hasta sustancialmente absurdo y por ello la rechazo en forma contundente. Si bien, las víctimas están vinculadas por el hecho punible que los afectó, no es menos cierto que hay por lo general, intereses contrapuestos que no pueden ni podrán ser evitados, y que en consideraciones de dogmática penal, como tipicidad, culpabilidad, antijuricidad, grados de participación, entre otros, no necesariamente pueden llevarse de la mano frente a los distintos daños causados a las víctimas por los victimarios. Ahora, cuando tenemos el carácter concursal de la imputación, como lo diría Eric Lorenzo Pérez Sarmiento en su obra "Los Fundamentos de la Defensa Penal", página 133, en las llamadas tesis de defensa diferentes y absolutamente compatibles, respecto a cada uno de los delitos imputados por un mismo hecho, a veces puede ser permitida. Aunque en muchos casos, sostengo es inconstitucional porque esta imposición procesal viola la autonomía de la libertad y la voluntad de la víctima individualmente considerada, frente a la escogencia de su sagrado y legítimo derecho a la defensa contenido en el artículo 49 constitucional, ya que en casos de fraudes masivos con innumerables afectados, lo más probable es que no haya intereses comunes, similares o exactos, porque el daño causado a algunas sea mayor que a otras, y si éstas no desean quedarse frente a una sola representación, esta norma poco razonable los obliga. O en el caso más sencillo de 2 víctimas frente a un hecho punible, esta tesis única de defensa es y luce hasta incompatible, puesto que una puede estar en contraposición de la otra con la estrategia de la representación judicial, ya sea por inconformidad o inconveniencia, actitud, defensa pública o privada, o de excusas absolutorias, causales de justificación, etc.
Veamos algunas Sentencias relacionadas con estos temas:
Sentencia Número 1.333, del 13/08/2008 de la Sala Constitucional:
“De conformidad con lo que preceptúan los artículos 166 del Código de Procedimiento Civil y 4 de la Ley de Abogados, para el ejercicio de un poder judicial dentro de un proceso, se requiere la cualidad de abogado en ejercicio, lo cual no puede suplirse ni siquiera con la asistencia de un profesional del derecho, salvo que la persona actúe en el ejercicio de sus derechos e intereses, lo cual, a todas luces, vicia de nulidad el mandato judicial que hubiere sido otorgado por ilicitud de su objeto de conformidad con lo que preceptúa el artículo 1.155 del Código Civil, por la imposibilidad jurídica en que se encuentra quien no es abogado de ejecutarlo; razón por la cual, cuando una persona que no es abogado ejerce actuaciones judiciales en nombre de otro (a menos que sea su representante legal), incurre en una manifiesta falta de representación, porque carece de esa especial capacidad de postulación que sí detenta todo abogado que no se encuentre inhabilitado para el ejercicio libre de la profesión, conforme a lo que establecen la Ley de Abogados y demás leyes de la República; ello, además, en forma insubsanable, ya que no hay manera de que adquiera la capacidad de postulación que no tenía cuando actuó sin ella. Así se establece”.
El ciudadano Joaquín Santolaria López, sin ser abogado en ejercicio, esto es, sin tener la capacidad de postulación, actúa en juicio como apoderado del ciudadano Julio Santolaria López, sin tener la capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, lo que no es subsanable en modo alguno.
De acuerdo con las referidas normas es necesario para comparecer a un juicio, estar asistido o representado por un profesional del derecho. Dicha tarea está reservada por expresa disposición de la ley a quienes ostentan el título de abogado, con la finalidad de que cualquier solicitud judicial tenga el debido sustento jurídico.
Sentencia Número 2.324 del 22/08/2003 de la Sala Constitucional:
“…para el ejercicio de un poder judicial dentro de un proceso, se requiere la cualidad de abogado en ejercicio, lo cual no puede suplirse ni siquiera con la asistencia de un profesional del derecho, salvo que la persona actúe en el ejercicio de sus propios derechos e intereses. De tal forma que, cuando una persona, sin que sea abogado, ejerce poderes judiciales, incurre en una manifiesta falta de representación, al carecer de esa especial capacidad de postulación que detenta todo abogado que no se encuentre inhabilitado para el ejercicio libre de la profesión, conforme a lo que establecen la Ley de Abogados y demás leyes de la República.
Sentencia Número 353 del 14/07/09 de la Sala de Casación Penal, en el Expediente C09-190:
“…para ejercer el recurso de casación como víctima se requiere la asistencia de un profesional del Derecho”.
Sentencia Número 889 del 06/07/09 de la Sala Constitucional, Exp. 09-0496:
“…la Sala constata que el Tribunal Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al concluir la celebración de la audiencia preliminar, inadmitió la acusación particular propia interpuesta por la ciudadana Nelly Luisa Bravo, y admitió parcialmente la acusación particular propia presentada por el ciudadano Nilso Benito Bravo, lo que, a juicio de este alto Tribunal, no implica que dicho Juzgado de Control hubiese contrariado lo señalado en el último aparte del artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal.
En efecto, si bien es cierto que el referido último aparte del artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal establece que si las víctimas fueren varias deberán actuar por medio de una sola representación; también es cierto que en el proceso penal que motivó el amparo sólo fue aceptada, mediante la admisión parcial de la acusación particular propia del ciudadano Nilso Benito Bravo, la participación de una sola víctima, quien, en el presente caso ostentaba esa cualidad de conformidad con lo señalado en el cardinal 2 de esa misma disposición normativa, que dispone que se considerarán como víctima al cónyuge o la persona con quien haga vida marital por más de dos años, hijo o padre adoptivo, parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad, y al heredero, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido.
En ese sentido, cabe recalcar que en el presente caso la actuación de la víctima se formalizó en el proceso penal con la admisión parcial de la acusación particular propia del ciudadano Nilso Benito Bravo, por lo que no existió, como erradamente lo señaló la parte accionante, una actuación de una multiplicidad de víctimas dentro de ese proceso, debido a que a una sola de las víctimas se le dio el carácter de querellante, al haberse inadmitido la acusación particular propia de la ciudadana Nelly Luisa Bravo.
Por lo tanto, esta Sala advierte que la admisión de una sola acusación particular propia en el proceso penal que motivó el amparo no acarrea per se una contradicción con lo señalado en el último aparte del artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que el Tribunal Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia actuó como órgano jurisdiccional encargado de subsanar cualquier vicio cometido por las partes, para que el proceso se encuentre depurado en la fase de juicio oral y público...”
Sentencia Número 00898 del 28/09/2010, de la Sala Político-Administrativa, Ponente YOLANDA JAIMES GUERRERO, EXP. N° 1996-12990, en el caso GONZALO CONTRERAS versus BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL:
“…el ejercicio de la profesión de abogado puede ser individual o mediante la asociación de varios de ellos que de forma voluntaria deciden agruparse y en este último caso, tal voluntad puede manifestarse a través de la constitución y formal inscripción de una sociedad civil ante la oficina de registro competente o existir al amparo de una estructura de hecho. En cualquiera de estos dos (2) casos de formas de asociación, la relación contractual respecto al ejercicio del mandato se configura con el escritorio jurídico.”
El Poder en los Delitos de Acción dependiente de Instancia de Parte Agraviada
EL artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal establece que no podrá procederse al Juicio respecto de delitos de acción dependiente de acusación o instancia de parte agraviada, sino mediante acusación privada de la víctima ante el Tribunal competente conforme a lo dispuesto en el Título VII del Libro Tercero, De Los Procedimientos Especiales pautados en el citado cuerpo normativo.
Dice el artículo 415 eiusdem que el Poder Judicial para representar al acusador privado en el proceso debe ser Especial, y expresar todos los datos de identificación de la persona contra quien se dirija la acusación y el hecho punible de que se trata, el cual se constituirá con las formalidades de los poderes para asuntos civiles, no pudiendo abarcar más de 3 abogados.
¿Qué dice nuestro Código de Procedimiento Civil sobre estas formalidades?
Los artículos 151 y siguientes del Código de Procedimiento Civil disponen las formalidades de los poderes para asuntos civiles, llámense renuncias, exhibiciones, revocatorias y sustituciones. Esta normativa establece que el poder para actos judiciales se presume otorgado para todas las instancias y recursos ordinarios o extraordinarios en todo estado y grado de la causa. Debe otorgarse en forma pública o auténtica. Es decir, apud acta, para el juicio contenido en el expediente correspondiente, ante el Secretario del Tribunal, quien firmará el acta junto con el otorgante y certificará su identidad o el que sea otorgado ante una Notaría Pública. Si el otorgante no supiere o no pudiere firmar, lo hará por él un tercero, expresándose esta circunstancia en el poder. No será válido el poder simplemente reconocido, aunque sea registrado con posterioridad.
Las Sustituciones, artículo 155:
Si en el poder se le hubiere facultado para sustituir, cuando por cualquier causa no quisiere o no pudiere seguir ejerciéndolo, el apoderado podrá sustituirlo en la persona que el poderdante le hubiese designado o le designare, y a falta de designación, en abogado capaz y solvente. Las sustituciones de poderes y las sustituciones de sustituciones, deben hacerse con las mismas formalidades que el otorgamiento de los poderes. Los apoderados y los sustitutos quedarán sujetos a las responsabilidades que establece el Código Civil para los mandatarios.
La exhibición de los documentos, artículo 156:
La exhibición de los documentos, gacetas, libros o registros mencionados en el poder, el apoderado deberá exhibirlos para su examen por el interesado y el Tribunal, en la oportunidad que se fije al efecto.
Artículo 157:
Si el Poder se hubiere otorgado en país extranjero que haya suscrito el Protocolo sobre uniformidad del Régimen Legal de los Poderes y la Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero del 01/30/75, ratificada por Venezuela el 12/18/85, deberá llenar las formalidades establecidas en dichos instrumentos, en caso contrario, deberá tener las formalidades establecidas en las leyes del país de su otorgamiento. En ambos casos, el Poder deberá estar legalizado por un magistrado del lugar o por otro funcionario público competente, y por el funcionario consular de Venezuela, o en defecto de éste, por el de una nación amiga. Caso de haberse otorgado en idioma extranjero, se lo traducirá al castellano por Intérprete Público en Venezuela.
Podrá también otorgarse el Poder ante un agente del servicio exterior de la República en el país del otorgamiento, sujetándose a las formalidades establecidas en el presente Código.
Es de tener en cuenta sobre esta norma que los artículos 1, 6 y 10 de la CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE RECEPCIÓN DE PRUEBAS EN EL EXTRANJERO cuando tengamos la necesidad de utilizar los exhortos o cartas rogatorias, ya que a solicitud del órgano jurisdiccional del Estado requirente podrá aceptarse la observancia de formalidades adicionales o de procedimientos especiales adicionales en la práctica de la diligencia solicitada a menos que sean incompatibles con la legislación del Estado requerido o de imposible cumplimiento por éste. Los requisitos son muy sencillos, que estén legalizados por el funcionario consular o agente diplomático competente, y si fuere el caso, que el exhorto o la carta rogatoria y la documentación anexa se encuentre debidamente traducido al idioma oficial del Estado requerido, es decir el castellano.
Para concretar esta idea, es bueno tener presente el artículo 37 de la Ley de Derecho Internacional Privado, el cual nos dice que los actos jurídicos son válidos, en cuanto a la forma, si cumplen los requisitos exigidos en cualquiera de los siguientes ordenamientos jurídicos:
1. El del lugar de celebración del acto;
2. El que rige el contenido del acto; o
3. El del domicilio de su otorgante o del domicilio común de sus otorgantes.
Artículo 165.
La representación de los apoderados y sustitutos cesa:
1° Por la revocación del poder, desde que ésta se introduzca en cualquier estado del juicio, aun cuando no se presente la parte ni otro apoderado por ella. No se entenderá revocado el sustituto si así no se expresare en la revocación. Para ello, el artículo 1.708 del Código Civil, señala que el nombramiento de nuevo mandatario para el mismo negocio produce la revocación del anterior, desde el día en que se hace saber el nuevo nombramiento.
2° Por la renuncia del apoderado o la del sustituto; pero la renuncia no producirá efecto respecto de las demás partes, sino desde que se haga constar en el expediente la notificación de ella al poderdante. Para ello, el artículo1.709 del Código Civil, señala que el mandatario puede renunciar el mandato notificándolo al mandante. Si la renuncia perjudica al mandante, debe indemnizársele por el mandatario, a menos que éste no pueda continuar en ejercicio del mandato sin sufrir un perjuicio grave.
3° Por la muerte, interdicción, quiebra o cesión de bienes del mandante o del apoderado o sustituto. Para ello, es importante tener presente el artículo 1.710 del Código Civil, porque lo que hace el mandatario en nombre del mandante ignorando la muerte de éste o una de las otras causas que hacen cesar el mandato, es válido, con tal que aquellos con los cuales ha contratado hayan procedido de buena fe.
4° Por la cesión o transmisión a otra persona de los derechos deducidos por el litigante, o por la caducidad de la personalidad con que obraba. Para ello, el artículo 1.557 del Código Civil, señala que la cesión que hiciere alguno de los litigantes de los derechos que ventila a quien no es parte de la causa, después del acto de la contestación al fondo de la demanda y mientras no sea dictada sentencia definitivamente firme, no surte efectos sino entre el cedente y el cesionario. Sin embargo, cuando se haga constar en los autos que la parte contraria acepta la cesión, surtirá ésta inmediatos efectos contra aquélla, y en sustitución del cedente, se hará el cesionario parte en la causa.
5° Por la presentación de otro apoderado para el mismo juicio, a menos que se haga constar lo contrario. Y siendo que la norma procesal penal indicada en el artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal habla de que el poder no puede abarcar más de 3 abogados, sobre esto lamentablemente pasa igual que en la defensa del imputado, tal y como lo señala el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta es otra absurda limitación en la defensa que no tiene ningún sentido. Mientras no sea decretada la inconstitucionalidad de esta norma, pues debemos convivir con su sometido e injusto criterio.
Finalmente, señala este artículo 165 del Código de Procedimiento Civil que la sola presentación personal de la parte en el juicio no causará la revocatoria del poder ni de la sustitución, a menos que se haga constar lo contrario.
Veamos 2 Jurisprudencias de la Sala de Casación Civil del Tribunal supremo de Justicia:
Sentencia Número 319 del 17/07/2002:
“La impugnación del mandato judicial debe estar orientada mas que a resaltar la carencia o deficiencia de los aspectos formales del documento, hacia aquéllos de fondo necesarios para que el mismo pueda considerarse eficaz, es decir los requisitos intrínsecos que, de no estar presentes en él, puedan hacerlo inválido para los efectos de la representación conferida, entre otros la identificación del poderdante, o el no haber sido otorgado ante la autoridad competente capaz de darle fe pública y carácter de documento auténtico...”
Sentencia Número 258 del 03/08/2000:
“...Al respecto, la Sala ha expresado en innumerables fallos, que la impugnación de los mandatos ha de verificarse en la primera oportunidad inmediatamente después de su consignación en que la parte, interesada en su desistimiento, actúe en el proceso, de lo contrario, hay que presumir que tácitamente se ha admitido como buena y legítima la representación que ha invocado el apoderado judicial...”
¿Qué debería contener el Poder Penal y Civil?
Debe contener la más completa identificación del poderdante, esto es el requisito de sus nombres y apellidos y número de cédula de identidad o pasaporte y nacionalidad, como mínimo. Si es una persona jurídica, pues todos sus datos de identificación, tales como denominación, fecha de constitución, Registro de Información Fiscal (RIF), datos de registro y la identificación de los ciudadanos que firman en nombre de la persona jurídica acompañando el estatuto o la asamblea respectiva. Luego, sobre la declaración que deba hacer el o la poderdante, en la cual se indique, entre otras cosas, y como inicial recomendación, es que se coloque la completa identificación del abogado o de los abogados que actuarán en el proceso penal, empezando por los nombres y apellidos, la cédula de identidad o pasaporte, su número de inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado, su número de Colegio de Abogados y la inscripción en el Tribunal Supremo de Justicia para actuar en Casación, si éstos tuvieren más de 5 años de graduados, y el caso mereciere pena superior a los 4 años, los hechos punibles.
Es imprescindible saber cómo van a actuar los abogados en el proceso, si es conjunta o separadamente para que representen, sostengan y defiendan los derechos e intereses en el delito que debe ser descrito con detalle y precisión, colocando su denominación y articulado, y si es posible la identificación de los ciudadanos involucrados. En casos de delitos de acción privada, es obvio que debe tener la completa identificación en contra de quien se va a proceder judicialmente y señalar con toda precisión de que delito se trata.
Indistintamente, este Poder puede contener la posibilidad de accionar y representar, sostener y defender los derechos e intereses de la víctima en la reclamación civil, que se deriva directamente del hecho punible, ya sea por la lesión sufrida, o si son delitos patrimoniales, pues los más comunes son los daños y perjuicios materiales, lucro cesante, daño emergente, entre otros. Si son delitos contra las personas, como lesiones, violación y homicidio, es conveniente colocar también, el reclamo de los daños morales. Recordemos que la protección judicial general de las víctimas está pautada en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde se establece que tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal siendo esa protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho, como un deber primordial del Estado, de proteger a las víctimas frente a los delitos comunes, como lo estatuye el artículo 30 de la Constitución.
Se debe resaltar en este instrumento todas las gestiones inherentes a la representación judicial en todo el proceso penal y en el civil derivado de la indemnización y reparación por los delitos cometidos, tales como:
• Introducir y explanar la Querella o presentar una Acusación Privada en los delitos dependientes de instancia de parte;
• Intentar Recusaciones;
• Firmar Acuerdos Reparatorios;
• Promover y Evacuar toda clase de Pruebas; inclusive aquellas pruebas complementarias que hayan tenido conocimiento con posterioridad a la Audiencia Preliminar;
• Hacer Inspecciones Judiciales y Extrajudiciales;
• Presentar toda clase de Escritos y ampliar los mismos;
• Asistir a la Audiencias de Flagrancia o Preliminar, Conciliación (lo cual dependerá del caso), de Juicio, y en las Cortes de Apelaciones, la Sala de Casación Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia;
• Interrogar al imputado, expertos y testigos en el debate del Juicio.
• Solicitar la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas en caso que el Tribunal de Juicio observe la posibilidad de una nueva calificación jurídica;
• Adherirse a la Acusación Fiscal o presentar una propia contra el imputado o los imputados en los delitos de acción pública;
• Impugnar el Sobreseimiento o la Sentencia Absolutoria;
• Hacer uso de todos los Recursos Ordinarios y Extraordinarios que la ley contempla, talas como Apelación de Autos y de Sentencia definitiva, Nulidad Absoluta y/o Relativa, Revocación, Amparo Constitucional, Interpretación, Revisión, Casación y el de Queja;
• Intentar y/o contestar Demandas;
• Oponer Cuestiones Previas y/o Excepciones, Reconvenciones y/o contestarlas;
• De conformidad con lo establecido en el artículo 1.688 del Código Civil, colocar las facultades para Transigir, Convenir, Desistir;
• De conformidad con lo establecido en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, solicitar decisiones según la equidad y disponer del Derecho en litigio;
• Comprometer en árbitros arbitradores o de Derecho;
• Solicitar y ejecutar toda clase de Medidas, sean éstas preventivas, cautelares o ejecutivas, relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles;
• Si el poderdante es una persona natural, solicitar Medidas de Protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia;
• Darse por citados o notificados, con facultades para seguir el juicio penal y el civil en todas sus instancias, grados, trámites e incidencias hasta su total terminación;
• Recibir cantidades de dinero otorgando sus correspondientes recibos o finiquito;
• Sustituir el Poder en todo o en parte reservándose o no su ejercicio en abogados de su confianza;
• Y en general, ejercer plenamente y sin limitación alguna la representación judicial, toda vez que las facultades enumeradas son meramente enunciativas.
Dice el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, la definición de lo que es una víctima. Este dispone que se consideraran víctimas a las personas naturales y jurídicas siguientes:
1) A la persona natural y a la jurídica directamente ofendida por el delito. Sobre esto tenemos la Sentencia Número 418 de la Sala de Casación Penal, del 26/07/07 EXP. N° 2007-185, en la cual las Naciones Unidas establecen la definición muy completa y precisa de quiénes se entenderán por víctimas:
“…..a las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros.”
En los siguientes casos, deben ser anexados, ya sea en la Notaría Pública donde se vaya a otorgar el Poder o en el Tribunal que lleve la causa, los siguientes documentos:
2) Al cónyuge, la constancia, partida o acta de matrimonio.
3) A la persona con quien haga vida marital por más de 2 años, la constancia de concubinato.
4) Los hijos, las partidas o actas de nacimientos.
5) El padre adoptivo, la documentación relacionada con la adopción.
6) A los parientes dentro del 4to. grado de consanguinidad o 2do. de afinidad, la demostración de tales vínculos con las partidas de nacimiento de los familiares involucrados.
7) Al heredero, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o muerte del ofendido, se debe acompañar el acta o partida de defunción o pudiera ser la declaración sucesoral.
8) Cuando el delito sea cometido en perjuicio de un incapaz o de un menor de edad, pues sus representantes legales, el padre y madre son los que deben firmar el Poder, por tener la patria potestad compartida. A menos que la tenga uno sólo de los padres, el cual deberá acompañar la Sentencia respectiva.
9) A los socios, accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan; para cumplir con la legitimación, debe acompañarse el registro mercantil o subalterno respectivo, ya sea el documento constitutivo estatutario o la asamblea donde conste la composición accionaria, quienes son sus miembros de junta directiva, los cargos, en fin, los documentos auténticos para la vista del funcionario público que debe dejar constancia mediante una nota, y que acrediten la cualidad, autorización o representación legal, colocando los datos esenciales como origen, identificaciones y fechas como requisitos de plena validez, eficacia y existencia.
La Sentencia Número 258 de la Sala de Casación Civil, Expediente Nº 99-592 de fecha 03/08/2000, nos habla sobre los deberes del otorgante del Poder:
“....que cuando se trate de poderes a nombre de otra persona natural o jurídica, el otorgante debe enunciar y exhibir al funcionario que autorice el acto, todos los recaudos que tienden a acreditar su representación, recaudos de los cuales el funcionario dejará constancia en la forma prescrita en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, bien sea en la nota de autenticación del documento o en nota aparte, pero agregada al poder"... Para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil solamente es necesario enunciar en el poder y exhibir al funcionario que presencie el otorgamiento los documentos, libros, gacetas o registros donde conste el carácter con que actúe el otorgante...".
Es bueno acotar lo dispuesto en el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil, el cual indica que sólo podrán ejercer Poderes en Juicio quienes sean abogados en ejercicio, conforme a las disposiciones de la Ley de Abogados.
Establece el artículo 3 de la Ley de Abogados de 1967, que para comparecer por otro en los juicios, evacuar consultas jurídicas, verbales o escritas y realizar cualquier gestión inherente a la abogacía, se requiere poseer el título de abogado, salvo las excepciones contempladas en la Ley. Más adelante, señala el artículo 4 de la mencionada Ley, que toda persona puede utilizar los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses. Sin embargo, quien sin ser abogado deba estar en juicio como actor, como demandado o cuando se trate de quien ejerza la representación por disposición de la Ley o en virtud de contrato, deberá nombrar abogado, para que lo represente o asista en todo el proceso. Si la parte se negare a designar abogado esta designación la hará el Juez.
El artículo 3 de la Ley de Abogados también dispone que los representantes legales de personas o de derechos ajenos, los presidentes o representantes de sociedades cooperativas, asociaciones o sociedades civiles o mercantiles que no fueren abogados, no podrán comparecer en juicio a nombre de sus representados, sin la asistencia de abogados en ejercicio.
10) A las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito.
Sobre este tema, hay una singularidad donde no se requiere el Poder Judicial, y es la asistencia especial se encuentra en el artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que la persona ofendida directamente por el delito podrá delegar, en una asociación de protección o ayuda a las víctimas, el ejercicio de sus derechos cuando sea más conveniente para la defensa de sus intereses. En este caso, no será necesario Poder Especial y bastará que la delegación de derechos conste en un escrito firmado por la víctima y el representante legal de la entidad.
Del mismo modo, la defensa de los intereses difusos de los administrados afectados por casos como corrupción o delitos contra el medio ambiente, ante el reto de proteger los bienes que emergen, utilizando las asociaciones civiles, fundaciones y otros entes con personalidad jurídica, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos mediante la administración de justicia penal para garantizar y evitar arbitrariedades e impunidad, debe verificarse en primer lugar, el objeto de estas personas jurídicas y en segundo lugar, su fecha de creación, lo cual se hará con la entrega del documento constitutivo al Tribunal competente.
Al final de este artículo 119 eiusdem, se señala, inconstitucional e inviablemente que: “si las víctimas fueren varias, éstas deberán actuar por medio de una sola representación”.
Esta imponente frase es una enorme torpeza del Código Orgánico Procesal Penal. Es inviable porque el supuesto ahorro que quiso el legislador al idear una supuesta correlación entre varias víctimas y una sola representación, no se ve en ninguna parte de la llamada representación judicial de los accionantes en cualquiera de los variados procesos contenciosos venezolanos. Obligarlos a tener una sola representación es hasta sustancialmente absurdo y por ello la rechazo en forma contundente. Si bien, las víctimas están vinculadas por el hecho punible que los afectó, no es menos cierto que hay por lo general, intereses contrapuestos que no pueden ni podrán ser evitados, y que en consideraciones de dogmática penal, como tipicidad, culpabilidad, antijuricidad, grados de participación, entre otros, no necesariamente pueden llevarse de la mano frente a los distintos daños causados a las víctimas por los victimarios. Ahora, cuando tenemos el carácter concursal de la imputación, como lo diría Eric Lorenzo Pérez Sarmiento en su obra "Los Fundamentos de la Defensa Penal", página 133, en las llamadas tesis de defensa diferentes y absolutamente compatibles, respecto a cada uno de los delitos imputados por un mismo hecho, a veces puede ser permitida. Aunque en muchos casos, sostengo es inconstitucional porque esta imposición procesal viola la autonomía de la libertad y la voluntad de la víctima individualmente considerada, frente a la escogencia de su sagrado y legítimo derecho a la defensa contenido en el artículo 49 constitucional, ya que en casos de fraudes masivos con innumerables afectados, lo más probable es que no haya intereses comunes, similares o exactos, porque el daño causado a algunas sea mayor que a otras, y si éstas no desean quedarse frente a una sola representación, esta norma poco razonable los obliga. O en el caso más sencillo de 2 víctimas frente a un hecho punible, esta tesis única de defensa es y luce hasta incompatible, puesto que una puede estar en contraposición de la otra con la estrategia de la representación judicial, ya sea por inconformidad o inconveniencia, actitud, defensa pública o privada, o de excusas absolutorias, causales de justificación, etc.
Veamos algunas Sentencias relacionadas con estos temas:
Sentencia Número 1.333, del 13/08/2008 de la Sala Constitucional:
“De conformidad con lo que preceptúan los artículos 166 del Código de Procedimiento Civil y 4 de la Ley de Abogados, para el ejercicio de un poder judicial dentro de un proceso, se requiere la cualidad de abogado en ejercicio, lo cual no puede suplirse ni siquiera con la asistencia de un profesional del derecho, salvo que la persona actúe en el ejercicio de sus derechos e intereses, lo cual, a todas luces, vicia de nulidad el mandato judicial que hubiere sido otorgado por ilicitud de su objeto de conformidad con lo que preceptúa el artículo 1.155 del Código Civil, por la imposibilidad jurídica en que se encuentra quien no es abogado de ejecutarlo; razón por la cual, cuando una persona que no es abogado ejerce actuaciones judiciales en nombre de otro (a menos que sea su representante legal), incurre en una manifiesta falta de representación, porque carece de esa especial capacidad de postulación que sí detenta todo abogado que no se encuentre inhabilitado para el ejercicio libre de la profesión, conforme a lo que establecen la Ley de Abogados y demás leyes de la República; ello, además, en forma insubsanable, ya que no hay manera de que adquiera la capacidad de postulación que no tenía cuando actuó sin ella. Así se establece”.
El ciudadano Joaquín Santolaria López, sin ser abogado en ejercicio, esto es, sin tener la capacidad de postulación, actúa en juicio como apoderado del ciudadano Julio Santolaria López, sin tener la capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, lo que no es subsanable en modo alguno.
De acuerdo con las referidas normas es necesario para comparecer a un juicio, estar asistido o representado por un profesional del derecho. Dicha tarea está reservada por expresa disposición de la ley a quienes ostentan el título de abogado, con la finalidad de que cualquier solicitud judicial tenga el debido sustento jurídico.
Sentencia Número 2.324 del 22/08/2003 de la Sala Constitucional:
“…para el ejercicio de un poder judicial dentro de un proceso, se requiere la cualidad de abogado en ejercicio, lo cual no puede suplirse ni siquiera con la asistencia de un profesional del derecho, salvo que la persona actúe en el ejercicio de sus propios derechos e intereses. De tal forma que, cuando una persona, sin que sea abogado, ejerce poderes judiciales, incurre en una manifiesta falta de representación, al carecer de esa especial capacidad de postulación que detenta todo abogado que no se encuentre inhabilitado para el ejercicio libre de la profesión, conforme a lo que establecen la Ley de Abogados y demás leyes de la República.
Sentencia Número 353 del 14/07/09 de la Sala de Casación Penal, en el Expediente C09-190:
“…para ejercer el recurso de casación como víctima se requiere la asistencia de un profesional del Derecho”.
Sentencia Número 889 del 06/07/09 de la Sala Constitucional, Exp. 09-0496:
“…la Sala constata que el Tribunal Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al concluir la celebración de la audiencia preliminar, inadmitió la acusación particular propia interpuesta por la ciudadana Nelly Luisa Bravo, y admitió parcialmente la acusación particular propia presentada por el ciudadano Nilso Benito Bravo, lo que, a juicio de este alto Tribunal, no implica que dicho Juzgado de Control hubiese contrariado lo señalado en el último aparte del artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal.
En efecto, si bien es cierto que el referido último aparte del artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal establece que si las víctimas fueren varias deberán actuar por medio de una sola representación; también es cierto que en el proceso penal que motivó el amparo sólo fue aceptada, mediante la admisión parcial de la acusación particular propia del ciudadano Nilso Benito Bravo, la participación de una sola víctima, quien, en el presente caso ostentaba esa cualidad de conformidad con lo señalado en el cardinal 2 de esa misma disposición normativa, que dispone que se considerarán como víctima al cónyuge o la persona con quien haga vida marital por más de dos años, hijo o padre adoptivo, parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad, y al heredero, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido.
En ese sentido, cabe recalcar que en el presente caso la actuación de la víctima se formalizó en el proceso penal con la admisión parcial de la acusación particular propia del ciudadano Nilso Benito Bravo, por lo que no existió, como erradamente lo señaló la parte accionante, una actuación de una multiplicidad de víctimas dentro de ese proceso, debido a que a una sola de las víctimas se le dio el carácter de querellante, al haberse inadmitido la acusación particular propia de la ciudadana Nelly Luisa Bravo.
Por lo tanto, esta Sala advierte que la admisión de una sola acusación particular propia en el proceso penal que motivó el amparo no acarrea per se una contradicción con lo señalado en el último aparte del artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que el Tribunal Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia actuó como órgano jurisdiccional encargado de subsanar cualquier vicio cometido por las partes, para que el proceso se encuentre depurado en la fase de juicio oral y público...”
Sentencia Número 00898 del 28/09/2010, de la Sala Político-Administrativa, Ponente YOLANDA JAIMES GUERRERO, EXP. N° 1996-12990, en el caso GONZALO CONTRERAS versus BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL:
“…el ejercicio de la profesión de abogado puede ser individual o mediante la asociación de varios de ellos que de forma voluntaria deciden agruparse y en este último caso, tal voluntad puede manifestarse a través de la constitución y formal inscripción de una sociedad civil ante la oficina de registro competente o existir al amparo de una estructura de hecho. En cualquiera de estos dos (2) casos de formas de asociación, la relación contractual respecto al ejercicio del mandato se configura con el escritorio jurídico.”
El Poder en los Delitos de Acción dependiente de Instancia de Parte Agraviada
EL artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal establece que no podrá procederse al Juicio respecto de delitos de acción dependiente de acusación o instancia de parte agraviada, sino mediante acusación privada de la víctima ante el Tribunal competente conforme a lo dispuesto en el Título VII del Libro Tercero, De Los Procedimientos Especiales pautados en el citado cuerpo normativo.
Dice el artículo 415 eiusdem que el Poder Judicial para representar al acusador privado en el proceso debe ser Especial, y expresar todos los datos de identificación de la persona contra quien se dirija la acusación y el hecho punible de que se trata, el cual se constituirá con las formalidades de los poderes para asuntos civiles, no pudiendo abarcar más de 3 abogados.
¿Qué dice nuestro Código de Procedimiento Civil sobre estas formalidades?
Los artículos 151 y siguientes del Código de Procedimiento Civil disponen las formalidades de los poderes para asuntos civiles, llámense renuncias, exhibiciones, revocatorias y sustituciones. Esta normativa establece que el poder para actos judiciales se presume otorgado para todas las instancias y recursos ordinarios o extraordinarios en todo estado y grado de la causa. Debe otorgarse en forma pública o auténtica. Es decir, apud acta, para el juicio contenido en el expediente correspondiente, ante el Secretario del Tribunal, quien firmará el acta junto con el otorgante y certificará su identidad o el que sea otorgado ante una Notaría Pública. Si el otorgante no supiere o no pudiere firmar, lo hará por él un tercero, expresándose esta circunstancia en el poder. No será válido el poder simplemente reconocido, aunque sea registrado con posterioridad.
Las Sustituciones, artículo 155:
Si en el poder se le hubiere facultado para sustituir, cuando por cualquier causa no quisiere o no pudiere seguir ejerciéndolo, el apoderado podrá sustituirlo en la persona que el poderdante le hubiese designado o le designare, y a falta de designación, en abogado capaz y solvente. Las sustituciones de poderes y las sustituciones de sustituciones, deben hacerse con las mismas formalidades que el otorgamiento de los poderes. Los apoderados y los sustitutos quedarán sujetos a las responsabilidades que establece el Código Civil para los mandatarios.
La exhibición de los documentos, artículo 156:
La exhibición de los documentos, gacetas, libros o registros mencionados en el poder, el apoderado deberá exhibirlos para su examen por el interesado y el Tribunal, en la oportunidad que se fije al efecto.
Artículo 157:
Si el Poder se hubiere otorgado en país extranjero que haya suscrito el Protocolo sobre uniformidad del Régimen Legal de los Poderes y la Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero del 01/30/75, ratificada por Venezuela el 12/18/85, deberá llenar las formalidades establecidas en dichos instrumentos, en caso contrario, deberá tener las formalidades establecidas en las leyes del país de su otorgamiento. En ambos casos, el Poder deberá estar legalizado por un magistrado del lugar o por otro funcionario público competente, y por el funcionario consular de Venezuela, o en defecto de éste, por el de una nación amiga. Caso de haberse otorgado en idioma extranjero, se lo traducirá al castellano por Intérprete Público en Venezuela.
Podrá también otorgarse el Poder ante un agente del servicio exterior de la República en el país del otorgamiento, sujetándose a las formalidades establecidas en el presente Código.
Es de tener en cuenta sobre esta norma que los artículos 1, 6 y 10 de la CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE RECEPCIÓN DE PRUEBAS EN EL EXTRANJERO cuando tengamos la necesidad de utilizar los exhortos o cartas rogatorias, ya que a solicitud del órgano jurisdiccional del Estado requirente podrá aceptarse la observancia de formalidades adicionales o de procedimientos especiales adicionales en la práctica de la diligencia solicitada a menos que sean incompatibles con la legislación del Estado requerido o de imposible cumplimiento por éste. Los requisitos son muy sencillos, que estén legalizados por el funcionario consular o agente diplomático competente, y si fuere el caso, que el exhorto o la carta rogatoria y la documentación anexa se encuentre debidamente traducido al idioma oficial del Estado requerido, es decir el castellano.
Para concretar esta idea, es bueno tener presente el artículo 37 de la Ley de Derecho Internacional Privado, el cual nos dice que los actos jurídicos son válidos, en cuanto a la forma, si cumplen los requisitos exigidos en cualquiera de los siguientes ordenamientos jurídicos:
1. El del lugar de celebración del acto;
2. El que rige el contenido del acto; o
3. El del domicilio de su otorgante o del domicilio común de sus otorgantes.
Artículo 165.
La representación de los apoderados y sustitutos cesa:
1° Por la revocación del poder, desde que ésta se introduzca en cualquier estado del juicio, aun cuando no se presente la parte ni otro apoderado por ella. No se entenderá revocado el sustituto si así no se expresare en la revocación. Para ello, el artículo 1.708 del Código Civil, señala que el nombramiento de nuevo mandatario para el mismo negocio produce la revocación del anterior, desde el día en que se hace saber el nuevo nombramiento.
2° Por la renuncia del apoderado o la del sustituto; pero la renuncia no producirá efecto respecto de las demás partes, sino desde que se haga constar en el expediente la notificación de ella al poderdante. Para ello, el artículo1.709 del Código Civil, señala que el mandatario puede renunciar el mandato notificándolo al mandante. Si la renuncia perjudica al mandante, debe indemnizársele por el mandatario, a menos que éste no pueda continuar en ejercicio del mandato sin sufrir un perjuicio grave.
3° Por la muerte, interdicción, quiebra o cesión de bienes del mandante o del apoderado o sustituto. Para ello, es importante tener presente el artículo 1.710 del Código Civil, porque lo que hace el mandatario en nombre del mandante ignorando la muerte de éste o una de las otras causas que hacen cesar el mandato, es válido, con tal que aquellos con los cuales ha contratado hayan procedido de buena fe.
4° Por la cesión o transmisión a otra persona de los derechos deducidos por el litigante, o por la caducidad de la personalidad con que obraba. Para ello, el artículo 1.557 del Código Civil, señala que la cesión que hiciere alguno de los litigantes de los derechos que ventila a quien no es parte de la causa, después del acto de la contestación al fondo de la demanda y mientras no sea dictada sentencia definitivamente firme, no surte efectos sino entre el cedente y el cesionario. Sin embargo, cuando se haga constar en los autos que la parte contraria acepta la cesión, surtirá ésta inmediatos efectos contra aquélla, y en sustitución del cedente, se hará el cesionario parte en la causa.
5° Por la presentación de otro apoderado para el mismo juicio, a menos que se haga constar lo contrario. Y siendo que la norma procesal penal indicada en el artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal habla de que el poder no puede abarcar más de 3 abogados, sobre esto lamentablemente pasa igual que en la defensa del imputado, tal y como lo señala el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta es otra absurda limitación en la defensa que no tiene ningún sentido. Mientras no sea decretada la inconstitucionalidad de esta norma, pues debemos convivir con su sometido e injusto criterio.
Finalmente, señala este artículo 165 del Código de Procedimiento Civil que la sola presentación personal de la parte en el juicio no causará la revocatoria del poder ni de la sustitución, a menos que se haga constar lo contrario.
Veamos 2 Jurisprudencias de la Sala de Casación Civil del Tribunal supremo de Justicia:
Sentencia Número 319 del 17/07/2002:
“La impugnación del mandato judicial debe estar orientada mas que a resaltar la carencia o deficiencia de los aspectos formales del documento, hacia aquéllos de fondo necesarios para que el mismo pueda considerarse eficaz, es decir los requisitos intrínsecos que, de no estar presentes en él, puedan hacerlo inválido para los efectos de la representación conferida, entre otros la identificación del poderdante, o el no haber sido otorgado ante la autoridad competente capaz de darle fe pública y carácter de documento auténtico...”
Sentencia Número 258 del 03/08/2000:
“...Al respecto, la Sala ha expresado en innumerables fallos, que la impugnación de los mandatos ha de verificarse en la primera oportunidad inmediatamente después de su consignación en que la parte, interesada en su desistimiento, actúe en el proceso, de lo contrario, hay que presumir que tácitamente se ha admitido como buena y legítima la representación que ha invocado el apoderado judicial...”
¿Qué debería contener el Poder Penal y Civil?
Debe contener la más completa identificación del poderdante, esto es el requisito de sus nombres y apellidos y número de cédula de identidad o pasaporte y nacionalidad, como mínimo. Si es una persona jurídica, pues todos sus datos de identificación, tales como denominación, fecha de constitución, Registro de Información Fiscal (RIF), datos de registro y la identificación de los ciudadanos que firman en nombre de la persona jurídica acompañando el estatuto o la asamblea respectiva. Luego, sobre la declaración que deba hacer el o la poderdante, en la cual se indique, entre otras cosas, y como inicial recomendación, es que se coloque la completa identificación del abogado o de los abogados que actuarán en el proceso penal, empezando por los nombres y apellidos, la cédula de identidad o pasaporte, su número de inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado, su número de Colegio de Abogados y la inscripción en el Tribunal Supremo de Justicia para actuar en Casación, si éstos tuvieren más de 5 años de graduados, y el caso mereciere pena superior a los 4 años, los hechos punibles.
Es imprescindible saber cómo van a actuar los abogados en el proceso, si es conjunta o separadamente para que representen, sostengan y defiendan los derechos e intereses en el delito que debe ser descrito con detalle y precisión, colocando su denominación y articulado, y si es posible la identificación de los ciudadanos involucrados. En casos de delitos de acción privada, es obvio que debe tener la completa identificación en contra de quien se va a proceder judicialmente y señalar con toda precisión de que delito se trata.
Indistintamente, este Poder puede contener la posibilidad de accionar y representar, sostener y defender los derechos e intereses de la víctima en la reclamación civil, que se deriva directamente del hecho punible, ya sea por la lesión sufrida, o si son delitos patrimoniales, pues los más comunes son los daños y perjuicios materiales, lucro cesante, daño emergente, entre otros. Si son delitos contra las personas, como lesiones, violación y homicidio, es conveniente colocar también, el reclamo de los daños morales. Recordemos que la protección judicial general de las víctimas está pautada en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde se establece que tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal siendo esa protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho, como un deber primordial del Estado, de proteger a las víctimas frente a los delitos comunes, como lo estatuye el artículo 30 de la Constitución.
Se debe resaltar en este instrumento todas las gestiones inherentes a la representación judicial en todo el proceso penal y en el civil derivado de la indemnización y reparación por los delitos cometidos, tales como:
• Introducir y explanar la Querella o presentar una Acusación Privada en los delitos dependientes de instancia de parte;
• Intentar Recusaciones;
• Firmar Acuerdos Reparatorios;
• Promover y Evacuar toda clase de Pruebas; inclusive aquellas pruebas complementarias que hayan tenido conocimiento con posterioridad a la Audiencia Preliminar;
• Hacer Inspecciones Judiciales y Extrajudiciales;
• Presentar toda clase de Escritos y ampliar los mismos;
• Asistir a la Audiencias de Flagrancia o Preliminar, Conciliación (lo cual dependerá del caso), de Juicio, y en las Cortes de Apelaciones, la Sala de Casación Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia;
• Interrogar al imputado, expertos y testigos en el debate del Juicio.
• Solicitar la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas en caso que el Tribunal de Juicio observe la posibilidad de una nueva calificación jurídica;
• Adherirse a la Acusación Fiscal o presentar una propia contra el imputado o los imputados en los delitos de acción pública;
• Impugnar el Sobreseimiento o la Sentencia Absolutoria;
• Hacer uso de todos los Recursos Ordinarios y Extraordinarios que la ley contempla, talas como Apelación de Autos y de Sentencia definitiva, Nulidad Absoluta y/o Relativa, Revocación, Amparo Constitucional, Interpretación, Revisión, Casación y el de Queja;
• Intentar y/o contestar Demandas;
• Oponer Cuestiones Previas y/o Excepciones, Reconvenciones y/o contestarlas;
• De conformidad con lo establecido en el artículo 1.688 del Código Civil, colocar las facultades para Transigir, Convenir, Desistir;
• De conformidad con lo establecido en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, solicitar decisiones según la equidad y disponer del Derecho en litigio;
• Comprometer en árbitros arbitradores o de Derecho;
• Solicitar y ejecutar toda clase de Medidas, sean éstas preventivas, cautelares o ejecutivas, relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles;
• Si el poderdante es una persona natural, solicitar Medidas de Protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia;
• Darse por citados o notificados, con facultades para seguir el juicio penal y el civil en todas sus instancias, grados, trámites e incidencias hasta su total terminación;
• Recibir cantidades de dinero otorgando sus correspondientes recibos o finiquito;
• Sustituir el Poder en todo o en parte reservándose o no su ejercicio en abogados de su confianza;
• Y en general, ejercer plenamente y sin limitación alguna la representación judicial, toda vez que las facultades enumeradas son meramente enunciativas.
ARTICULO DE OPINIÓN El Poder Penal y Civil del Imputado en el Proceso Penal
Tal y como lo indica el artículo 137 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado tiene derecho a nombrar un abogado de su confianza como defensor. Si no lo hace, el Juez le designará un defensor público desde el primer acto de procedimiento o, perentoriamente, antes de prestar declaración. Si prefiere defenderse personalmente, el Juez lo permitirá sólo cuando no perjudique la eficacia de la defensa técnica. La intervención del defensor no menoscaba el derecho del imputado a formular solicitudes y observaciones.
Las condiciones para ejercer las funciones de defensor en el proceso penal, están contenidas en el artículo 138 del Código Orgánico Procesal Penal, para ello se requiere ser abogado, no tener impedimento para el ejercicio libre de la profesión conforme a la Ley de Abogados y estar en pleno goce de sus derechos civiles y políticos.
Si bien el nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad, como dice el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez designado por el imputado por cualquier medio, el defensor debe aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en el acta respectiva. En esta oportunidad, el defensor deberá señalar su domicilio o residencia. El Juez deberá tomar el juramento dentro de las 24 horas siguientes a la solicitud del defensor designado por el imputado. Acá también tenemos la absurda limitación númerica, que no existe en ningún proceso contencioso venezolano, cuando señala que el imputado no podrá nombrar más de 3 defensores, quienes ejercerán sus funciones conjunta o separadamente, salvo lo dispuesto en el artículo 146 sobre el defensor auxiliar, ya que para las diligencias que hayan de practicarse fuera del lugar del proceso, si el defensor manifiesta que no puede asistir a ellas, nombrará defensor auxiliar en los casos en que sea necesario. Sobre esto, la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 28/10/2002, Expediente Número 02-2299, ha dicho lo siguiente:
“El artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal prevé que el imputado tiene el derecho a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público.
Igualmente, el artículo 137 eiusdem señala que el imputado tiene derecho a nombrar un abogado de confianza como defensor. Si no lo hace, el Juez le designará un defensor público desde el primer acto de procedimiento o, perentoriamente, antes de prestar declaración.
Por su parte, el artículo 143 ibídem, dispone que en caso de muerte, renuncia o excusa, o bien porque el nombramiento haya sido revocado, deberá procederse a nuevo nombramiento dentro de las veinticuatro horas, o la designación de defensor público.
Ahora bien, las anteriores disposiciones normativas ciertamente establecen que es un derecho del imputado, para garantizarle a plenitud su derecho a la defensa, estar asistido en el transcurso de proceso penal por un abogado, el cual, prima facie debe ser de su confianza, por lo que necesariamente antes de realizar algún acto de procedimiento, el Tribunal que conozca la causa debe preguntarle si desea nombrar a un abogado para que asuma su defensa técnica. Igualmente, se precisa que los parientes del imputado o del acusado, también pueden designar al abogado privado.
Una vez que conste la designación del defensor privado, el abogado deberá acudir a la sede del Tribunal para aceptar y juramentarse, dentro de las veinticuatro horas, como lo dispone el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal.
En caso que el imputado o acusado no tenga un abogado de confianza, o bien no tenga recursos para contratarlo, entre otras razones, el Juez de la causa penal deberá designarle un defensor público para que lo asista en el proceso, pero ello implica que debe oírlo para que señale, de manera expresa, si no puede ser asistido por un defensor privado.
Una vez oído, y negada la posibilidad de que sea asistido por un abogado privado, es cuando el Tribunal debe designarle una defensor público, el cual está en la obligación de asumir su defensa como lo establece el artículo 80 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Por tanto, se precisa que debe siempre oírse al imputado o al acusado para que designe a su abogado de confianza, ya sea por primera vez o bien en el caso que quiera hacer un nuevo nombramiento, cuando el anterior se haya excusado, renunciado o fallecido. No obstante, dado que el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el nombramiento de defensor no está sujeto a ninguna formalidad, si el imputado o acusado se encuentra recluido podrá hacerlo por cualquier medio, como ocurre cuando un director de un centro de reclusión levanta un acta en donde deja constancia de la nueva designación hecha por el recluso.”
Es importante destacar que si está libre la persona, ésta puede otorgar un Poder Judicial ante una Notaría Publica o ante el mismo Tribunal que lleva su causa, mediante el Poder Apud Acta. El artículo 144 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que el nombramiento por el imputado de un defensor, hace cesar en sus funciones al defensor público o al defensor de oficio que haya venido ejerciéndolas. El nombramiento, por el imputado, de un subsiguiente defensor, no revoca el anterior hecho por él, salvo que expresamente manifieste su voluntad en ese sentido. Es interesante señalar que la Sentencia Número 729 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº A07-0416 de fecha 18/12/2007 ha dicho que:
“...la solicitud e imposición de la defensa técnica, sin el consentimiento del imputado, constituye un acto que violenta el derecho a la defensa, más aún cuando se había dejado constancia de la voluntad de ser asistido por profesionales del derecho distintos al defensor público y para el momento ya se había constituido la defensa...”
¿Qué debería contener el Poder?
Debe contener la más completa identificación del poderdante, esto es el requisito de sus nombres y apellidos y número de cédula de identidad o pasaporte y nacionalidad, como mínimo. Luego, sobre la declaración que deba hacer el poderdante, en la cual se indique, entre otras cosas, y como inicial recomendación es que se coloque la completa identificación del abogado o de los abogados que actuarán en el proceso penal, empezando por los nombres y apellidos, la cédula de identidad, su número de inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado, su número de Colegio de Abogados y la inscripción en el Tribunal Supremo de Justicia para actuar en Casación, si éstos tuvieren más de cinco años de graduados, y el caso mereciere pena superior a los 4 años los hechos punibles.
Es imprescindible saber cómo van a actuar los abogados en el proceso, si es conjunta o separadamente para que representen, sostengan y defiendan los derechos e intereses en el delito que debe ser descrito con detalle y precisión, colocando su denominación y articulado, y si es posible la identificación de los ciudadanos involucrados. Igualmente, este Poder Penal y Civil puede contener la posibilidad de accionar y representar, sostener y defender los derechos e intereses del imputado que resultó absuelto por sentencia definitivamente firme, en la reclamación civil, que se derivó del hecho punible, o si son delitos patrimoniales, pues los más comunes son los daños y perjuicios materiales, lucro cesante, daño emergente, entre otros. Si son delitos contra las personas, como lesiones, violación y homicidio, es conveniente colocar igualmente, el reclamo de los daños morales, ya que llevar un proceso penal a cuestas, además de que tarda demasiado, afecta indudablemente la moral si la persona imputada es finalmente declarada inocente.
Se debe resaltar en este instrumento todas las gestiones inherentes a la representación judicial, tales como:
· Intentar y contestar demandas u oponer reconvenciones y excepciones;
· Intentar recusaciones;
· Firmar acuerdos reparatorios;
· Promover y evacuar toda clase de pruebas; tales como documentales, testigos, allanamientos, peritajes, entre otros.
· Hacer inspecciones judiciales y extrajudiciales;
· Presentar toda clase de escritos y ampliar los mismos;
· Hacer uso de todos los Recursos Ordinarios y Extraordinarios que la ley contempla, inclusive el de Amparo Constitucional, Interpretación Constitucional, Revisión Penal, Revisión Constitucional, Casación Penal y Civil y finalmente, el de Queja;
· Transigir, convenir, desistir, solicitar decisiones según la equidad, disponer del Derecho en litigio;
· Comprometer en árbitros arbitradores o de Derecho;
· Solicitar y ejecutar toda clase de medidas, sean éstas preventivas, cautelares o ejecutivas;
· Darse por citados o notificados, con facultades para seguir el juicio en todas sus instancias, grados, trámites e incidencias hasta su total terminación;
· Recibir cantidades de dinero otorgando sus correspondientes recibos o finiquitos, sustituir el Poder en todo o en parte reservándose o no su ejercicio en abogados de su confianza;
· Y en general, ejercer plenamente y sin limitación alguna la representación judicial, toda vez que las facultades que sean enumeradas son meramente enunciativas.
Las condiciones para ejercer las funciones de defensor en el proceso penal, están contenidas en el artículo 138 del Código Orgánico Procesal Penal, para ello se requiere ser abogado, no tener impedimento para el ejercicio libre de la profesión conforme a la Ley de Abogados y estar en pleno goce de sus derechos civiles y políticos.
Si bien el nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad, como dice el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez designado por el imputado por cualquier medio, el defensor debe aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en el acta respectiva. En esta oportunidad, el defensor deberá señalar su domicilio o residencia. El Juez deberá tomar el juramento dentro de las 24 horas siguientes a la solicitud del defensor designado por el imputado. Acá también tenemos la absurda limitación númerica, que no existe en ningún proceso contencioso venezolano, cuando señala que el imputado no podrá nombrar más de 3 defensores, quienes ejercerán sus funciones conjunta o separadamente, salvo lo dispuesto en el artículo 146 sobre el defensor auxiliar, ya que para las diligencias que hayan de practicarse fuera del lugar del proceso, si el defensor manifiesta que no puede asistir a ellas, nombrará defensor auxiliar en los casos en que sea necesario. Sobre esto, la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 28/10/2002, Expediente Número 02-2299, ha dicho lo siguiente:
“El artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal prevé que el imputado tiene el derecho a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público.
Igualmente, el artículo 137 eiusdem señala que el imputado tiene derecho a nombrar un abogado de confianza como defensor. Si no lo hace, el Juez le designará un defensor público desde el primer acto de procedimiento o, perentoriamente, antes de prestar declaración.
Por su parte, el artículo 143 ibídem, dispone que en caso de muerte, renuncia o excusa, o bien porque el nombramiento haya sido revocado, deberá procederse a nuevo nombramiento dentro de las veinticuatro horas, o la designación de defensor público.
Ahora bien, las anteriores disposiciones normativas ciertamente establecen que es un derecho del imputado, para garantizarle a plenitud su derecho a la defensa, estar asistido en el transcurso de proceso penal por un abogado, el cual, prima facie debe ser de su confianza, por lo que necesariamente antes de realizar algún acto de procedimiento, el Tribunal que conozca la causa debe preguntarle si desea nombrar a un abogado para que asuma su defensa técnica. Igualmente, se precisa que los parientes del imputado o del acusado, también pueden designar al abogado privado.
Una vez que conste la designación del defensor privado, el abogado deberá acudir a la sede del Tribunal para aceptar y juramentarse, dentro de las veinticuatro horas, como lo dispone el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal.
En caso que el imputado o acusado no tenga un abogado de confianza, o bien no tenga recursos para contratarlo, entre otras razones, el Juez de la causa penal deberá designarle un defensor público para que lo asista en el proceso, pero ello implica que debe oírlo para que señale, de manera expresa, si no puede ser asistido por un defensor privado.
Una vez oído, y negada la posibilidad de que sea asistido por un abogado privado, es cuando el Tribunal debe designarle una defensor público, el cual está en la obligación de asumir su defensa como lo establece el artículo 80 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Por tanto, se precisa que debe siempre oírse al imputado o al acusado para que designe a su abogado de confianza, ya sea por primera vez o bien en el caso que quiera hacer un nuevo nombramiento, cuando el anterior se haya excusado, renunciado o fallecido. No obstante, dado que el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el nombramiento de defensor no está sujeto a ninguna formalidad, si el imputado o acusado se encuentra recluido podrá hacerlo por cualquier medio, como ocurre cuando un director de un centro de reclusión levanta un acta en donde deja constancia de la nueva designación hecha por el recluso.”
Es importante destacar que si está libre la persona, ésta puede otorgar un Poder Judicial ante una Notaría Publica o ante el mismo Tribunal que lleva su causa, mediante el Poder Apud Acta. El artículo 144 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que el nombramiento por el imputado de un defensor, hace cesar en sus funciones al defensor público o al defensor de oficio que haya venido ejerciéndolas. El nombramiento, por el imputado, de un subsiguiente defensor, no revoca el anterior hecho por él, salvo que expresamente manifieste su voluntad en ese sentido. Es interesante señalar que la Sentencia Número 729 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº A07-0416 de fecha 18/12/2007 ha dicho que:
“...la solicitud e imposición de la defensa técnica, sin el consentimiento del imputado, constituye un acto que violenta el derecho a la defensa, más aún cuando se había dejado constancia de la voluntad de ser asistido por profesionales del derecho distintos al defensor público y para el momento ya se había constituido la defensa...”
¿Qué debería contener el Poder?
Debe contener la más completa identificación del poderdante, esto es el requisito de sus nombres y apellidos y número de cédula de identidad o pasaporte y nacionalidad, como mínimo. Luego, sobre la declaración que deba hacer el poderdante, en la cual se indique, entre otras cosas, y como inicial recomendación es que se coloque la completa identificación del abogado o de los abogados que actuarán en el proceso penal, empezando por los nombres y apellidos, la cédula de identidad, su número de inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado, su número de Colegio de Abogados y la inscripción en el Tribunal Supremo de Justicia para actuar en Casación, si éstos tuvieren más de cinco años de graduados, y el caso mereciere pena superior a los 4 años los hechos punibles.
Es imprescindible saber cómo van a actuar los abogados en el proceso, si es conjunta o separadamente para que representen, sostengan y defiendan los derechos e intereses en el delito que debe ser descrito con detalle y precisión, colocando su denominación y articulado, y si es posible la identificación de los ciudadanos involucrados. Igualmente, este Poder Penal y Civil puede contener la posibilidad de accionar y representar, sostener y defender los derechos e intereses del imputado que resultó absuelto por sentencia definitivamente firme, en la reclamación civil, que se derivó del hecho punible, o si son delitos patrimoniales, pues los más comunes son los daños y perjuicios materiales, lucro cesante, daño emergente, entre otros. Si son delitos contra las personas, como lesiones, violación y homicidio, es conveniente colocar igualmente, el reclamo de los daños morales, ya que llevar un proceso penal a cuestas, además de que tarda demasiado, afecta indudablemente la moral si la persona imputada es finalmente declarada inocente.
Se debe resaltar en este instrumento todas las gestiones inherentes a la representación judicial, tales como:
· Intentar y contestar demandas u oponer reconvenciones y excepciones;
· Intentar recusaciones;
· Firmar acuerdos reparatorios;
· Promover y evacuar toda clase de pruebas; tales como documentales, testigos, allanamientos, peritajes, entre otros.
· Hacer inspecciones judiciales y extrajudiciales;
· Presentar toda clase de escritos y ampliar los mismos;
· Hacer uso de todos los Recursos Ordinarios y Extraordinarios que la ley contempla, inclusive el de Amparo Constitucional, Interpretación Constitucional, Revisión Penal, Revisión Constitucional, Casación Penal y Civil y finalmente, el de Queja;
· Transigir, convenir, desistir, solicitar decisiones según la equidad, disponer del Derecho en litigio;
· Comprometer en árbitros arbitradores o de Derecho;
· Solicitar y ejecutar toda clase de medidas, sean éstas preventivas, cautelares o ejecutivas;
· Darse por citados o notificados, con facultades para seguir el juicio en todas sus instancias, grados, trámites e incidencias hasta su total terminación;
· Recibir cantidades de dinero otorgando sus correspondientes recibos o finiquitos, sustituir el Poder en todo o en parte reservándose o no su ejercicio en abogados de su confianza;
· Y en general, ejercer plenamente y sin limitación alguna la representación judicial, toda vez que las facultades que sean enumeradas son meramente enunciativas.
martes, 16 de noviembre de 2010
Admitido recurso de casación interpuesto por Fiscalía en juicio a funcionario del Saime
Nación 15 Nov 2010 | 04:25 pm - Por AVN
El ciudadano imputado se prestaba a la venta ilícita de pasaportes, ya que laboraba en la extinta Oficina Nacional de Identificación y Extranjería en Venezuela (Onidex), ahora Saime
La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), en ponencia de la magistrada Deyanira Nieves Bastidas, admitió el recurso de casación interpuesto por la fiscal del Ministerio Público (MP) con competencia plena Yolaines Benavente contra la sentencia absolutoria dictada a favor de Luis Beltrán Brito, funcionario del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (Saime).
El juicio que sigue el MP al ciudadano Beltrán obedece al supuesto delito de lucro genérico en grado de frustración tipificado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 80 del Código Penal, señala una nota de prensa del TSJ.
En este caso el Juzgado Unipersonal Quinto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (AMC) absolvió al implicado.
Al parecer, el ciudadano imputado se prestaba a la venta ilícita de pasaportes, ya que laboraba en la extinta Oficina Nacional de Identificación y Extranjería en Venezuela (Onidex), ahora Saime.
Sin embargo, contra la decisión absolutoria, la abogada Mery Gómez Cadenas, en su carácter de fiscal octava del MP en el país con competencia plena, interpuso recurso de apelación.
La defensora del acusado dio respuesta al recurso de apelación propuesto, mientras que la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Caracas,declaró sin lugar la apelación y confirmó el fallo.
En la disputa, la representante del MP introdujo recurso de casación alegando que se incurrió, entre otras cosas, en la violación de ley por inobservancia de los artículos 173 y 364 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal (Copp), en relación con los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, "que impone a los operadores de justicia la obligación de motivar todas sus decisiones, a los fines de salvaguarda del debido proceso y la tutela judicial efectiva".
La Sala Penal, para decidir, señala que el recurso cumple con los requisitos establecidos en los artículos 437 y 462, ambos del Copp, porque fue interpuesto temporáneamente, "quien lo interpuso tiene cualidad para ello y la decisión impugnada es recurrible en casación, así como también, menciona el recurrente las normas infringidas y el fundamento está referido a inmotivación de sentencia".
Así, esta Sala del TSJ, admite el recurso de casación contra la sentencia absolutoria a favor del ciudadano Beltrán Brito y convoca a las partes a la celebración de la respectiva audiencia pública, la cual ha de celebrarse en un lapso no menor de 15 ni mayor de 30 días.
http://www.el-nacional.com/www/site/p_contenido.php?q=nodo/165835/Naci%C3%B3n/Admitido-recurso-de-casaci%C3%B3n-interpuesto-por-Fiscal%C3%ADa-en-juicio-a-funcionario-del-Saime
El ciudadano imputado se prestaba a la venta ilícita de pasaportes, ya que laboraba en la extinta Oficina Nacional de Identificación y Extranjería en Venezuela (Onidex), ahora Saime
La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), en ponencia de la magistrada Deyanira Nieves Bastidas, admitió el recurso de casación interpuesto por la fiscal del Ministerio Público (MP) con competencia plena Yolaines Benavente contra la sentencia absolutoria dictada a favor de Luis Beltrán Brito, funcionario del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (Saime).
El juicio que sigue el MP al ciudadano Beltrán obedece al supuesto delito de lucro genérico en grado de frustración tipificado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 80 del Código Penal, señala una nota de prensa del TSJ.
En este caso el Juzgado Unipersonal Quinto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (AMC) absolvió al implicado.
Al parecer, el ciudadano imputado se prestaba a la venta ilícita de pasaportes, ya que laboraba en la extinta Oficina Nacional de Identificación y Extranjería en Venezuela (Onidex), ahora Saime.
Sin embargo, contra la decisión absolutoria, la abogada Mery Gómez Cadenas, en su carácter de fiscal octava del MP en el país con competencia plena, interpuso recurso de apelación.
La defensora del acusado dio respuesta al recurso de apelación propuesto, mientras que la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Caracas,declaró sin lugar la apelación y confirmó el fallo.
En la disputa, la representante del MP introdujo recurso de casación alegando que se incurrió, entre otras cosas, en la violación de ley por inobservancia de los artículos 173 y 364 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal (Copp), en relación con los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, "que impone a los operadores de justicia la obligación de motivar todas sus decisiones, a los fines de salvaguarda del debido proceso y la tutela judicial efectiva".
La Sala Penal, para decidir, señala que el recurso cumple con los requisitos establecidos en los artículos 437 y 462, ambos del Copp, porque fue interpuesto temporáneamente, "quien lo interpuso tiene cualidad para ello y la decisión impugnada es recurrible en casación, así como también, menciona el recurrente las normas infringidas y el fundamento está referido a inmotivación de sentencia".
Así, esta Sala del TSJ, admite el recurso de casación contra la sentencia absolutoria a favor del ciudadano Beltrán Brito y convoca a las partes a la celebración de la respectiva audiencia pública, la cual ha de celebrarse en un lapso no menor de 15 ni mayor de 30 días.
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Radicado en el estado Anzoátegui juicio ex prefecto de Camaguán por homicidio
Caracas, 15 Nov. AVN .- Al Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui fue radicado el juicio que se le sigue a Jhonny Moreno Navas, ex prefecto de la población de Camaguán, estado Guárico, por la comisión del delito de homicidio intencional calificado en perjuicio de Yanetzy Yolimar Rico Peña.
La decisión fue tomada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), con ponencia de la magistrada Blanca Rosa Mármol de León, quien declaró procedente la solicitud de radicación hecha por la defensa de Moreno Navas, informó una nota de prensa.
Este juicio se le sigue ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, con sede en Calabozo, por el delito anteriormente mencionado previsto y sancionado en los ordinales 1° y 2° del artículo 406 del Código Penal, en perjuicio de Rico Peña.
Al estudiar la solicitud de radicación planteada, la Sala de Casación Penal constató que los hechos imputados al acusado, Jhonny Moreno Navas, ciertamente constituyen delito grave (homicidio calificado), el cual ha sido reseñado ampliamente en la prensa regional, causando en la población de Calabozo, estado Guárico, alarma, sensación y escándalo público por el hecho grave en sí de la muerte de una educadora, presuntamente cometido por el ex prefecto de la población de Camaguán, pareja de la occisa.
Además, en los recaudos presentados en esta solicitud, la Sala evidenció que los familiares y amigos de la víctima han protestado en varias oportunidades a las puertas del Circuito Judicial Penal de Calabozo, pidiendo “pena máxima para asesino de educadora camaguense”.
Indica la sentencia del Alto Tribunal, entre otros aspectos, que en el presente caso “están dadas las circunstancias de alarma, sensación o escándalo público, a que se refiere el primer supuesto contenido en el artículo 63 del Código Orgánico Procesal Penal (Copp), y por ello es necesario y conveniente para la mejor y más cabal administración de justicia, la radicación del presente juicio, sin menoscabo del buen crédito del cual son merecedores los órganos judiciales del estado Guárico”.
En vista de lo anterior, la Sala de Casación Penal declaró procedente la solicitud de radicación del juicio penal planteada por la defensa de Jhonny Moreno Navas, por lo que ordenó radicarlo en el Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui.
13:45 15/11/2010
http://www.avn.info.ve/node/28386
La decisión fue tomada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), con ponencia de la magistrada Blanca Rosa Mármol de León, quien declaró procedente la solicitud de radicación hecha por la defensa de Moreno Navas, informó una nota de prensa.
Este juicio se le sigue ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, con sede en Calabozo, por el delito anteriormente mencionado previsto y sancionado en los ordinales 1° y 2° del artículo 406 del Código Penal, en perjuicio de Rico Peña.
Al estudiar la solicitud de radicación planteada, la Sala de Casación Penal constató que los hechos imputados al acusado, Jhonny Moreno Navas, ciertamente constituyen delito grave (homicidio calificado), el cual ha sido reseñado ampliamente en la prensa regional, causando en la población de Calabozo, estado Guárico, alarma, sensación y escándalo público por el hecho grave en sí de la muerte de una educadora, presuntamente cometido por el ex prefecto de la población de Camaguán, pareja de la occisa.
Además, en los recaudos presentados en esta solicitud, la Sala evidenció que los familiares y amigos de la víctima han protestado en varias oportunidades a las puertas del Circuito Judicial Penal de Calabozo, pidiendo “pena máxima para asesino de educadora camaguense”.
Indica la sentencia del Alto Tribunal, entre otros aspectos, que en el presente caso “están dadas las circunstancias de alarma, sensación o escándalo público, a que se refiere el primer supuesto contenido en el artículo 63 del Código Orgánico Procesal Penal (Copp), y por ello es necesario y conveniente para la mejor y más cabal administración de justicia, la radicación del presente juicio, sin menoscabo del buen crédito del cual son merecedores los órganos judiciales del estado Guárico”.
En vista de lo anterior, la Sala de Casación Penal declaró procedente la solicitud de radicación del juicio penal planteada por la defensa de Jhonny Moreno Navas, por lo que ordenó radicarlo en el Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui.
13:45 15/11/2010
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