V Jornadas Latinoamericanas en derecho penal, criminología y Ciencias afines 2023

 

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Sentencia sobre Nulidad del artículo 407 del COPP de la SC del TSJ

N° SENTENCIA: 0048

N° EXPEDIENTE: 21-0196

Procedimiento: Demanda de nulidad

Partes: ROSEMARY CASTRO

Decisión: Se declara COMPETENTE. ADMITE. URGENTE y de MERO DERECHO. SIN LUGAR la demanda de nulidad ejercida contra el artículo 407, segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal e INOFICIOSO emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada.

Ponente: Luis Fernando Damiani Bustillos

 MAGISTRADO PONENTE: LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS

Mediante correo electrónico de fecha 28 de abril de 2021, la ciudadana ROSEMARY CASTRO, titular de la cédula de identidad N° 5.601.606, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 62.680, asistida por los abogados Beltrán Haddad, Jesús Orangel García y Beltrán Enrique Haddad Briceño, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 1.925, 25.697 y 115.935, respectivamente, remitió escrito contentivo de la pretensión de nulidad por inconstitucionalidad ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada contra el artículo 407, segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, con base en los artículos 334, 335 y 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por colidir con los artículos 21, 26 y 49 del Texto Fundamental.

Ese mismo día, se dio cuenta en Sala del escrito que antecede y se designó ponente al Magistrado Arcadio Delgado Rosales

En fecha 7 de junio de 2021, la abogada Rosemary Castro, anteriormente identificada, consignó en la Sala los siguientes documentos: (i) escrito libelar de la demanda de nulidad; (ii) copia simple de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, Extraordinaria, de fecha 15 de junio de 2012 contentiva del Código Orgánico Procesal Penal; (iii) copias certificadas de la acusación privada ejercida contra los ciudadanos Mónica Enriqueta Orellano, María Jesús Miras Piñeiro de Fernández, Doriam Miledy Nieves Capace, Betti Ponce de Balestrini, Lolike Teresa Cabello de Jiménez, Rocío Esther Cid Alonso, Jean Lambropoulus, Maritza Corina Mindiola de Cárdenas, Paola Barattoni Marescotti, Matilde Elena Vierma de Bezada y Josefina Teresa Cisneros de Vega, por la presunta comisión del delito de difamación agravada; (iv) copias certificadas del instrumento poder otorgado a los referidos abogados para incoar el juicio por difamación, y (v) copias certificadas de un legajo de actuaciones jurisdiccionales llevadas a cabo durante la sustanciación del juicio por difamación. Mediante diligencia separada, la parte actora confirió poder apud acta a los abogados Beltrán Haddad, Jesús Orangel García y Beltrán Enrique Haddad Briceño.  

Por auto de esa misma fecha, se dio cuenta en Sala del escrito y sus anexos y se acordó agregarlos a los autos.

Mediante diligencias de fechas 14 de octubre de 2021 y 10 de marzo de 2022, la abogada Rosemary Castro ratificó la demanda de nulidad ejercida y solicitó pronunciamiento sobre su admisión y sobre la medida cautelar innominada. Por autos separados de esas mismas fechas, se dejó constancia en autos de tales actuaciones y se acordó agregarlas al expediente.  

El 27 de abril de 2022, se constituyó esta Sala Constitucional en virtud de la incorporación de los Magistrados designados por la Asamblea Nacional en sesión ordinaria celebrada el 26 de abril de 2022, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.696, Extraordinario, del 27 de abril de 2022, quedando integrada de la siguiente forma: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrada Lourdes Benicia Suárez Anderson, Vicepresidenta; y los Magistrados Luis Fernando Damiani Bustillos, Calixto Ortega Ríos y Tania D’Amelio Cardiet.   

En fechas 11 de mayo, 1° de junio, 13 de julio, 10 de agosto y 27 de septiembre de 2022, la parte actora solicitó a la Sala que se pronunciara sobre la admisión de la pretensión de nulidad y la medida cautelar innominada solicitada. Por autos separados de esas mismas fechas, se dio cuenta en Sala y se ordenó agregar a los autos dichas actuaciones.

En fecha 27 de septiembre de 2022, la ciudadana Rosemary Castro ratificó la demanda de nulidad ejercida, solicitó su admisión y el pronunciamiento de la Sala sobre la medida cautelar innominada peticionada. Por auto de ese mismo día, se dio cuenta en Sala del escrito que antecede y se acordó agregarlo al expediente. 

El 27 de septiembre de 2022, vista la licencia autorizada por la Sala Plena de este Alto Tribunal al Magistrado Calixto Ortega Ríos y la incorporación de la Magistrada Michel Adriana Velásquez Grillet, esta Sala quedó constituida de la siguiente manera: Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrada Lourdes Benicia Suárez Anderson, Vicepresidenta; y los Magistrados Luis Fernando Damiani Bustillos, Tania D’ Amelio Cardiet y Michel Adriana Velásquez Grillet. Ratificándose la ponencia al Magistrado Luis Fernando Damiani Bustillos, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Los días 11 de octubre, 1° y 16 de noviembre de 2022, la parte actora ratificó la demanda de nulidad ejercida, solicitando su admisión y el pronunciamiento sobre la medida cautelar. Por autos separados de esas mismas fechas, se dio cuenta en Sala de tales actuaciones y se ordenó agregarlas a los autos.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, esta Sala pasa a decidir previas las siguientes consideraciones. 

I

DE LA DEMANDA DE NULIDAD

La ciudadana Rosemary Castro Salazar, debidamente asistida por los abogados Beltrán Haddad, Jesús Orangel García y Beltrán Enrique Haddad Briceño, ejerció pretensión de nulidad por razones de inconstitucionalidad conjuntamente con medida cautelar innominada contra el artículo 407, segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, con base en los argumentos que se exponen a continuación:

En primer término, indicó que “(…) en el segundo aparte se establece una comparecencia obligatoria a la audiencia de conciliación que el legislador le impone a la parte acusadora que, de no comparecer sin justa causa, se tendrá tácitamente desistida la acusación privada. Esta audiencia de conciliación deberá realizarse, de acuerdo al artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte, contados a partir de la fecha de la aceptación y juramentación del cargo del defensor o defensora del acusado o acusada (…)”.

Que “(…) sin embargo, dicha comparecencia obligatoria constituye una carga para el acusador privado o acusadora privada que quebranta el principio constitucional de igualdad ante la ley, en este caso concreto la igualdad de procedimiento o igualdad procesal que supone el establecimiento de normas de igualdad entre las partes, previas e imparciales, por cuanto a los acusados o acusadas no se les impone en ninguna forma la comparecencia obligatoria a esa audiencia de conciliación, y por ello su incomparecencia no tiene efectos sancionatorios como, por el contrario, sí los tiene la incomparecencia de la víctima cuando es acusador o acusadora, en cuyo caso no solo se entenderá desistida la acusación sino que, además, no podrá intentarla nuevamente y el acusador o acusadora pagará las costas que haya ocasionado (…)”.

Que “(…) la víctima de un delito de acción dependiente de instancia de parte, si se le ocurre buscar justicia, haciéndose parte en el juicio en calidad de acusador o acusadora, corre todos los riesgos de quedar desistida o abandonada su acusación por efecto de la norma inconstitucional del artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal que crea desigualdades entre las partes, con las consecuencias lesivas a sus derechos y en especial a su patrimonio por la condenatoria en costas a que es sometida (…)”.

Indicó que con base en tales consideraciones, “(…) se evidencia que, a partir de los principios de defensa e igualdad entre las partes contemplados en la norma del artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, la finalidad del proceso es el desarrollo de la función jurisdiccional para establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, correspondiéndole a los jueces y juezas garantizar ese proceso sin preferencias ni desigualdades, lo que forzosamente [l]os lleva a concluir que el artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal, en su segundo aparte, que desta[ca] en negrillas, quebranta la igualdad procesal de las partes al omitir o no señalar que la comparecencia de los acusados o acusadas debe tener el mismo carácter obligatorio que se impone al acusador o acusadora (…)”. (Corchetes de la Sala).

Que “(…) las dilaciones indebidas en el presente caso devienen del quebrantamiento de la igualdad procesal de las partes, al establecer el privilegio de la no comparecencia a los acusados o acusadas a quienes no se les impone en ninguna forma la comparecencia obligatoria a esa audiencia de conciliación, y por ello su incomparecencia no tiene efectos sancionatorios como, por el contrario, sí los tiene la incomparecencia de la víctima cuando es acusador o acusadora, en cuyo caso no solo se entenderá desistida la acusación sino que, además, no podrá intentarla nuevamente y el acusador o acusadora pagará las costas que haya ocasionado (…)”.

Que “(…) de lo antes señalado, se desprende como consecuencia del quebrantamiento de la igualdad procesal que establece la norma in comento cuya nulidad es objeto del presente recurso, que en el proceso que se celebre la Audiencia Conciliatoria, la cual no se ha podido celebrar por varios años por el privilegio de la no comparecencia obligatoria de los acusados y acusadas quienes tienen a su arbitrio comparecer o no, quebrando así, la igualdad de procedimiento o igualdad procesal que supone el establecimiento de normas de igualdad entre las partes, previas e imparciales y no discriminatorio (…)”.

Que “(…) son las partes las que, con su actuación, permiten el desarrollo de la función jurisdiccional que sólo se realiza cuando se ejerce el impulso procesal, como en el caso de la acusación privada por difamación llevada actualmente ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, expediente identificado 925-2014, en la cual, como parte acusadora, [su] actuación ha cumplido durante ocho (8) años, nueve (9) meses y nueve (9) días a la fecha 03 de marzo de 2021, con el impulso procesal y la carga que impone la norma comentada cuya inconstitucionalidad denunci[a] y cuestión[a] mediante el presente recurso (…)”. (Corchetes de la Sala).

Que “(…) no se puede imponer únicamente a la parte acusadora la comparecencia obligatoria a la audiencia de conciliación, dejando al arbitrio de la parte acusada si comparece o no, lo que ha originado en el presente caso dilaciones indebidas por ocho (8) años, nueve (9) meses y nueve (9) días que en el caso de marras, por voluntad propia, acusado y acusadas hayan obstaculizado la celebración del juicio oral y público (…)”. 

Que “(…) el presente recurso ataca a la ley misma en relación al segundo aparte del artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal por ser contrario a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

Que “(…) la legitimidad para accionar mediante la interposición del presente RECURSO DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD [l]e viene del interés legítimo y directo de ser víctima y parte acusadora en el juicio por DIFAMACIÓN AGRAVADA aquí señalado, vistas las dilaciones indebidas y el quebrantamiento de la igualdad procesal ocurridas en este proceso, por colidir con la norma del artículo 21, artículo 26 y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Corchete de la Sala).

Que “(…) corresponde a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la competencia para conocer del recurso de inconstitucionalidad del segundo aparte del artículo 407, Título VII, Libro Tercero, del Código Orgánico Procesal Penal (…)”.

Como antecedente de la pretensión de nulidad por razones de inconstitucionalidad, la parte actora señaló que sus apoderados judiciales presentaron acusación privada “(…) de conformidad con los artículos 400 y 401 del Código Orgánico Procesal Penal contra los ciudadanos JEAN LAMBROPOULUS, MÓNICA ENRIQUETA ORELLANO MONTERO, LOLIKE TERESA CABELLO DE JIMÉNEZ, MIRAS PINEIRO DE FERNÁNDEZ, JOSEFINA TERESA CISNEROS DE VEGA, BETTI PONCE DE BALLESTRINI, MARITZA CORINA MINDIOLA DE CÁRDENAS, DORIAM MILEDY NIEVES CAPACE, ROCÍO ESTHER CID ALONSO, PAOLA BARATTONI MARESCOTTI y MATILDE ELENA VIERMA DE BEZADA (…), por haber cometido en [su] perjuicio el delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, hecho punible perpetrado en las circunstancias de tiempo, lugar y modo que constan en la referida acusación privada (…)”. (Corchete de la Sala).

Que “(…) dicho escrito de acusación se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial Penal de la Región Capital y fue asignado al Juez Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas quien, por auto de fecha 22 de mayo de 2012, dio por recibidas las actuaciones. Por diligencia del día treinta (30) de mayo de 2012 ratifi[có] y mediante auto de fecha ocho (8) de junio de 2012 el Juzgado Quinto de Caracas la admite, teniéndose como parte querellante. Una vez notificados los acusados de la admisión de la acusación y designados y juramentados sus defensores privados, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas convocó a las partes, por auto expreso de fecha 19 de junio de 2012, a la audiencia de conciliación, la cual se fijó para el día diecisiete (17) de agosto de 2012, a las doce (12) del mediodía (…)”. (Corchete de la Sala).

Que “(…) en esa fecha no se realizó la audiencia de conciliación porque no comparecieron ni el acusado ni todas las acusadas (faltaron María de Jesús Miras Piñeiro de Fernández, Jean Lambropoulus y Rocío Esther Cid Alonso) y el Tribunal decidió diferir la audiencia para el día catorce (14) de septiembre de 2012, a las doce (12:00) del mediodía, tal como consta de la copia del acta de diferimiento que se acompaña al presente escrito como anexo marcado ‘C’. De ahí en adelante siguió un comportamiento, por parte del acusado y las acusadas, de incomparecencia a todas las audiencias de conciliación que se han convocado por vía de diferimiento, siendo la última, en tiempo de pandemia por la Covid-19, la fijada para el día 3 de junio de 2020 que tampoco llegó a realizarse (…)”.

Que “(…) han pasado años y diferimientos para la realización de la audiencia de conciliación pero esta no ha podido realizarse porque el acusado y las acusadas, al amparo de una norma inconstitucional, no comparecen a dicha audiencia; no hay forma de obligarlos y esa conducta se ha constituido, por voluntad de ellos, en un instrumento de obstaculización de la justicia y dilación indebida del proceso con el único fin de que no se llegue a la verdad, no se haga justicia y se imponga la impunidad (…)”.

Que está obligada a comparecer “(…) a la audiencia de conciliación cada vez que el Tribunal decida el diferimiento porque de lo contrario, si no compare[ce], [su] acusación privada se entenderá desistida, como lo dicta la norma cuestionada, con todas las consecuencias legales en [su] contra. Por supuesto, el acusado y las acusadas por voluntad propia decidieron no comparecer y no corren ningún riesgo burlando la ley con mucha perversidad. Sólo están en la espera de una incomparecencia de la parte acusadora a las tantas veces diferida audiencia de conciliación para que quede desistida [su] acusación privada y él y ellas acudan al Tribunal con la pretensión de cobrar, injustamente, costas (…)”. (Corchetes de la Sala).

Que el principio de igualdad de las partes ante la ley, “(…) significa que las partes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y cargas para la defensa de sus intereses. De manera que la dualidad de partes y el derecho de audiencia carecería de sentido si ellas, las partes en el proceso penal, no gozan de idénticas posibilidades procesales, es decir, que tanto el acusador como el acusado actúan en igualdad de condiciones y, no por ser imputado o acusado se le deben otorgar ventajas o tener mejores privilegios; o que, por ser parte acusadora, se debe tener mejores derechos o recibir tratamiento diferente, o tener prerrogativas (…)”.

Que “(…) no pueden existir preferencias, ni las leyes pueden contener disposiciones que se interpreten o coloquen a una de las partes procesales en peores o mejores condiciones que la otra. Sin embargo, no obstante lo expresado, la norma del artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal, en su segundo aparte anteriormente transcrito, niega y cercena a la parte acusadora los medios legales con los cuales pueda hacer valer sus derechos ante el comportamiento del acusado o acusada que no comparece o se niega a comparecer a la audiencia de conciliación, pues, la norma no hace obligatoria para el acusado o acusada esa comparecencia, ni implica sanción alguna, con lo que crea una situación de desigualdad que afecta a la parte acusadora (…)”.

Que “(…) además del artículo 21, los artículos 1 y 2 de nuestra Constitución también hacen referencia a este principio de igualdad del Estado Constitucional de Derecho, por lo que ahí queda entendido dentro de la dinámica de las esencias constitucionales. El principio de igualdad entre las partes aparece también consagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), aplicable dentro de nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional (…)”.

Que el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, “(…) es un dispositivo que tiene como consecuencia fundamental que tanto a la parte acusadora como a la parte acusada se le suponen las mismas cargas y derechos, es decir, se consagra la efectiva igualdad procesal y el debido proceso (…)”.

Que “(…) la [a]udiencia de [c]onciliación, tal como está prevista en la norma del artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal, es de obligatoria observancia y constituye una carga únicamente para el acusador o acusadora, estableciendo una discriminación a una de las partes procesales y un quebrantamiento del derecho a la igualdad (…)”. (Corchetes de la Sala). 

Que “(…) la Sala ha sido constante en advertir y orientar hacia el entendimiento de que la constitucionalización de las normas sobre derechos y garantías procesales no suponen una simple formalización de reglas, conceptos y principios elaborados dogmáticamente por el derecho procesal, sino la consagración de normas que han adquirido un significado distinto desde el momento de su incorporación en la Constitución; en consecuencia, deben ser interpretadas teniendo en consideración todas las demás reglas constitucionales y legales con las que guardan relación, teniendo presente que su interpretación estará influenciada por los valores, normas y principios que inspiran el orden constitucional en el cual se consagran y por el necesario balance del contenido esencial de los derechos y garantías constitucionales alrededor de los cuales se desarrolla el proceso (…)”. 

Que “(...) una vez que ratific[ó] la acusación, los acusados fueron citados, conocieron del contenido de la misma mediante las compulsas respectivas y designaron defensores privados; sin embargo, la parte acusada al darse cuenta de que la norma del artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal, en su segundo aparte, coloca solamente al acusador o acusadora en la obligación de comparecer a la audiencia de conciliación, con las consecuencias negativas que implica la incomparecencia, y estando el acusado y acusadas con mejor trato, mejores prerrogativas, porque pueden o no comparecer, deciden por voluntad propia no comparecer todos al mismo tiempo y de esa forma evitar que se realice la audiencia de conciliación. Esta situación (…) que desmejora a una parte y favorece a la otra significa un quebrantamiento del derecho a la igualdad, en este caso la igualdad procesal entre las partes, que hace inconstitucional a la norma del artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal, en su segundo aparte, porque [la] discrimina como parte acusadora y así quier[e] denunciarlo (…)”. (Corchetes de la Sala).

Que “(…) es importante destacar que en el marco del derecho a la igualdad pueden reconocerse en la doctrina tres modalidades: a) igualdad como generalización que rechaza los privilegios, al vincular a todos los ciudadanos a unas normas generales que no admiten distingos, [la cual] se relaciona con el conocido principio de que la norma jurídica regula las categorías de sujetos y de situaciones, par las cuales existe una misma respuesta por parte del Derecho; b) igualdad de procedimiento o igualdad procesal, que supone  la sanción de reglas de solución de conflictos, iguales para todos, previas e imparciales; y c) igualdad de trato, que implica atender igualmente a los iguales. Estas tres (03) modalidades han sido violadas con el contenido textual del artículo 407, en su aparte que h[a] destacado en negrillas (…)”. (Corchetes de la Sala).

Que “(…) la desigualdad procesal antes expuesta (…) rompe el equilibrio procesal al estar al arbitrio del acusado o acusada el asistir o no a la audiencia de conciliación y colocar únicamente como obligada a comparecer a la parte acusadora y/o víctima, lo que impide, al no preservar el principio de igualdad, el ejercicio de la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de nuestra Constitución (…)”.

Que el segundo aparte del artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal, establece “(…) una concesión indebida de prerrogativas a una parte (al acusado o acusada), con perjuicio evidente a la otra parte (acusador o acusadora y/o víctima) permitiendo que sea únicamente obligatoria la comparecencia de la parte acusadora a la audiencia de conciliación. Por supuesto, al no comparecer el acusado y las acusadas en el caso de marras a dicha audiencia, a sabiendas que hay que celebrarla para proceder a la realización del juicio oral y público, el acusado y las acusadas han obstaculizado por un tiempo de ocho (8) años, nueve (9) meses y nueve (9) días, de manera ostensible y reiterada, el desenvolvimiento normal del proceso penal, todo ello como consecuencia del quebrantamiento de la igualdad de las partes (…)”.

Que “(…) por ese quebrantamiento de la igualdad procesal entre las partes se ha impuesto una desigualdad y discriminación contra la parte acusadora que no está permitida por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 1, 2 y 21 (…) de manera que los diferimientos sucesivos que han ocurrido en este procedimiento a instancia de parte se convierten en elementos que distorsionan la realidad de la justicia, creando retardo judicial y dilaciones indebidas durante un largo tiempo, con violaciones de los derechos de la parte acusadora, en este caso [su] persona, a la igualdad, tutela judicial efectiva, debido proceso y a la defensa, de acuerdo a los artículos 21, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Corchete de la Sala).

Que en su condición de parte acusadora, ha pasado “(…) momentos difíciles, pero nunca imagin[ó] que, en la situación de persona maltratada en [su] honra y en [su] honor, [se] encontraría, al invocar un propósito de justicia como víctima, con un largo y penoso camino de vicisitudes judiciales que obstaculizan objetivar la verdad en pro de la justicia, lo que hace que [se] sienta atrapada en la propia ley convertida en una telaraña por su deficiencia, por su sentido equivocado del derecho a la igualdad, por esa burda dualidad de partes que denota lo mal terminado que tuvo en esa norma el concepto de igualdad y la doblez del legislador al expresar lo contrario de lo que realmente debe significar el principio de igualdad procesal entre las partes, cosa que al final quedó convertida en norma inconstitucional (…)”. (Corchetes de la Sala).

Que no puede dejar de comparecer a la audiencia de conciliación “(…) tantas veces diferida porque tácitamente quedaría desistida [su] acusación y obligada a pagar las costas que se hayan ocasionado; tampoco abrir la posibilidad de que la declaren abandonada porque tendría las mismas consecuencias. En fin esta situación procesal es difícil porque ellos, acusado y acusadas, decidieron no comparecer a la audiencia de conciliación, están conscientes de haber cometido delito, en tanto [ella] estar[á] obligada, como parte acusadora, a una sempiterna comparecencia que, paradójicamente, se ha convertido en un castigo para [ella], como víctima, mientras ellos, los que cometieron el delito, los delincuentes, se privilegian de no ir a juicio y se burlan de la Ley (…)”. (Corchetes de la Sala).

Sobre la medida cautelar innominada, la parte recurrente explicó que “(…) solicita la medida cautelar de suspensión provisional de la aplicación de la norma del segundo aparte del artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal, (…) en la parte que hace referencia a que se entenderá desistida la acusación si el acusado o la acusadora ‘…sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación…’, desaplicación que en efecto solicit[a] hasta la sentencia definitiva que resuelva el presente recurso de nulidad y, en consecuencia, se ordene al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que suspenda la celebración de la audiencia de conciliación en el procedimiento que, por el delito de difamación agravada, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, tiene incoado [contra los acusados] (…) o, en todo caso se abstenga de aplicar la norma establecida hasta que se decida el presente recurso. En este caso se encuentran dados los extremos del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a esta materia de manera supletoria, para que proceda dicha medida cautelar innominada (…)”. (Corchetes de la Sala).

Que en el caso bajo examen, se verifican el periculum in mora y el fumus boni iuris, “(…) por cuanto el segundo aparte del artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer únicamente el carácter obligatorio de la comparecencia del acusador o acusadora a la audiencia de conciliación, viola el derecho a la igualdad procesal de las partes, el cual se corresponde con el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuya norma tiene como premisa que ‘todas las personas son iguales ante la ley’, lo que produce una daño irreparable a la parte acusadora, el cual es imposible de reparar bajo las circunstancias de incomparecencia de la parte acusada (…)”.

Que “(…) en ese sentido, al no poder lograr en [su] condición de parte acusadora objetivar [su] pedido de justicia porque el acusado o la acusada decide no comparecer a la audiencia de conciliación, a la que no está obligado u obligada, haciendo indefinida su incomparecencia para que no se celebre el juicio oral, se [le] cercena y se vulnera [su] derecho a la igualdad procesal, existiendo el riesgo por el tiempo transcurrido y lo que está por transcurrir, de que quede ilusoria la ejecución del fallo que esper[a] con la presente acción, aparte de que, además, lo aquí expresado y las copias certificadas del expediente que acompañ[a] con este escrito de nulidad constituyen -como dij[o] antes-, presunción grave del derecho que reclam[a] (…)”. (Corchetes de la Sala).

Que la presunción de buen derecho “(…) queda demostrada cuando una acción de nulidad pone su fundamento en la violación del derecho a la igualdad, es decir, se verifica ante una situación que desmejora a una parte y favorece a otra, lo que significa un quebrantamiento del derecho a la igualdad, en este caso la igualdad procesal entre las partes, que hace inconstitucional a la norma del artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal, en su segundo aparte, porque repit[e] [la] discrimina como parte acusadora. Por supuesto en relación con el periculum in mora, ese quebrantamiento o violación del derecho a la igualdad produce el temor fundado de un daño inminente que es necesario eliminar y que h[a] denunciado como víctima del delito y en condición de acusadora, pues, han pasado años y diferimientos de la audiencia de conciliación, pero ésta no ha podido realizarse porque el acusado y las acusadas no comparecen a dicha audiencia que por ley no es obligatoria para ellos, pero sí es obligatoria para la parte acusadora (…)”. (Corchetes de la Sala).

Que esta situación “(…) crea la desigualdad y la violación de un derecho constitucional por una norma procesal que, si bien puede presumirse su validez como toda ley, en este caso que h[a] narrado con sus razones de hecho y de principios y derechos constitucionales, existe una justificación para la desaplicación provisional del segundo aparte del artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”. (Corchete de la Sala).

Que “(…) en el supuesto de que esta Sala estime que no es procedente la medida cautelar solicitada, con todo respeto les pido que mediante el poder cautelar que tienen como Juez Constitucional, y ejerciendo tutela judicial preventiva, dicte la Sala cualquier otra medida que considere pertinente y necesaria para salvaguardar las resultas de esta acción de nulidad y evitar la violación de los derechos constitucionales, entre ellos el de igualdad que h[a] denunciado (…)”. (Corchete de la Sala).

Solicitó que la Sala Constitucional “(…) se sirva declara (Sic) la procedencia de la medida cautelar innominada de suspensión provisional de la aplicación de la norma del segundo aparte del artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal y, en consecuencia, se ordene al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que suspenda la celebración de la audiencia de conciliación en la causa identificada con el expediente número 925-2014, procedimiento que, por el delito de difamación agravada, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, t[iene] incoado contra las personas nombradas en este capítulo; o en todo caso se abstenga el Tribunal de aplicar la norma establecida hasta que se decida el presente recurso (…)”. (Corchete de la Sala).

Por último, solicitó a esta Sala Constitucional que “(…) se declare competente y admita el presente RECURSO DE NULIDAD y, por consecuencia, sea declarada la nulidad parcial por inconstitucionalidad del segundo aparte del artículo 407 del Código Orgánico Procesal Penal en los términos antes explanados. Asimismo, solicit[a] sea declarada con lugar la medida cautelar innominada, con todos los pronunciamientos de Ley (…). (Corchete de la Sala).

II

DE LA COMPETENCIA

Planteado lo anterior, pasa esta Sala a determinar su competencia y, en tal sentido, se observa que la parte actora ejerció una pretensión de nulidad por inconstitucionalidad conjuntamente con medida cautelar innominada contra el artículo 407, segundo aparte del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, por colidir, a su juicio, con los artículos, 21, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En función de lo anterior, debe señalarse que se trata de una acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuesta contra una disposición normativa contenida en el Decreto N° 9.042 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, de un acto dictado por el ciudadano Presidente de la República en ejecución directa e inmediata del Texto Fundamental, por lo que según los artículos 334 y 336, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 25, numeral 3 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a esta Sala Constitucional declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional que colidieren con la Constitución.

En consecuencia, esta Sala Constitucional resulta competente para conocer y decidir la pretensión de nulidad ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada contra el artículo 407, segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012. Así se declara. 

III

DE LA ADMISIÓN

Declarada la competencia, la Sala pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad de la pretensión de nulidad ejercida, para lo cual debe tenerse en cuenta el artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 133. Se declarará la inadmisión de la demanda:

1. Cuando se acumulen demandas o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.

2. Cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la demanda es admisible.

3. Cuando sea manifiesta la falta de legitimidad o representación que se atribuya el o la demandante, o de quien actúen en su nombre, respectivamente.

4. Cuando haya cosa juzgada o litispendencia.

5. Cuando contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos.

6. Cuando haya falta de legitimación pasiva”.

Una vez revisadas tales causales, la Sala observa que la demanda de nulidad ejercida por la parte actora no se acumuló a otra acción o recurso, se acompañaron los documentos fundamentales para su admisión, la accionante tiene legitimación activa para proponerla, no hay un pronunciamiento previo de este órgano jurisdiccional sobre el mismo punto controvertido y tampoco se propuso en términos ofensivos o irrespetuosos, por lo que se admite la demanda de nulidad ejercida. Así se declara.

IV

DE LA DECLARATORIA DEL ASUNTO COMO DE MERO DERECHO

En el presente caso, el asunto sometido a consideración de la Sala no versa sobre el establecimiento de hechos ni su subsunción en algún enunciado normativo, por lo que se trata de un examen abstracto, fundamentalmente objetivo, sobre la posible contradicción existente entre una disposición de rango legal, concretamente el artículo 407, segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, y los derechos fundamentales consagrados en los artículos 21, 26 y 49 del Texto Fundamental, por lo que resulta innecesaria cualquier la actividad probatoria en ese sentido. Al respecto, este órgano jurisdiccional en sentencia N° 591 del 22 de junio de 2000, indicó lo siguiente: 

“Siendo diferentes tanto los supuestos como su justificación, estima necesario esta Sala precisar una vez más las notas relevantes de estas dos situaciones; en tal sentido, se reitera que la solicitud de declaratoria de urgencia y de reducción de lapsos ‘...procede cuando son invocadas por el recurrente circunstancias fácticas o jurídicas que justifiquen dispensar dicha tramitación, siendo posible también que, oficiosamente, proceda la declaratoria cuando ello sea necesario a criterio del juzgador, previa apreciación del contenido mismo del acto recurrido’. Así lo venía sosteniendo la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia en reiterada y pacífica jurisprudencia, y lo ha entendido esta Sala Constitucional como puede apreciarse en el caso Allan R. Brewer-Carías, Claudio Eloy Fermín Maldonado y Alberto Franceschi González vs. Estatuto Electoral del Poder Público y Decreto que fijó el día 28 de mayo de 2000 para la realización de determinadas elecciones, decisión nº 89 de fecha 14 de marzo de 2000.

El procedimiento de mero derecho, por su parte, como se estableciera en decisiones reiteradas del Máximo Tribunal de la República, sólo procede cuando la controversia esté circunscrita a cuestiones de mera doctrina, a la interpretación de un texto legal o de una cláusula contractual o de otro instrumento público o privado. Ello viene a significar que la decisión podría ser tomada con el examen de la situación planteada y la correspondiente interpretación de la normativa aplicable al mismo. Muy particularmente sostuvo la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, lo siguiente:

‘Es pues una causa de mero derecho aquélla en la que, al no haber discusión sobre hechos, no se requiere apertura de lapso probatorio, sino que basta el estudio del acto y su comparación con las normas que se dicen vulneradas por él, a fin de que, concluida la labor de interpretación jurídica que debe hacer el juez, se declare su conformidad o no a derecho. Incluso, puede evidenciarse desde el inicio mismo del proceso -de los términos de la solicitud de anulación- el que la causa sea de mero derecho y, por tanto, ser incluso innecesario el llamado a los interesados para que hagan valer sus pretensiones -sea en defensa o ataque del acto impugnado- por no haber posibilidad de discusión más que en aspectos de derecho y no de hecho”.

La anterior decisión, debe concatenarse con la sentencia N° 1.077 del 22 de septiembre de 2000, en la cual este órgano jurisdiccional estableció la diferencia existente entre las sentencias de la “jurisdiccional constitucional” de los fallos que dictan los Tribunales civiles, penales y demás juzgados de la República en la denominada “jurisdicción ordinaria”, señalándose expresamente lo siguiente:

“Las pretensiones y las sentencias de la llamada jurisdicción constitucional difieren de las que se ventilan y dictan por los tribunales civiles, mercantiles y demás que ejercen la función jurisdiccional.

Ello es producto de que el control constitucional lo tienen todos los tribunales del país, y con él se persigue, mediante la actuación de los jueces constitucionales, la supremacía constitucional y la efectividad de las normas y principios constitucionales. Tal control, al ser ejercido, no tiene por qué estar dirigido contra alguien, contra opositores desconocidos, ya que todos los habitantes del país podrían estar conformes con la forma de control que un individuo en particular proponga; pero como es el Tribunal Supremo de Justicia el máximo garante de la supremacía y efectividad constitucionales, es él como máximo Tribunal Constitucional, por medio de las Salas con competencia para ello, quien al ser instado debe asegurar la integridad de la Constitución (artículos 334 y 335 de la vigente Constitución), mediante decisiones jurisdiccionales.

Esta especial estructura de las pretensiones atinentes a lo constitucional, lleva a que muchas veces no haya nadie formalmente demandado, lo que hasta hace dudar de su carácter contencioso, pero como no se persigue mediante ellas la formación de nuevas situaciones jurídicas y el desarrollo de las existentes, los procesos que en ese sentido se instauren no pueden considerarse de jurisdicción voluntaria (artículo 895 del Código de Procedimiento Civil), por lo que ésta no es la naturaleza de las causas constitucionales.

Se trata de procesos que potencialmente contienen una controversia entre el accionante y los otros componentes de la sociedad que tengan una posición contraria a él, y que no tratan como en el proceso civil, por ejemplo, de reclamaciones de derechos entre partes. Pero tal naturaleza, no elimina en las acciones constitucionales, procesos con partes que ocupan la posición de un demandado, como lo sería la sociedad encarnada por el Ministerio Público, o los interesados indeterminados llamados a juicio mediante edictos; o con litigantes concretos, como ocurre en los amparos constitucionales. Ni excluye sentencias que producen cosa juzgada, cuyos efectos, al igual que en el proceso civil, pueden ser absolutos o relativos.

Conforme a lo anterior, los órganos jurisdiccionales que conocen de lo constitucional, pueden dictar sentencias declarativas de certeza (mero declarativas), las cuales pueden producir, según la materia que se ventile, cosa juzgada plena.

Como las pretensiones constitucionales básicamente buscan la protección de la Constitución, no todas ellas tienen necesariamente que fundarse en un hecho histórico concreto que alegue el accionante, y esto las diferencia de otras pretensiones que originan procesos contenciosos, las cuales están fundadas en hechos que conforman los supuestos de hecho de las normas cuya aplicación se pide.

La acción popular de inconstitucionalidad, por ejemplo, se funda en que una ley o un acto, coliden con el texto constitucional. Se trata de una cuestión de mero derecho, que sólo requiere de verificación judicial en ese sentido. Tal situación que no es exclusiva de todas las acciones constitucionales, se constata también en algunos amparos, y ello no requiere de un interés personal específico para incoarla, ni de la afirmación por parte del accionante, de la titularidad sobre un derecho subjetivo material, bastando que afirme que la ley le reconoce el derecho a la actividad jurisdiccional, de allí la naturaleza popular (ver Juan Montero Aroca. La Legitimación en el Proceso Civil. Edit. Civitas. 1994)”. (Negrillas añadidas).

En consonancia con los fallos anteriormente transcritos, así como con los precedentes jurisprudenciales contenidos en las sentencias números 115 y 545 de fechas del 28 de marzo y 20 de julio de 2017, respectivamente, se observa que la demanda de nulidad ejercida encuadra dentro de las pretensiones que deben ser resueltas como un asunto de mero derecho, juzgándose innecesaria la promoción y evacuación de pruebas para emitir pronunciamiento sobre la alegada inconstitucionalidad del artículo 407, segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal. En función de lo anterior, la Sala procederá sin más trámites a decidir, en esta oportunidad, la pretensión de nulidad interpuesta. Así se decide.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de analizar el fondo del asunto sometido a su conocimiento, la Sala debe señalar que la parte actora demandó la nulidad por razones de inconstitucionalidad conjuntamente con medida cautelar innominada del artículo 407, segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012, cuyo instrumento legal sufrió una reforma posterior efectuada por la Asamblea Nacional mediante la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.644 Extraordinario, de fecha 17 de septiembre de 2021, que no modificó ni alteró en forma alguna el contenido del referido artículo, manteniéndose incólume el objeto de la pretensión ejercida, razón por la cual, se procederá al examen de su constitucionalidad en los términos anteriormente establecidos. Así se decide.

También debe indicarse, prima facie, que la parte actora tiene legitimación activa para ejercer la acción popular de inconstitucionalidad, ya que para ello no se requiere tener un interés calificado, pudiendo ejercerla cualquier persona natural o jurídica que estime necesario demandar la nulidad por inconstitucionalidad de una ley o cualquier otro acto normativo dictado en ejecución directa e inmediata de la Constitución, como ha sido tradición constitucional en nuestro país desde el Texto Fundamental de 1858, por lo que la accionante no debe demostrar un “(…) interés legítimo y directo (…)” para su interposición. Así se declara.      

Precisado lo anterior, corresponde a la Sala el análisis del artículo 407, segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, a partir del alegato expuesto por la parte accionante referido a la violación del derecho a la igualdad y a la no discriminación, la tutela judicial efectiva y el debido proceso que, según señala, se manifiesta en dicho enunciado al establecerse que la incomparecencia sin justa causa de la parte acusadora a la audiencia de conciliación o de juicio, será sancionada con el desistimiento de la acusación, el pago de las costas procesales que hayan podido ocasionarse y la imposibilidad de proponer nuevamente la querella, mientras que la inasistencia del acusado a dichos actos procesales no conlleva ninguna sanción procesal, permitiéndosele, si así se lo propone, disponer del proceso y obstaculizar el desarrollo de la función jurisdiccional en franca violación del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.  

Para ilustrar la inconstitucionalidad del enunciado impugnado y fundamentar la pretensión cautelar, la demandante señaló que en fecha 22 de mayo de 2012, presentó acusación privada contra los ciudadanos Mónica Enriqueta Orellano Montero, Miras Piñeiro de Fernández, Doriam Miledy Nieves Capace, Betti Ponce de Balestrini, Lolike Teresa Cabello de Jiménez, Rocío Esther Cid Alonso, Jean Lambropoulus, Maritza Corina Mindiola de Cárdenas, Paola Barattoni Marescotti, Matilde Elena Vierma de Bezada y Josefina Teresa Cisneros de Vega por la presunta comisión del delito de difamación agravada en su contra, sin que hasta la presente fecha haya podido celebrarse la audiencia de conciliación prevista en el artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal, porque los acusados no comparecen, todos al mismo tiempo a dicho acto, lo que ha traído como consecuencia sucesivos diferimientos desde hace más de nueve (9) años.   

En este contexto argumentativo, la Sala debe iniciar su análisis señalando que el Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal, denominado “DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES”, consagra en su Título VII el procedimiento a seguir en los delitos de acción dependiente de instancia de parte. Por mandato del artículo 391 del Código Orgánico Procesal Penal, dicho procedimiento únicamente puede iniciarse mediante acusación privada del ofendido, ya que se trata de enjuiciar hechos punibles que lesionan los bienes e intereses estrictamente particulares de la víctima. Al no existir un interés público en castigar al autor o partícipe de este tipo de delitos por la leve entidad del daño y su escasa repercusión en el colectivo, el Estado le otorga la titularidad de la acción penal a la víctima, que decide si la ejercita o no sobre la base de un juicio de oportunidad y conveniencia. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1.287 de fecha 28 de junio de 2006).   

El otorgamiento de la titularidad de la acción penal al ofendido y la consagración de un procedimiento especial para el enjuiciamiento de los delitos de acción privada, en el que el ofendido puede instar la función jurisdiccional y hacer comparecer a los acusados, apoyándose inclusive en la figura del auxilio judicial, proponer acuerdos para lograr la reparación del daño o desistir expresamente del ejercicio de la pretensión, conlleva el establecimiento de ciertas cargas procesales, destacándose la obligación que tiene la parte querellante de impulsar el procedimiento. En esta posición, la víctima debe ratificar la acusación hasta que el acusado se encuentre a derecho, promover las pruebas en las que funda la acusación privada y asistir a las audiencias de conciliación y de juicio, por lo que su inercia o negligencia son sancionadas procesalmente con la declaratoria de abandono o de desistimiento de la pretensión.             

Para darle inicio a este procedimiento, el ofendido, debidamente representado por un abogado cuyo instrumento poder debe ser otorgado expresamente para efectuar la persecución penal, presentará la acusación cumpliendo con las formalidades y requisitos de forma establecidos en el artículo 392 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que dará lugar a un pronunciamiento del órgano jurisdiccional sobre la admisibilidad de la pretensión para depurar el proceso, preliminarmente, de los obstáculos relativos al ejercicio de la acción. En esa decisión judicial, se determinará si efectivamente los hechos revisten carácter penal y si son de naturaleza privada, si la acción no se encuentra evidentemente prescrita o si falta algún requisito para proceder al enjuiciamiento del encausado. En efecto, la determinación precisa de los hechos, así como su tipificación y correcta delimitación temporal, constituyen elementos esenciales para la instauración del juicio, de forma similar a lo que ocurre, en cuanto a sus efectos, en el procedimiento civil ordinario con la oposición de la cuestión previa relativa a la caducidad de la acción prevista en el artículo 346, ordinal 10° del Código de Procedimiento Civil y la sentencia que la resuelve.   

Según el artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez admitida la acusación privada, se ordenará la citación personal del acusado mediante boleta acompañada de copia certificada de la acusación y del auto de admisión para que, una vez puesto en conocimiento de la pretensión ejercida en su contra, designe un abogado defensor. Efectuada su juramentación, el juez de juicio convocará por auto expreso, sin necesidad de nueva notificación, a la audiencia de conciliación, la cual deberá celebrarse en un plazo no menor de diez días ni mayor a veinte, contados a partir de la fecha de aceptación y juramentación del cargo por parte del defensor. Si se encuentran satisfechos los extremos referidos a tales actuaciones, debe llevarse a cabo ese primer acto procesal fundamental dentro de este procedimiento especial: la audiencia de conciliación.

En él, el juez debe procurar la conciliación y el arreglo entre las partes como mecanismo de autocomposición procesal para ponerle fin al proceso. De no ser posible, procederá inmediatamente a pronunciarse sobre las excepciones opuestas, las  medidas cautelares y la admisión o inadmisión de las pruebas promovidas por las partes. A juicio de la Sala de Casación Penal de este máximo Tribunal, la audiencia de conciliación constituye un acto que procura la depuración del proceso, equiparable a la audiencia preliminar en el procedimiento ordinario, cuyo propósito es preservar los deberes y derechos constitucionales y legales de las partes y evitar acciones temerarias que ocasionen perjuicios y retrasos innecesarios en la administración de justicia. (Vid. Sentencia N° 460 de fecha 2 de agosto de 2007). 

Teniendo en cuenta el poder de disposición de la acción penal y del proceso otorgado a la víctima en el procedimiento para el enjuiciamiento de este tipo de delitos, el Legislador juzgó necesario sancionar el abandono de la acusación, el desistimiento expreso y el desistimiento tácito de la pretensión. El primer supuesto, se verifica cuando el acusador deja de instar la acusación por más de veinte (20) días hábiles antes de que el acusado sea debidamente citado y se encuentre a derecho. El segundo supuesto, cuando la parte querellante manifiesta su voluntad expresa de desistir de la pretensión y, el tercero, cuando el acusador no promueve pruebas para fundar su acusación o no asiste a las audiencias de conciliación o de juicio. Para ilustrar las diferencias existentes entre dichas figuras procesales, esta Sala en sentencia N° 1.787 de fecha 15 de julio de 2005, señaló lo siguiente:

“(…) El desistimiento de la acusación debe necesariamente entenderse que es el desistimiento de la acción penal, figura posible en los delitos llamados de ‘acción privada’ lo cual puede ser el resultado de una manifestación expresa a ese fin: desistimiento expreso, contemplado en el primer parágrafo del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal; o tácito, si el acusador no promueve  pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparece a las audiencias. En el primer supuesto el acusado no podrá ser condenado, por falta de pruebas, y la actitud del acusador en ese caso, como en el segundo, denota una falta de interés en lograr la condena del acusado, la cual el legislador entendió acertadamente como la ausencia del elemento de la acción: interés procesal.

Pero el abandono de la acusación por falta de instancia, no se puede equiparar a la falta de interés procesal, extintiva de la acción. No se trata de que el acusador inasista a los actos claves necesarios para la marcha del proceso hacia la obtención de una sentencia, como son: las audiencias; sino que se trata de no instar el procedimiento, y la falta de instancia del procedimiento, procesal o técnicamente es la perención de la instancia que nunca extingue la acción sino el trámite procesal, por lo que la acción puede volver a incoarse después de un determinado tiempo. El que en el proceso penal no exista la perención como tal, no impide que en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, la inactividad de los acusadores en impulsar el proceso, se transforme en un abandono, el cual, como tal, es una figura normal destinada a finalizar el procedimiento (…)”.

Ahora bien, la declaratoria de abandono de la acusación y el desistimiento expreso o tácito de la pretensión penal, conlleva el pago de las costas procesales que hayan podido ocasionarse y la imposibilidad de intentar nuevamente la acusación privada, esto último, según lo establecido en el artículo 409 del referido Código. A juicio de la Sala, esta sanción procesal forma parte de una técnica legislativa dirigida a desincentivar ciertas acciones de los litigantes y, con ello, evitar la instauración de procesos que distraen la atención de los jueces penales de causas que requieren su máxima atención, comprensión y estudio, por lo que su establecimiento no constituye un exceso, desconocimiento o violación de los derechos fundamentales a la igualdad y a la no discriminación, la tutela judicial efectiva o el debido proceso.

Además de esta perspectiva de análisis centrada en la posición jurídica de la víctima y sus facultades de actuación, la Sala debe abordar el examen de constitucionalidad del artículo 407, segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, a partir de la ausencia de previsión normativa de una sanción procesal para el acusado ante su incomparecencia a las audiencias de conciliación o de juicio, con el objeto de determinar si tal circunstancia constituye una vulneración de los derechos a la igualdad y a la no discriminación, la tutela judicial efectiva o el debido proceso que haga anulable tal disposición normativa. En ese sentido, debe indicarse que el derecho a la igualdad y a la no discriminación, está consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos que se transcriben a continuación:

“Artículo 21.- Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

1.                   No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2.                   La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará las medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna razón de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

3.                   Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana, salvo las fórmulas diplomáticas.

4.                   No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias”. 

Al respecto, esta Sala ha señalado que este derecho fundamental se expresa en la obligación que tienen los Poderes Públicos de tratar igual a quienes se encuentran en análogas o similares situaciones de hecho, lo que supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados de forma igualitaria, prohibiéndose la discriminación. De esta forma, en sentencia N° 1.197 de fecha 17 de octubre de 2000, la Sala sostuvo lo siguiente:

“(…) Ahora bien, no todo trato desigual es discriminatorio, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas (…)”.

Posteriormente, mediante sentencia N° 190 del 28 de febrero de 2008, este órgano jurisdiccional ahondó en el sentido y alcance del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalándose que no se trata de un enunciado taxativo sino de una disposición en la que se reconoce el derecho subjetivo a no ser discriminado por factores arbitrarios que pudieren anular o menoscabar el reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos de toda persona en condiciones de igualdad, proscribiéndose los tratamientos desiguales respecto de quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho. 

Según se observa de los criterios jurisprudenciales citados, el tratamiento diferenciado se justifica cuando se fundamenta en causas objetivas y razonables que tengan como punto de partida la diferente situación en que pueden encontrarse ciertas personas o grupos de personas, ya que el Legislador puede legítimamente introducir diferencias de trato cuando ellas no sean arbitrarias, lo que conduce a esta Sala a preguntarse si la consagración de una sanción a la parte querellante sin el correlativo establecimiento de una sanción dirigida a la parte acusada por su inasistencia a las audiencias de conciliación o de juicio, rompe el equilibrio procesal y se traduce, tal como señaló la parte actora en el escrito libelar, en un privilegio para el acusado que puede decidir si comparece o no a ellas y, por lo tanto, disponer del proceso a su antojo. 

Para contestar tal interrogante, lo primero que debe señalar la Sala es que en el ámbito de este procedimiento, se verifica un equilibrio normativo entre las oportunidades de acceso a la justicia para proponer la persecución penal, alegar y demostrar lo alegado, interponer los recursos y buscar la reparación del daño otorgados a la víctima, debido a la especial situación de hecho en que se encuentra, y las garantías de los derechos de defensa del presunto infractor, manifestados fundamentalmente en la posibilidad real y efectiva de ser informado de la acusación ejercida en su contra mediante la boleta de citación personal o, en su defecto, la publicación de los carteles a que se refiere el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, oponer las excepciones a que hubiere lugar, promover las pruebas legales y pertinentes que considere necesarias, ofrecer acuerdos para lograr la conciliación, solicitar la revocación de medidas de coerción personal, admitir los hechos y ejercer los recursos previstos legalmente. 

De manera que la protección de la víctima como objetivo del proceso penal en general, no se tradujo en un desconocimiento o vulneración de las garantías procesales del imputado o acusado. Ambas partes, como se apuntó anteriormente, tienen derecho a participar en el procedimiento, promover pruebas, esgrimir alegatos, proponer acuerdos y conciliar, obtener una decisión judicial fundada en Derecho dentro de un plazo razonable y a ejercer las pretensiones recursivas que estimen necesarias. En ese sentido, el Legislador no mejoró la situación procesal de la víctima a costa de la reducción de garantías del presunto infractor, brindándole a cada uno un tratamiento acorde con la posición jurídica en que se encuentra. Esta equivalencia formal de oportunidades de actuación y defensa de ambas partes, se halla en consonancia con el contenido esencial del derecho a la defensa y del derecho al debido proceso.

No obstante, para comprender cabalmente tal aserto debe analizarse el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este enunciado normativo contiene una clave hermenéutica fundamental para evaluar si existe algún desequilibrio procesal que haga anulable la disposición normativa impugnada. En él, se establece textualmente lo siguiente:

“Defensa e igualdad de las partes

Artículo 12. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.

Corresponde a los jueces y juezas garantizarlo sin preferencias ni desigualdades. Los jueces y juezas, y demás funcionarios o funcionarias no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados o abogadas, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas ellas”. (Negrillas de la Sala)  

En esta disposición, el Legislador establece que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, en atención a lo previsto en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dada la estrecha vinculación que existe entre la indefensión y la ruptura del equilibrio procesal. A renglón seguido, se estableció explícitamente la obligación de los jueces de mantener a las partes en igualdad de condiciones sin preferencias ni desigualdades, lo que significa que es a él en su condición de director del proceso a quien le corresponde velar por la correcta aplicación de las leyes adjetivas.

Tal mandato de actuación, implica que el juez no debe acordar facultades que no estén expresamente consagradas en la ley, negar el ejercicio de algún recurso, dejar de dictar las decisiones en tiempo razonable o imposibilitar la evacuación de algún medio probatorio, entre otras actuaciones censurables por su incidencia negativa en el derecho a la defensa. En efecto, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal expresa una orden dirigida al juez para que garantice que la igualdad procesal entre las partes sea real y efectiva, partiendo, como es lógico suponer, de la diferencia existente entre la posición jurídica del acusador y la situación jurídica del acusado, lo que obviamente supone la efectiva realización de los actos procesales y el cumplimiento de las órdenes destinadas a tal fin. Para ello, el juez penal cuenta con verdaderos poderes de actuación reconocidos de manera general en el artículo 5 del referido Código, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 5. Los jueces y juezas cumplirán y harán cumplir las sentencias y autos dictados en ejercicio de sus atribuciones legales.

Para el mejor cumplimiento de las funciones de los jueces y juezas, y tribunales, las demás autoridades de la República están obligadas a prestarles la colaboración que les requieran en el desarrollo del proceso.

En caso de desacato, desobediencia a la autoridad o incumplimiento de la orden judicial, el juez o jueza tomará las medidas y acciones que considere necesarias, conforme a la ley, para hacer respetar y cumplir sus decisiones.

Cuando el juez o jueza aprecie u observe la comisión de algún hecho punible con ocasión al incumplimiento de la orden, está obligado u obligada a notificar inmediatamente al Ministerio Público, a los efectos legales correspondientes”.     

Aquí se desarrolla la obligación que tienen todos los jueces de asegurar la integridad de los principios, valores, derechos y garantías constitucionales y de enaltecer con sus actuaciones la imagen del sistema de administración de justicia. La lectura concordada de los artículos 5 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal con los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, permite colegir que el juez penal goza de verdaderos poderes funcionales de actuación para asegurar todos los elementos propios del trato igualitario anteriormente referidos, especialmente aquellos relacionados con la celebración oportuna de los distintos actos procesales. Sobre ello, esta Sala Constitucional en sentencia N° 2.278 de fecha 16 de noviembre de 2001, estableció lo que se transcribe a continuación:

“(…) En su condición de director del proceso, el juez interviene de forma protagónica en la realización de este instrumento fundamental para la realización de la justicia, para la efectiva resolución de los conflictos y el mantenimiento de la paz social. Siendo rector del proceso, el juzgador no puede postrarse ante la inactividad de las partes, ni adoptar una actitud inerte o estática, sino asumir la posición activa que le exige el propio Texto Fundamental. Cuando la Constitución, en su condición de norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico, le exige que sea el principal garante de la actuación circunstanciada de la ley y de sus propios mandatos normativos, le está imponiendo el deber constitucional de hacer valer, permanentemente, los principios asociados al valor justicia,  indistintamente del proceso de que se trate, de la jerarquía del juez o de la competencia que le ha conferido expresamente el ordenamiento. 

(…)

De forma tal que todo juez está en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, lo cual debe hacer en el ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en la Constitución y la ley. No solo la Constitución, sino la ley adjetiva y destacadamente en nuestro ordenamiento, el Código de Procedimiento Civil y el Código Orgánico Procesal Penal, confieren al juez ordinario poderes de actuación verdaderamente funcionales, que son indispensables para administrar justicia de forma idónea y eficaz.

(…)

Igualmente, el juez, como responsable de la unidad decisoria que constituye el tribunal,  dispone de una serie de medidas disciplinarias y correctivas, de aplicación y efectos tanto internos como externos, que consisten en requerir la colaboración de personas y entidades públicas y privadas, y para la ejecución de sus sentencias y de todos los actos que decreten o acuerden, puede requerir de las demás autoridades el concurso de la fuerza pública que de ellas dependa, y, en general, valerse de todos los medios legales coercitivos de que disponga (…)”. (Negrillas añadidas).  

El aludido criterio jurisprudencial, viene a ratificar la obligación que tiene el juez de procurarle a las partes un trato igualitario que se traduzca en el ejercicio de sus oportunidades de alegación y defensa y en la obtención de una justicia oportuna, sin dilaciones indebidas ni formalismos inútiles. En el ámbito de este examen de constitucionalidad, no existe una violación del derecho a la igualdad y a la no discriminación, la tutela judicial efectiva o el debido proceso, ya que es el juez quien debe velar por la efectiva celebración de los actos procesales y, particularmente, en el caso que ocupa la atención de la Sala, la realización de las audiencias de conciliación y de juicio en el procedimiento especial para el enjuiciamiento de los delitos de acción privada. Para ello, como se indicó anteriormente, el juez debe, en caso de inasistencia injustificada y reiterada del acusado a las audiencias de conciliación y de juicio, valerse del auxilio de la fuerza pública según lo establecido en los artículos 8 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Teniendo en cuenta que el juez penal debe cumplir y hacer cumplir las decisiones, mandatos u órdenes dictadas en ejercicio de la función jurisdiccional, dentro de las cuales se encuentran, las órdenes de comparecencia al Tribunal para la celebración de los actos procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 168 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala declara improcedente la denuncia de inconstitucionalidad del artículo 407, segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal respecto de los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación, tutela judicial efectiva y debido proceso y, en consecuencia, sin lugar la pretensión de nulidad ejercida por la parte actora contra la referida disposición legal. Así se declara.

Habiéndose declarado sin lugar la demanda de nulidad, la Sala juzga inoficioso emitir pronunciamiento sobre la solicitud cautelar solicitada. Así se declara.

VI

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada por la ciudadana ROSEMARY CASTRO, asistida por los abogados Beltrán Haddad, Jesús Orangel García y Beltrán Enrique Haddad Briceño, contra el artículo contra el artículo 407, segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012. 

2.- ADMITE la pretensión interpuesta.

3.- Se declara URGENTE y de MERO DERECHO la resolución de la presente causa.

4.- SIN LUGAR la demanda de nulidad ejercida contra el artículo 407, segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal e INOFICIOSO emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada. 

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 28 días del mes de febrero de dos mil veintitrés (2023). Años: 212° de la Independencia y 164° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

La Vicepresidenta,

LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON

Los Magistrados,

LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS

  Ponente

TANIA D’AMELIO CARDIET

MICHEL ADRIANA VELÁSQUEZ GRILLET

El Secretario,

CARLOS ARTURO GARCÍA USECHE

21-0196

LFDB