Magistrado Ponente Dr. MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ
El proceso que cursa ante la Sala de Casación Penal se originó mediante comunicación presentada el tres (3) de agosto de 2009 por los ciudadanos JOSÉ HEBERT MÉNDEZ VERGARA, titular de la cédula de identidad nro. 9395037 y JOSÉ RAFAEL ROMERO, titular de la cédula de identidad nro. 9843622, actuando en su condición de cabo primero (TT) nro. 5.013 y cabo primero (TT) nro. 4.458, respectivamente, ante la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, donde expusieron:
“… en esta fecha 02/08/2009 siendo las 11:00 horas de la mañana, fuimos notificados por el centralista de guardia, sobre la ocurrencia de un accidente sucedido en el sitio denominado: AVENIDA PRINCIPAL LOS BUCARES FRENTE AL COLEGIO EL ROSARIO, del tipo: ARROLLAMIENTO DE PEATÓN CON LESIONADO Y MUERTO, hecho ocurrido el día 02/08/09 a las 10:30 de la mañana aproximadamente. Seguidamente nos trasladamos para el lugar del accidente, al llegar, se encontraba una comisión de la Policía de Maracaibo al mando del Oficial REINALDO VÍLCHEZ Credencial: 1660 en la unidad 114 y una comisión de la Policía Regional al mando del Oficial 1ro RONALD PORTILLO Credencial: 3195 en la unidad 1128, quienes nos entregaron el procedimiento manifestándonos que el vehículo que los había arrollado, lo habían detenido más adelante ya que chocó contra un muro y pared, la Policía de Maracaibo lo tenía detenido en el lugar, procedimos a elaborar el gráfico del área del accidente y la posición final en que quedó el occiso, y lo identificamos de la siguiente manera [nombre omitido con base en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes] de 10 años de edad, luego trasladamos el occiso en la unidad 1116 conducida por el VGTE (TT) 6175 BENITO VARGAS al Instituto Anatómico de Maracaibo, pasamos adonde se encontraba el vehículo involucrado en el accidente Placas: P-C 2683, Marca: FORD, Modelo: FAIRLANE, Color: MARRÓN, Clase: AUTOMÓVIL, Tipo: SEDAN, y lo enviamos al estacionamiento Las Mercedes, según lo establecido en el artículo 181 numeral 4 de la Ley de Transporte Terrestre, posteriormente nos trasladamos al Hospital Universitario donde al llegar nos entrevistamos con la Dra. MARYORIS SÁNCHEZ Comezu: 13481 quien nos hizo entrega del diagnóstico de dos lesionados [nombre omitido con base en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes] de 4 años de edad y [nombre omitido con base en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes] no presentó cédula de identidad, de 34 años de edad, quienes presentaron politraumatismo y son progenitora y hermano de la occisa, posterior a esto pasamos al Comando de Transporte Terrestre unidad Nro 71 Zulia, al llegar a dicho comando se presentaron dos Oficiales de la Policía Municipal de Maracaibo en la unidad 114 Oficial VÍLCHEZ Credencial: 1660, Oficial JHONNY ORIUCHI Credencial: 0876, quienes nos hicieron entrega del conductor involucrado en dicho accidente identificado de la siguiente manera JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO, titular de la cédula de identidad Nro V-18.742.623, de 19 años de edad (…) éste no presentó cédula de identidad ni cartera, manifestando que dos sujetos apuntando con un arma de fuego y él pierde el control, salta la acera, arrolla a las tres personas y sigue adelante estrellándose con un muro y pared, donde este presentaba fuerte aliento etílico el cual el VGTE (TT) 8191 NELSON ARRIETA le practicó la prueba de alcotes donde presentó 0,109 grados del alcohol, se le hizo llamado telefónico a la Fiscal Décima del Ministerio Público CARMEN ELOÍNA PUENTES, haciéndole conocimiento del procedimiento donde la precitada fiscal nos ordenó enviarlo al Retén de Transporte Terrestre a la orden del Ministerio Público, al llegar al mismo, el conductor fue recibido por el Cabo 1ro (TT) JULIO MORILLO. Con todos estos datos nos dirigimos al Departamento de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Puesto de Vigilancia de Tránsito y Transporte Terrestre, del sector Centro Maracaibo, en donde informamos sobre las actuaciones realizadas en el presente caso” (folios 4 y 5 de la pieza 1 del expediente).
En la misma fecha, y sobre la base de los hechos anteriormente narrados, el abogado LEONEL PERDOMO MORALES, Fiscal Auxiliar Undécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia presentó al ciudadano JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO, titular de la cédula de identidad nro. 18742623, ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, imputándole la perpetración del delito de HOMICIDIO CULPOSO, tipificado en el artículo 409 del Código Penal, en perjuicio de la niña (cuya identidad se omite en virtud del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). En esa oportunidad, el tribunal decretó la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, consistente en presentación cada treinta (30) días ante su sede, y ordenó la continuación del proceso mediante el procedimiento ordinario (folios 53 al 58 de la pieza 1 del expediente).
El veintidós (22) de diciembre de 2010 se practicó nueva imputación al ciudadano JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO, ante la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; no obstante, el acto de imputación se realizó por tercera vez el diecinueve (19) de mayo de 2011, ante la misma Fiscalía del Ministerio Público, donde se expuso:
“Esta Representación Fiscal mediante el presente auto deja constancia de lo siguiente: Por error involuntario en fecha 22-12-2010, se realizó acto de imputación formal al ciudadano JOSE DUVERNEY DUQUE PERDOMO, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de [omitido con base en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes] y LESIONES CULPOSAS GRAVES, perpetrado en contra de la ciudadana [cuya identidad se omite en virtud del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes], hechos ilícitos estos preceptuados en los artículos 409 y 415 del Código Penal, no dejándose constancia en el acto in comento sobre la ‘imputación’ de los delitos realizada verbalmente al ciudadano antes identificado, toda vez que, en la referida acta no se tipificaron los ilícitos imputados, motivo por el cual mediante la presente acta se subsana el vicio aludido (…) a los fines de imputarle, como efectivamente se le imputa en este mismo acto, la comisión de los delitos de: 01.- HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL cometido en perjuicio de los menores hoy occisos (…), previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, 02.- LESIONES CULPOSAS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 420 del Código Penal… ” (folio 146 de la pieza 1 del expediente).
Posteriormente, la abogada SANTA FRASCARELLA VILLALOBOS, Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, acusó al ciudadano JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO como autor del:
“… tipo penal establecido en el ARTÍCULO 405 del CÓDIGO PENAL, que sanciona la autoría en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, en perjuicio de los menores occisos (…) y del tipo penal establecido en el ARTÍCULO 420, ejusdem, que sanciona la autoría en la comisión del delito de LESIONES CULPOSAS GRAVES, cometido en perjuicio de la ciudadana [cuya identidad se omite en virtud del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes]” (folio 154 al 198 de la pieza 1 del expediente).
Con ocasión del referido acto conclusivo, el cuatro (4) de septiembre de 2011, el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ordenó el inicio del juicio oral y público, habiendo admitido totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia por cumplir con:
“… los requisitos establecidos en el artículo 326, en concordancia con el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quienes en vida de los menores (…) , y LESIONES CULPOSAS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 420 del Código penal, en perjuicio de la ciudadana [cuya identidad se omite en virtud del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes]” (folio 242 de la pieza 1 del expediente).
El referido proceso se inició el veintiséis (26) de julio de 2012 ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; destacándose que durante la audiencia de juicio celebrada el veintitrés (23) de septiembre de 2013, el juzgador procedió a:
“… advertir a las partes, un posible cambio de calificación jurídica en la presente causa, al delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal y se mantiene el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 420 del Código Penal, cometido en perjuicio de [nombre omitido con base en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes] …” (folio 296 de la pieza nro. 2 del expediente).
Adicionalmente, en la audiencia de juicio celebrada el siete (7) de octubre de 2013, la abogada FRANCYS VILLALOBOS, Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia decidió:
“… AMPLIAR LA ACUSACIÓN en contra del hoy acusado por el delito de LESIONES INTENCIONALES A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la ciudadana [cuya identidad se omite en virtud del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes]. Circunstancia esta que no fue mencionada durante todo el proceso y que en este momento la representante fiscal no puede permitir que continúe esta situación, por lo que de manera formal anuncio la AMPLIACIÓN DE LA ACUSACIÓN FISCAL y será este tribunal quien decidirá sobre la petición fiscal” (folio 315 de la pieza 2 del expediente).
Actuación que repitió la referida representante del Ministerio Público durante la celebración de la audiencia de juicio celebrada el veintinueve (29) de octubre de 2013, donde expuso:
“… en este acto se amplía la acusación al ciudadano JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDONO, al delito de OMISIÓN DE SOCORRO, previsto y sancionado en el artículo 438 del Código Penal” (folio 315 de la pieza 2 del expediente).
El Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia dictó sentencia el veintiocho (28) de noviembre de 2013, mediante la cual declaró al ciudadano JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO culpable de la perpetración del delito de HOMICIDIO CULPOSO, tipificado en el artículo 409 del Código Penal, en perjuicio de los niños (cuya identidad se omite en virtud del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y del delito de LESIONES CULPOSAS, tipificado en el artículo 420 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana (cuya identidad se omite en virtud del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y en consecuencia lo condenó a cumplir la pena de ocho (8) años de prisión más las accesorias de ley, incluyendo la sanción de revocación de licencia de conducir e inhabilitación por diez (10) años para obtener nueva licencia, prescrita en el numeral 5 del artículo 179 de la Ley Orgánica de Tránsito y Transporte Terrestre. En esa oportunidad se establecieron los hechos siguientes:
“… En fecha 02 de agosto de 2009, siendo aproximadamente las diez y treinta (10:30 am) de la mañana, donde los funcionarios Cabo lero (TT) 5013 HEBERT MÉNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-9.395.037 y Cabo lero (TT) 4458 JOSÉ ROMERO, titular de la cédula de identidad N° V-9.843.622, adscritos al Departamento de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Cuerpo Técnico de Vigilancia de Transporte Terrestre, recibieron notificación por parte de la centralista de guardia, en relación a un accidente de tránsito tipo Arrollamiento de Peatón con Lesionado y Muerto, en la Avenida Principal Los Bucares, frente al Colegio El Rosario, por lo que se trasladaron hasta el referido sector, lugar donde se encontraba una comisión del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, al mando del Oficial REINALDO VILCHEZ, credencial: 1660 en la unidad 114 y una comisión de la Policía Regional al mando del oficial 1ro RONALD PORTILLO Credencial: 3195 en la unidad 1128, quienes les hicieron entrega del procedimiento en virtud de ser éstos el organismo competente para el levantamiento del mismo, manifestando los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policial de Maracaibo, que el vehículo que había ocasionado el accidente, cuyas características eran Placas: P-C 2683, Marca: FORD, Modelo: FAIRLANE, Color: MARRÓN, Clase: AUTOMÓVIL, Tipo: SEDAN, era conducido por un ciudadano posteriormente identificado como JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO, titular de la Cédula de Identidad N° V-18.742.623, quien había sido detenido más adelante ya que chocó contra un muro, por lo que de inmediato elaboraron el levantamiento Planimétrico y gráfico del área del accidente y la posición final en la que quedó la occisa (…), de 10 años de edad, procediendo a trasladar el referido vehículo al Estacionamiento Las Mercedes, según lo establecido en el artículo 181 numeral 4 de la Ley de Transporte Terrestre, posteriormente la comisión policial se trasladó hasta el Hospital Universitario, lugar donde se encontraban las otras dos personas lesionadas, entrevistándose con la galeno Dra. MARYORIS SÁNCHEZ Comezu: 13481, quien les hizo entrega del diagnóstico del menor (…) de 4 años de edad, el cual falleció ese día en el referido Hospital, siendo las once (11:00 p.m) de la noche, motivado a un enclavamiento de amígdalas cerebelosas por edema cerebral, como complicación de lesión de medula espinal y lujación cervical producidos por objeto contundente (suceso de tránsito), tal como se desprende del Reconocimiento Médico Legal y Necropsia de ley N° 1433 suscrito por la Dra. Chiquinquirá Silva, Experta Profesional Especialista II adscrita a la Medicatura Forense del estado Zulia, y de la ciudadana [cuya identidad se omite en virtud del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes], titular de la Cédula de Identidad N° V-14.023.462, de 34 años de edad, la cual presentó lesiones por suceso de tránsito, de carácter médico leve, que sana en (90) días salvo complicación, bajo asistencia médica y privada de sus ocupaciones habituales, tal y como se desprende del Examen Médico Legal realizado por el Dr. Daniel Vivas, Experto Profesional II, adscrito a la Medicatura Forense de Maracaibo, seguidamente los funcionarios se trasladaron al Comando de Transporte Terrestre Unidad N° 71 Zulia, donde los Oficiales del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, Oficial REINALDO VILCHEZ, Credencial: 1660 y Oficial JHONNY ORIUCHI, Credencial: 0876, les hicieron entrega del conductor involucrado en dicho accidente identificado como: JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO, quien presentaba un fuerte aliento etílico y al realizarle el ciudadano VGTE (TT) 8191 NELSON ARRIETA, la prueba de alcotes dio un resultado de 0,109 grados de alcohol, el mismo manifestó que dos sujetos a quienes éste le hacía una carrera en su vehículo tipo por puesto, lo tenían sometido con un arma de fuego por lo que el perdió el control salta la acera, arrolla a las tres personas y sigue adelante estrellándose con un muro…” (folios 370 y 371 de la pieza 2 del expediente).
Contra dicho fallo, el dieciséis (16) de diciembre de 2013 apeló la abogada FRANCIS VICTORIA VILLALOBOS DE APARICIO, Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, siendo declarado sin lugar el recurso de apelación por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, conformada por los ciudadanos jueces NOLA GÓMEZ RAMÍREZ (presidenta-ponente), JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ y ROBERTO QUINTERO VALENCIA, mediante la sentencia nro. 07-14 proferida el cinco (5) de marzo de 2014, la cual confirmó la sentencia anterior (folios 61 al 96 del cuaderno de apelación II).
En atención a la decisión judicial mencionada, el quince (15) de abril de 2014, la citada representante del Ministerio Público ejerció recurso de casación (folios 57 al 96 del cuaderno de apelación II).
El diecinueve (19) de mayo de 2014 se dio entrada en esta Sala de Casación Penal al expediente, al cual se le asignó el alfanumérico AA30-P-2014-000158. Luego, el veintiuno (21) de mayo de 2014, se dio cuenta en Sala y designó ponente al Magistrado Dr. HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES reasignándose la ponencia al Magistrado Dr. PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA, el veintiuno (21) de octubre de 2014.
El veintiocho (28) de diciembre de 2014, en virtud de la designación de los Magistrados y Magistradas (principales y suplentes) del Tribunal Supremo de Justicia, realizada por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela en sesión extraordinaria, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria nro. 6165 de la misma fecha, asumió la ponencia el Magistrado Dr. MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El once (11) de marzo de 2015 se admitió el recurso de casación presentado por la representante del Ministerio Público mediante la sentencia nro. 93 de la misma fecha.
El veintiuno (21) de abril de 2015 se celebró, ante la Sala de Casación Penal, la audiencia prevista en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal. En esa oportunidad, la ciudadana CAROLINA SEGURA GUALTERO, actuando en su condición de Fiscal Tercera del Ministerio Público para actuar ante la Sala Plena y las Salas de Casación y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, consignó escrito sobre sus alegatos.
En virtud de ello, habiendo sido designado ponente para emitir pronunciamiento sobre el presente recurso de casación, con el referido carácter se resuelve en los términos siguientes:
II
RECURSO DE CASACIÓN
Consta en las actas de la causa en estudio, que la abogada FRANCIS VICTORIA VILLALOBOS DE APARICIO, Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, presentó recurso de casación contra la sentencia dictada el cinco (5) de marzo de 2014 por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual confirmó la sentencia emitida el veintiocho (28) de noviembre de 2013 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que declaró, al ciudadano JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO, culpable de la perpetración de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO y LESIONES CULPOSAS, condenándolo a cumplir la pena de ocho (8) años de prisión más las accesorias de ley, incluyendo la sanción de revocación de licencia de conducir e inhabilitación por diez (10) años para obtener nueva licencia.
La representante del Ministerio Público alegó como única denuncia la violación de ley por indebida aplicación de los artículos 409 y 420 del Código Penal, expresando que debieron haberse utilizado los artículos 405, 416 y 438 eiusdem para calificar los hechos debidamente:
“ÚNICA DENUNCIA: VIOLACIÓN DE LA LEY POR INDEBIDA APLICACIÓN. En la sentencia recurrida, la Corte de Apelaciones confirmó la Decisión del Tribunal de la Primera Instancia, en la que éste condenó al acusado JOSE DUVERNEY DUQUE PERDOMO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal cometido en perjuicio de los niños (…), y LESIONES CULPOSAS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 420 del Código Penal, cometido en perjuicio de la madre de los dos niños [cuya identidad se omite en virtud del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes], con lo cual incurre en violación de la ley por indebida aplicación de la norma, pues no subsume el hecho demostrado en el debate, en la norma que le corresponde según la conducta del acusado de autos, explicada en la acusación fiscal y demostrada en el debate, con lo cual se evidencia que el Tribunal de Alzada dictó una decisión adversa a la pretensión del recurrente y adversa a los derechos e intereses de las víctimas de autos. En el caso de autos, no se ajusta al derecho la calificación jurídica dada al hecho por el órgano jurisdiccional (…) Los hechos probados durante el juicio, como lo indicó esta Representación Fiscal en su apelación encuadran en los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de los niños (…), LESIONES INTENCIONALES GRAVES A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana [cuya identidad se omite en virtud del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes], y OMISIÓN DE SOCORRO, previsto y sancionado en el artículo 438 del Código Penal, cometido en perjuicio de las mencionadas víctimas, y no en los delitos de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal cometido en perjuicio de los niños (…), previsto y sancionado en el artículo 420 del Código Penal, cometido en perjuicio de la madre de los dos niños [cuya identidad se omite en virtud del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes], como lo confirma la recurrida (…) La alzada, al momento de confirmar la decisión de la primera instancia, yerra en perjuicio de la ley, en perjuicio de los intereses y derechos de las víctimas y en desmedro de la incolumidad del derecho, por cuanto los hechos que quedaron demostrados en el juicio no se corresponden con la norma sustantiva aplicada, existe por parte del órgano jurisdiccional una errónea calificación jurídica, lo que se traduce en indebida aplicación de la norma sustantiva, a la luz de la Sentencia N° 482, de fecha 11 de noviembre de 2010, expediente 10-0207, emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, todo lo cual lleva a la NULIDAD de la Sentencia N° 07-14, de fecha 05 de marzo de 2014, dictada por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por indebida aplicación de la norma sustantiva, pues no subsumió el hecho demostrado en el debate, de forma correcta” (folios 114 al 118 del cuaderno de apelación II).
III
MOTIVACIÓN
La recurrente denuncia la indebida calificación jurídica dada a los hechos por el tribunal de juicio y confirmada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, detallando que el vicio concreto consiste en la “… errónea calificación jurídica, lo que se traduce en indebida aplicación…” del “… artículo 409 del Código Penal cometido en perjuicio de los niños…” y del “… artículo 420 del Código Penal, cometido en perjuicio de la madre de los dos niños [cuya identidad se omite en virtud del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes], como lo confirma la recurrida…”.
En efecto, la representante del Ministerio Público estima que la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, subsumió los hechos acreditados por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mismo circuito judicial penal, en el supuesto de hecho de dos normas jurídicas que no se relacionan con ellos, errando en la escogencia de la norma que debió utilizar para generar la consecuencia jurídica que debió darse en el caso examinado.
Específicamente, la impugnante en casación estima que:
“Los hechos probados durante el juicio, como lo indicó esta Representación Fiscal en su apelación, encuadran en los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de los niños (…), LESIONES INTENCIONALES GRAVES A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana [cuya identidad se omite en virtud del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes], y OMISIÓN DE SOCORRO, previsto y sancionado en el artículo 438 del Código Penal, cometido en perjuicio de las mencionadas víctimas…”.
Para comprobar tal denuncia consistente en la verificación de la calificación jurídica correspondiente, la Sala debe iniciar por la primera operación de todo proceso de resolución de casos penales, como es, conocer con precisión los hechos. En tal sentido, y dado que en esta etapa del proceso dicha labor fue realizada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la Sala deberá partir de allí para subsumirlos en el supuesto de hecho de la normativa correspondiente.
Atendiendo a lo expuesto, los hechos acreditados por el órgano jurisdiccional en funciones de juicio, son los que se indican de seguidas:
“… el vehículo que había ocasionado el accidente (…) era conducido por un ciudadano posteriormente identificado como JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO, titular de la Cédula de Identidad N° V-18.742.623, quien había sido detenido más adelante ya que chocó contra un muro, por lo que de inmediato elaboraron el levantamiento Planimétrico y gráfico del área del accidente y la posición final en la que quedó la occisa (…) de 10 años de edad, (…) posteriormente la comisión policial se trasladó hasta el Hospital Universitario, lugar donde se encontraban las otras dos personas lesionadas, (…) [el niño] de 4 años de edad, el cual falleció ese día en el referido Hospital (…) por objeto contundente (suceso de tránsito), (…) y (…) la ciudadana [cuya identidad se omite en virtud del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes], titular de la Cédula de Identidad N° V-14.023.462, de 34 años de edad, la cual presentó lesiones por suceso de tránsito, de carácter médico leve, que sana en (90) días salvo complicación, bajo asistencia médica y privada de sus ocupaciones habituales…”.
Además, en los hechos establecidos se indica una circunstancia sobre la cual se debe prestar especial atención. Se trata del estado en que se encontraba JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO, el conductor involucrado en dicho accidente, quien, según manifiesta expresamente el tribunal de la inmediación:
“… presentaba un fuerte aliento etílico y al realizarle el ciudadano VGTE (TT) 8191 NELSON ARRIETA, la prueba de alcotes (sic) dio un resultado de 0,109 grados de alcohol…” (folios 370 y 371 de la pieza 2 del expediente).
Adicionalmente, otra circunstancia establecida fuera del capítulo reservado a los hechos acreditados, pero que igualmente constan en el texto de la sentencia y que fue utilizado por el tribunal de juicio al momento de calificar jurídicamente los hechos, es que el referido órgano jurisdiccional considera demostrada:
“… la acción culposa ejecutada por el acusado de autos producto de la imprudencia en el manejo de su vehículo a exceso de velocidad en razón de encontrarse bajo los efectos del alcohol, lo cual se desprende de: las declaraciones de los testigos presenciales del hecho (ciudadanos RONNER JAVIER VERA GARCÍA y la ciudadana TRINA CHIQUINQUIRÁ MOLINA TINAJARA), quienes fueron contestes en señalar que el acusado JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO venía a exceso de velocidad…”.
Sobre la base de los hechos referidos, se deben examinar los elementos del delito para determinar la calificación jurídica pertinente, pero solamente en la medida que sean necesarios para resolver la denuncia expuesta por el Ministerio Público. En este sentido, siendo los elementos del delito: 1) La acción, 2) La tipicidad, 3) La antijuridicidad, 4) La imputabilidad y 5) La culpabilidad; la Sala pasará a analizarlos individualmente, deteniéndose en el estudio del segundo elemento (la tipicidad), por ser suficiente para determinar si se produjo el vicio delatado por la recurrente, como se observará con posterioridad.
Conforme a lo expresado, en primer lugar, la Sala pasa verificar la existencia de acción humana, para lo cual es indispensable observar que “… el vehículo que había ocasionado el accidente (…) era conducido por un ciudadano posteriormente identificado como JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO…” quien “… presentaba un fuerte aliento etílico y al realizarle el ciudadano VGTE (TT) 8191 NELSON ARRIETA, la prueba de alcotes (sic) dio un resultado de 0,109 grados de alcohol, el mismo manifestó que dos sujetos a quienes éste le hacía una carrera en su vehículo tipo por puesto, lo tenían sometido con un arma de fuego por lo que el perdió el control, salta la acera, arrolla a las tres personas y sigue adelante estrellándose con un muro…”.
Conforme a lo expuesto, quedó demostrado que el ciudadano JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO estaba manejando el vehículo con el cual se ocasionó el resultado, por lo que se debe pasar a comprobar la existencia de causas excluyentes de la acción.
Al respecto, cabe expresar que la acción descrita no queda descartada por una fuerza irresistible, dado que el tribunal de instancia no acreditó que “… dos sujetos a quienes éste les hacía una carrera en su vehículo tipo por puesto, lo tenían sometido con un arma de fuego por lo que el perdió el control…”, como manifestó el acusado en su declaración.
Tampoco quedó probado que el conductor se encontrase en estado de inconsciencia ya que aun cuando “… presentaba un fuerte aliento etílico y al realizarle el ciudadano VGTE (TT) 8191 NELSON ARRIETA, la prueba de alcotes (sic) dio un resultado de 0,109 grados de alcohol…”, él mismo manifestó, al ser interrogado luego del suceso, que la acción se produjo porque dos sujetos lo tenían sometido con arma de fuego.
El hecho de haber emitido esta declaración, aunque no haya quedado establecido el acontecimiento expuesto, impide afirmar la pérdida de la consciencia del acusado, lo cual se ratifica con dos circunstancias adicionales: la primera, es que no se alegó ni probó que el nivel de alcohol detectado en el acusado mediante la prueba técnica que se le realizó, aun cuando resultó superior al máximo previsto en el artículo 416 del Reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre, supusiera pérdida de la consciencia.
Y es que en los hechos acreditados se estableció que la alcoholemia “… dio un resultado de 0,109 grados de alcohol…” mas no se precisó lo que implicaba tal resultado en el comportamiento físico y mental del acusado, impidiendo concluir la existencia de perturbación mental alguna causada por embriaguez (elemento cuyo estudio corresponde a la imputabilidad), mucho menos, la inconsciencia excluyente del comportamiento humano o acción.
La segunda circunstancia adicional que impide establecer la inconsciencia se encuentra en el hecho de considerarse probado que el referido ciudadano “… arrolla a las tres personas y sigue adelante estrellándose con un muro…”, por lo que luego del hecho lesivo, continuó conduciendo.
Resumiendo lo expuesto en cuanto a la inconsciencia, la Sala advierte que las tres circunstancias descritas como son: 1. Responder al interrogatorio de forma coherente; 2. No haberse alegado y probado los efectos del alcohol en el comportamiento del acusado; y 3. Seguir conduciendo luego del resultado lesivo; impiden excluir la acción a causa de la inconsciencia.
Por último, en cuanto al estudio de la acción, tampoco se argumentó ni probó que la conducta del acusado se debiera a un acto reflejo. Por el contrario, se acreditó en juicio que el ciudadano JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO, encontrándose impedido para manejar conforme a la normativa jurídica en materia de tránsito terrestre, fue quien voluntariamente condujo “… el vehículo que había ocasionado el accidente…” trasladándose del lugar y siendo “… detenido más adelante ya que chocó contra un muro”.
En este sentido, cabe concluir que la conducta del acusado responde a su libre voluntad de conducir, aun después del resultado lesivo, la cual manifestó externamente trasladándose en el referido medio de transporte.
De modo que una vez determinada la existencia de la acción, como primer elemento delictivo, corresponde evaluar la tipicidad, elemento donde radica la discrepancia de la recurrente con el fallo impugnado. Para ello, resultaría útil subdividir este elemento en otros tres que conforman la estructura de todo tipo penal, como son: 1) La conducta típica; 2) Los sujetos y; 3) Los objetos; no obstante, solamente interesa la conducta típica para resolver el recurso de casación bajo análisis.
Es importante destacar que la conducta típica se conforma de dos partes, una objetiva y otra subjetiva. Esta situación lleva a precisar que, una vez constatado por el tribunal de juicio en el fallo confirmado por la Corte de Apelaciones que la acción fue producida por el ciudadano JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO, corresponde verificar si sus partes objetiva y subjetiva, se corresponden con el tipo penal de “…HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal cometido en perjuicio de los niños (…) y LESIONES CULPOSAS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 420 del Código Penal, cometido en perjuicio de la madre de los dos niños [cuya identidad se omite en virtud del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes] …” , como lo ratificó la Sala Tercera del referido órgano jurisdiccional colegiado del estado Zulia en la sentencia impugnada.
En caso contrario, deberá comprobarse si tales hechos encuadran en el tipo penal de “… HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de los niños (…), LESIONES INTENCIONALES GRAVES A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana [cuya identidad se omite en virtud del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes], y OMISIÓN DE SOCORRO, previsto y sancionado en el artículo 438 del Código Penal, cometido en perjuicio de las mencionadas víctimas…”, como lo afirma el Ministerio Público en la acusación y en sus dos ampliaciones producidas el siete (7) y el veintinueve (29) de octubre de 2013, respectivamente.
Ahora bien, la parte objetiva de la conducta del acusado consistió en: 1) Conducir un vehículo a exceso de velocidad, habiendo consumido licor en mayor cantidad del límite permitido por la ley; 2) Ocasionar un accidente de tránsito que generó el fallecimiento de los ciudadanos “… de 10 años de edad [y] (…) de 4 años de edad…”, además de ocasionar que “… la ciudadana [cuya identidad se omite en virtud del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes] … de 34 años de edad (…) [sufriera] lesiones por suceso de tránsito, de carácter médico leve, que sana en (90) días salvo complicación, bajo asistencia médica y privada de sus ocupaciones habituales…”; y, 3) Irse del lugar donde ocurrieron los acontecimientos para ser “… detenido más adelante ya que chocó contra un muro…”.
Tal conducta, debe analizarse si puede subsumirse en los supuestos de hecho de los tipos penales por los que condenó el Tribunal de Juicio, y confirmó la Corte de Apelaciones, o en los supuestos de hecho de los tipos penales cuya aplicación pretende el Ministerio Público.
En este orden, se iniciará por el análisis de los tipos penales de homicidio, posteriormente por los de lesiones, finalizando con el tipo penal de omisión de socorro.
Ahora bien, en cuanto a los niños víctimas fallecidos, la conducta desplegada por el acusado coincide con la parte objetiva de ambos tipos penales de homicidio, ya que el artículo 405 prescribe: “El que (…) haya dado muerte a alguna persona…” (resaltado añadido), al tiempo que el artículo 409 prevé: “El que (…) haya ocasionado la muerte de alguna persona…” (énfasis agregado).
Como puede advertirse, los dos tipos penales comparten la misma parte objetiva: que una persona produzca la muerte de otra; sin embargo, la disconformidad radica en la parte subjetiva del tipo, que se refiere a la intención.
Al respecto, el artículo 61 del Código Penal prevé que:
“Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión. El que incurra en faltas, responde de su propia acción u omisión, aunque no se demuestre que haya querido cometer una infracción de la ley. La acción u omisión penada por la ley se presumirá voluntaria, a no ser que conste lo contrario” (destacado incluido).
La norma sustantiva penal exige que el agente causal tenga la intención de realizar la conducta típica para responder penalmente (tipos penales dolosos); sin embargo, también habrá delito cuando la ley le atribuya el hecho delictivo, como consecuencia de su acción u omisión, sin haber tenido la intención de realizarlo (tipos penales culposos).
La intención, es entonces, un elemento determinante para responder penalmente, excepto en los casos expresos establecidos en las leyes, donde podrá sancionarse a una persona aunque no la haya tenido para materializar el hecho constitutivo de delito. En consecuencia, es indispensable determinar lo que debe entenderse por intención y por culpa, ya que en ambos casos, pudiera aplicarse una sanción penal.
De acuerdo con la Academia Española de la Lengua, la intención es la “Determinación de la voluntad en orden a un fin”; es decir, el sujeto activo debe dirigir voluntariamente su acción u omisión al cumplimiento de un objetivo, lo que implica en primer lugar, libertad de decisión y de manifestación de exteriorización de la voluntad del sujeto; y en segundo lugar, que ese mismo sujeto tenga en mente alcanzar un fin determinado.
En el caso del homicidio, para ser intencional, la conducta desplegada por el agente debe encuadrar en el supuesto del artículo 405 del Código Penal, que dispone:
“El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años”.
La norma citada prevé que exista la intención de matar a una persona, esto es, que el agente activo, de manera libre, haya decidido matar a una persona.
Decisión, que tradicionalmente se ha considerado compuesta por dos elementos: el conocimiento y la voluntad de actuar como está tipificado en la ley, o en otros términos, conocer y querer el resultado que se generará como consecuencia del acto u omisión ejecutado por el sujeto activo.
En cuanto al primer elemento, como es el conocimiento, este implica que el agente entienda o sepa las consecuencias de sus actos. El agente debe estar en capacidad de saber que determinado acto genera cierta consecuencia, que siempre será la misma o que pudiera variar según las circunstancias.
El segundo elemento, la voluntad, supone que el sujeto activo quiera determinada consecuencia de sus actos, algunas de ellas o simplemente, cualquiera de ellas.
Este último elemento plantea el problema de determinar si una persona quiere conseguir cierto resultado. Para saberlo, la forma más evidente es porque el sujeto manifieste su voluntad y ejecute los actos necesarios para tal fin. Pero también pudiera suceder, que incluso sin manifestar la voluntad de lograr un objetivo determinado, realice todo lo necesario para alcanzarlo. Ambas situaciones conforman el dolo o intención directa.
Pero además, es factible que el agente, conociendo una posible consecuencia dañosa de sus actos, omita actuar para impedirla, sosteniendo una actitud indiferente ante la materialización del eventual hecho típico.
Ante esta situación, resulta necesario precisar si tal actitud despreocupada e indolente ante el bien ajeno permitiría afirmar que al actuar conscientemente, pero sin darle importancia a la posible producción de un daño a otro, es porque en realidad se quiere ese resultado. En otros términos, conforme a este planteamiento, resultaría indispensable establecer si actuar estando consciente de un posible resultado dañoso pero aún así insistir en el acto, se equipara a querer dicho resultado.
Si la respuesta es negativa, no podría haber dolo eventual conforme a la ley penal vigente en Venezuela, porque el artículo 61 del Código Penal exige la intención de realizar el hecho que constituye el delito, y ya se ha visto que la intención supone libertad de decisión y acción así como el establecimiento de un fin que se quiere alcanzar, en concreto, querer ejecutar un hecho que constituye delito.
Ahora bien, si se admite que actuar con consciencia de un posible resultado dañoso pero aún así insistir en el acto es igual a querer tal efecto, la consecuencia es inversa a la anterior: el dolo eventual sí gozaría de fundamento jurídico normativo en Venezuela, pues tendría la intención de realizar una conducta delictiva tanto la persona que así lo expresa y actúa para lograrla, como la persona que no hace lo debido para evitar el eventual delito que se derivaría de su conducta.
Al respecto, la Sala Constitucional dictó la sentencia nro. 490, el doce (12) de abril de 2011, donde decidió con carácter vinculante que:
“… el tipo base de homicidio doloso, previst[o] en el artículo 405 del Código Penal, (…) no sólo abarca el homicidio doloso de primer grado (dolo directo o directo de primer grado), sino también el de segundo (dolo indirecto, dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencia necesaria) y tercer grado (dolo eventual o dolo de consecuencia eventual)…”, detallando que, siendo el dolo eventual, dolo, “… el mismo implica conocer y querer realizar la conducta típica objetiva o, desde otra perspectiva, conocer (y aceptar) que se está realizando la acción -lato sensu- típica y seguir actuando a pesar de ello (conformarse con el resultado típico o siéndole indiferente su producción)…”.
Con este pronunciamiento, la Sala respondió afirmativamente a la pregunta que se planteó anteriormente para concluir que, actuar con consciencia de un posible resultado dañoso pero sin importarle al agente si se produce o no, se equipara a querer dicho resultado.
De este modo, queda decidido que la intención prevista en al artículo 61 del Código Penal como elemento indispensable para aplicar sanciones penales por la ejecución de hechos constitutivos de delitos, significa que el agente decida libremente producir el resultado dañoso (dolo de primer grado), así como también, que actúe a sabiendas de la necesaria producción de ese resultado, aunque no lo desee (dolo de segundo grado), e incluso que actúe con consciencia de la posible producción del resultado típico, siéndole indiferente su producción (dolo de tercer grado).
Los argumentos expuestos por la Sala Constitucional para considerar que el dolo eventual “… es una clase, tipo o distinción del dolo…” y que, por tanto, “… los comportamientos dolosos penalmente responsables y punibles implicarán la pena respectiva asociada a ese comportamiento doloso en el marco de la norma penal completa…”, pueden resumirse en que si bien el dolo mismo implica conocer y querer realizar la conducta típica objetiva, en el dolo eventual se conoce y acepta que se está realizando la acción típica y aún así se continúa actuando, conformándose con el resultado típico o siéndole indiferente su producción.
A esta conclusión de la Sala se puede abonar admitiendo que si el agente hubiera querido evitar por todos los medios el resultado eventual, hubiese optado por modificar su conducta, ya que efectivamente tenía el poder de tomar tal decisión.
Sintetizando lo expuesto hasta el momento, el artículo 61 del Código Penal admite deducir tres grados de dolo o intención; no obstante, en el ámbito de los tipos penales culposos también puede afirmarse la existencia de modalidades de culpa, como la consciente e inconsciente, distinción necesaria por constituir los límites entre intención y culpa.
En la culpa consciente no se tiene la intención de dañar, pero se reconoce que es posible generar un resultado lesivo y se realiza la acción confiando en que no se producirá; mientras que en la segunda, no se tiene la intención ni se prevé el posible resultado punible.
En este orden, desde la óptica de la intención necesaria para sancionar penalmente a una persona, se advierten al menos, cinco posibilidades que van desde la culpa inconsciente hasta el dolo directo, centrándose los límites entre el dolo eventual y la culpa consciente.
Advirtiéndose que el elemento que permite franquear el límite para calificar jurídicamente a un hecho delictivo como doloso (como lo pretende el Ministerio Público en este caso) o culposo (como lo establecieron los órganos jurisdiccionales que han emitido las sentencias de autos), radica en que la persona confíe o no, que en la situación concreta en la que se encuentra, su acción producirá el resultado típico. Si sabe que su conducta es peligrosa pero confía en que incluso así no ocasionará lesión alguna, habrá culpa consciente; pero si prevé la posibilidad de lesionar, dada la peligrosidad de la conducta, y al mismo tiempo no confía en que no lesionará sino que acepta ese resultado continuando con la acción, se hará presente el dolo eventual.
Sobre la base de lo expuesto, la Sala debe analizar si efectivamente la Corte de Apelaciones incurrió en el vicio de indebida aplicación del “… artículo 409 del Código Penal cometido en perjuicio de los niños…” y del “…artículo 420 del Código Penal, cometido en perjuicio de la madre de los dos niños [cuya identidad se omite en virtud del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes], como lo confirma la recurrida…”, o si por el contrario, aplicó correctamente el ordenamiento jurídico.
Al respecto, el artículo 405 de la ley sustantiva penal establece que la muerte debe ser causada intencionalmente; es decir, como consecuencia de la existencia de alguno de los grados de dolo, cuya explicación se hizo con anterioridad.
Por otra parte, el artículo 409 sanciona a quien cause la muerte de otro “… por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes e instrucciones”; es decir, con culpa, ya sea consciente o inconsciente.
En consecuencia, la parte subjetiva del tipo culposo supone que el agente desconozca que actuando de cierta manera se realizaría la conducta típica, salvo el supuesto de culpa consciente en el cual también se produce la representación del posible delito pero se confía en que no se incurrirá en delito.
Partiendo de los hechos fijados por el tribunal de juicio, la Sala Advierte que no se demostró que el ciudadano JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO condujera en la búsqueda de alguna persona para arrollarla y causarle la muerte, o que lo hiciera concretamente con ánimo de darle muerte a los niños víctimas de la acción bajo análisis; en consecuencia, no hay circunstancias que permitan establecer que el ciudadano JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO tenía la intención directa de causar la muerte a persona alguna, descartándose que la conducta acreditada por el tribunal en funciones de juicio puede encuadrarse en el supuesto de homicidio intencional a título de dolo de primer grado.
En cuanto al segundo tipo de dolo, tampoco puede afirmarse que conducir un vehículo habiendo ingerido mayores cantidades de bebidas alcohólicas que las permitidas por el ordenamiento jurídico, cause inevitablemente la muerte de un ser humano o específicamente de los dos niños víctimas, de ahí que se descarte la existencia del dolo de consecuencia necesaria (dolo de segundo grado).
Restando verificar si la acción desplegada por el acusado puede subsumirse en el supuesto de dolo eventual. Y para ello debe detallarse que en el caso concreto bajo estudio, el acusado:
1) Había ingerido bebidas alcohólicas sobrepasando el límite permitido por la normativa reglamentaria de tránsito y transporte terrestre, puesto que al “… practicarle la prueba de alcotes (sic) al ciudadano hoy acusado JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO, (…) dio como resultado que tenía 0,109 de alcotes (sic), siendo lo permitido por ley hasta 0.8 de alcotes (sic)…” (folio 391 de la pieza 2 del expediente).
2) Condujo el vehículo “… Placas: P-C 2683, Marca: FORD, Modelo: FAIRLANE, Color: MARRÓN, Clase: AUTOMÓVIL, Tipo: SEDAN…” omitiendo cumplir con la normativa de tránsito que sanciona el manejo vehicular luego de haber ingerido bebidas alcohólicas sobrepasando el límite permitido por el Reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre.
3) El acusado “…JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO venía a exceso de velocidad…”.
4) El accidente se produce en la acera y no en la calzada, puesto que mediante el vehículo conducido por el acusado, este “… salta la acera, arrolla a las tres personas y sigue adelante estrellándose con un muro…”.
5) El vehículo “… no presentaba fallas mecánicas…”.
6) El ciudadano JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO “… había sido detenido más adelante ya que chocó contra un muro”. Por lo que fue entregado a las autoridades de tránsito, específicamente “… por una comisión del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, al mando del Oficial REINALDO VILCHEZ, credencial: 1660 en la unidad 114 y una comisión de la Policía Regional al mando del oficial 1ro RONALD PORTILLO Credencial: 3195 en la unidad 1128…”.
Enumerados los hechos acreditados, la Sala de Casación Penal pasa a analizarlos para decidir. Y en este orden de ideas, lo primero que debe identificarse es el instrumento con el que se produjo el resultado lesivo, en este caso, el vehículo automotor “… Placas: P-C 2683, Marca: FORD, Modelo: FAIRLANE, Color: MARRÓN, Clase: AUTOMÓVIL, Tipo: SEDAN…”, que se encontraba en buenas condiciones.
Según lo expuesto, cuando el acusado conduce un vehículo sin fallas mecánicas, está cumpliendo con el deber previsto en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, que establece:
“El Instituto Nacional de Transporte Terrestre, practicará la revisión técnica, mecánica y física de los vehículos, a los fines de verificar el buen estado de funcionamiento y las características de las unidades del parque automotor existente. Los resultados de la revisión serán insertados al Registro Nacional de Vehículos y de Conductores y Conductoras. Los vehículos que no aprueben la revisión no podrán circular por las vías públicas o privadas destinadas al uso público” (resaltado efectuado por la Sala).
Elemento que debe tomarse en cuenta a fin de determinar la previsibilidad del resultado acaecido, puesto que manejar un vehículo en malas condiciones aumentaría el riesgo permitido.
No obstante el estado del vehículo, la Sala advierte que, conforme a los hechos acreditados en juicio, el ciudadano JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO condujo luego de haber ingerido bebidas alcohólicas sobrepasando el límite previsto en el Reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre, lo cual incrementa el riesgo permitido por el ordenamiento para la circulación vehicular por vías públicas o privadas abiertas al público.
Esta situación constituye un elemento importante a efectos de la calificación jurídica del hecho, puesto que supone la aplicación del numeral 8 del artículo 169 de la Ley de Transporte Terrestre, el cual sanciona con multas:
“… de diez unidades tributarias (10 U.T.), [a] quienes incurran en las siguientes infracciones: (…) 8. Conducir vehículos bajo influencia de bebidas alcohólicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas”.
Y más específicamente, respecto del caso concreto, implica la verificación del supuesto previsto en el numeral 5 del artículo 179 eiusdem:
“Serán sancionados o sancionadas con suspensión de la licencia o título profesional: (…) 5. Por el término de cinco (5) años, a los conductores o las conductoras que en caso de accidentes donde tenga lugar el fallecimiento de personas, hayan sido declarados o declaradas responsables por dicho accidente. No obstante, cuando el hecho se haya producido bajo influencia de bebidas alcohólicas, sustancias estupefacientes y psicotrópicas o por exceso de velocidad, le será revocada la licencia y quedará inhabilitado por diez (10) años para obtener nueva licencia” (resaltado agregado por la Sala).
La influencia de bebidas alcohólicas se determina sobre la base del artículo 416 del Reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre que prescribe:
“No podrá circular por las vías objeto de este Reglamento el conductor de vehículos de uso particular con tasa de alcohol en la sangre superior 0.8 gramos por 1.000 centímetros cúbicos”.
Al comprobarse que el acusado condujo un vehículo por una vía pública, en un momento durante el cual había peatones desplazándose por el lugar de los hechos y estando bajo la influencia del alcohol, infringió la norma de cuidado que le impone conducir un vehículo sin “… tasa de alcohol en la sangre superior 0.8 gramos por 1.000 centímetros cúbicos”.
De modo que el ciudadano JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO, como cualquier individuo de su edad para el momento de los hechos (19 años), pudo haberse representado la posibilidad de causar una lesión.
En consecuencia, la previsión del peligro es un elemento que permite afirmar la existencia de dolo eventual, pero también permite concluir que se trata de un caso de culpa consciente. Por ello resulta necesario precisar si el acusado, aún representándose el posible daño, actuó dejando al azar el resultado lesivo (al no importarle lo suficiente la vida ajena como para evitar la conducta que produjo la muerte de los niños), o si por el contrario, confió en que su conducta no desencadenaría tal resultado.
Para este propósito, además de lo expuesto, debe tomarse en cuenta el exceso de velocidad con el que circulaba el acusado, según lo estimó acreditado el tribunal de juicio. Aspecto con el que incurre de nuevo en la omisión del deber de cuidado que le impone la normativa de tránsito, al sancionar dicha conducta en los términos prescritos en el numeral 5 del artículo 179 de la Ley de Tránsito Terrestre, antes citado.
Las normas de tránsito terrestre aludidas, entre otros fines, persiguen evitar lesiones e incluso la muerte, ya que se trata de resultados factibles ante la fuerza que puede producir un vehículo con ocasión de su peso y la velocidad que puede desarrollar, de ahí que se reitera el carácter previsible de las muertes ocasionadas, enfatizándose que ello se produce incluso antes de comenzar a ingerir bebidas alcohólicas, sabiendo que se conducirá un vehículo por la vía pública, como sucedió en el caso bajo análisis.
Por último, se advierte de los hechos acreditados que el ciudadano continuó conduciendo luego del arrollamiento y que fue detenido “… más adelante ya que chocó contra un muro”. Por lo que fue entregado a “… una comisión del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, al mando del Oficial REINALDO VILCHEZ, credencial: 1660 en la unidad 114 y una comisión de la Policía Regional al mando del oficial 1ro RONALD PORTILLO Credencial: 3195 en la unidad 1128…”.
Con este elemento queda claro que el ciudadano no se detuvo en el lugar del arrollamiento, demostrando una evidente indiferencia ante el daño causado, el cual, como ya se expresó, era totalmente previsible y aún así el acusado persistió en realizar la acción que desencadenó en la muerte por arrollamiento de los niños (cuya identidad se omite en virtud del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y en las lesiones de la ciudadana (cuya identidad se omite en virtud del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
En este orden, considerando que es razonable afirmar que el ciudadano JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO pudo haberse representado la posibilidad de causar una lesión, incluso la muerte, al conducir de forma contraria a la normativa de tránsito; que también es lógico asegurar que cualquier sujeto del mismo grupo etario estaría consciente de la peligrosidad que supone conducir irrespetando la normativa de tránsito terrestre, cuyo fin es prevenir el riesgo implícito en la conducción vehicular; y que el acusado en lugar de auxiliar a las víctimas continuó conduciendo luego del resultado lesivo, lo que implica su aceptación; tales razones son suficientes para concluir que el referido ciudadano dejó al azar el posible resultado o lo que es igual, lo quiso mediante su aceptación, operando en consecuencia el dolo eventual.
Atendiendo a lo manifestado y luego de haberse verificado la existencia de dolo eventual, la Sala considera innecesario examinar los restantes elementos del delito, ya que con el estudio efectuado es suficiente para concluir que la Corte de Apelaciones aplicó indebidamente los artículos 409 y 420 del Código Penal.
Por tanto, habiéndose determinado que la parte subjetiva de la conducta típica en estudio se corresponde con el tipo doloso de tercer grado o dolo eventual, la Sala utiliza el mismo razonamiento para el delito de lesiones por el que también fue juzgado el referido ciudadano, resultando que la conducta típica se subsume en el tipo doloso (dolo eventual) como lo reclama el Ministerio Público y no culposo como lo ratificó la corte de apelaciones mediante la sentencia recurrida, pero específicamente en el artículo 415 del Código Penal, que prevé:
“Si el hecho ha causado inhabilitación permanente de algún sentido o de un órgano, dificultad permanente de la palabra o alguna cicatriz notable en la cara o si ha puesto en peligro la vida de la persona ofendida o producido alguna enfermedad mental o corporal que dure veinte días o más, o si por un tiempo igual queda la dicha persona incapacitada de entregarse a sus ocupaciones habituales, o, en fin, si habiéndose cometido el delito contra una mujer en cinta, causa un parto prematuro, la pena será de prisión de uno a cuatro años” (énfasis agregado).
Norma aplicable por cuanto quedó acreditado que la “… ciudadana [cuya identidad se omite en virtud del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes] (…) presentó lesiones por suceso de tránsito, de carácter médico leve, que sana en (90) días salvo complicación, bajo asistencia médica y privada de sus ocupaciones habituales…”.
De modo que el resultado de la acción del acusado en la ciudadana (cuya identidad se omite en virtud del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) implicó la incapacidad de entregarse a sus ocupaciones habituales por más de veinte días, como lo prevé la norma transcrita, lo que hace subsumible el hecho en la norma citada.
En derivación de lo expuesto, corresponde a la Sala de Casación Penal modificar la calificación jurídica dada a los hechos por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia mediante la sentencia dictada el veintiocho (28) de noviembre de 2013, con la cual declaró al ciudadano JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO culpable de la perpetración del delito de HOMICIDIO CULPOSO, tipificado en el artículo 409 del Código Penal, en perjuicio de los niños (cuya identidad se omite en virtud del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y del delito de LESIONES CULPOSAS, tipificado en el artículo 420 eiusdem, en perjuicio de la ciudadana (cuya identidad se omite en virtud del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y en consecuencia lo condenó a cumplir la pena de ocho (8) años de prisión más las accesorias de ley, incluyendo la sanción de revocación de licencia de conducir e inhabilitación por diez (10) años para obtener nueva licencia, prescrita en el numeral 5 del artículo 179 de la Ley Orgánica de Tránsito y Transporte Terrestre.
Calificación jurídica ratificada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la sentencia nro. 07-14 proferida el cinco (5) de marzo de 2014.
Correspondiendo a tales hechos la calificación de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, tipificado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de los niños (cuya identidad se omite en virtud del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y LESIONES INTENCIONALES GRAVES A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, tipificado en el artículo 415 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana (cuya identidad se omite en virtud del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
En este sentido, es deber de la Sala de Casación Penal calcular la pena pertinente; no obstante, la Sala advierte que en criterio de la recurrente, los hechos acreditados por el tribunal de juicio también son subsumibles en el tipo penal de omisión de socorro, previstos en el artículo 438 del Código Penal, así:
“El que habiendo encontrado abandonado o perdido algún niño menor de siete años o a cualquiera otra persona incapaz, por enfermedad mental o corporal, de proveer a su propia conservación, haya omitido dar aviso inmediato a la autoridad o a sus agentes, pudiendo hacerlo, será castigado con multa de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) a quinientas unidades tributarias (500 U.T.). La misma pena se impondrá al que habiendo encontrado a una persona herida o en una situación peligrosa o alguna que estuviere o pareciere inanimada, haya omitido la prestación de su ayuda a dicha persona, cuando ello no lo expone a daño o peligro personal, o dar el aviso inmediato del caso a la autoridad o a sus agentes” (destacado agregado).
De la lectura de la parte objetiva del tipo penal bajo análisis, se evidencia que la omisión de socorro supone que al momento de llegar a un lugar cualquiera, a quien se le impute el delito, se encuentre a un niño menor de siete años o cualquier otro sujeto incapaz que se encuentre abandonado o perdido; o a una persona herida, en una situación peligrosa, o que estuviere o pareciere inanimada.
De ahí que el abandono o la lesión a la que se refiere la norma penal transcrita no debe haber sido producto de la actuación del imputado, sino que debe tratarse de una situación previa a su encuentro con el sujeto pasivo del tipo penal delatado como infringido por falta de aplicación.
En consecuencia, el tipo penal de omisión de socorro no se ajusta a los hechos fijados por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por lo que la Sala de Casación Penal estima inaplicable dicha norma a los hechos acreditados, a diferencia de la opinión fiscal.
Una vez establecidos los delitos perpetrados por el ciudadano JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO, sobre la base de los hechos fijados por el tribunal de juicio, la Sala pasa a calcular la pena correspondiente.
Al respecto, el artículo 405 del Código Penal, tipifica:
“El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años”.
Por su parte, el artículo 415 ibídem, establece:
“Si el hecho ha causado inhabilitación permanente de algún sentido o de un órgano, dificultad permanente de la palabra o alguna cicatriz notable en la cara o si ha puesto en peligro la vida de la persona ofendida o producido alguna enfermedad mental o corporal que dure veinte días o más, o si por un tiempo igual queda la dicha persona incapacitada de entregarse a sus ocupaciones habituales, o, en fin, si habiéndose cometido el delito contra una mujer en cinta, causa un parto prematuro, la pena será de prisión de uno a cuatro años” (resaltado incorporado).
En el caso que nos ocupa se incurrió en ambos delitos mediante un solo hecho, puesto que conforme a lo acreditado:
“… el vehículo que había ocasionado el accidente (…) era conducido por un ciudadano posteriormente identificado como JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO, quien había sido detenido más adelante ya que chocó contra un muro, por lo que de inmediato elaboraron el levantamiento Planimétrico y gráfico del área del accidente y la posición final en la que quedó la occisa (…) de 10 años de edad, (…) posteriormente la comisión policial se trasladó hasta el Hospital Universitario, lugar donde se encontraban las otras dos personas lesionadas, (…) [el niño] de 4 años de edad, el cual falleció ese día en el referido Hospital (…) por objeto contundente (suceso de tránsito), (…) y (…) la ciudadana [cuya identidad se omite en virtud del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes], titular de la Cédula de Identidad N° V-14.023.462, de 34 años de edad, la cual presentó lesiones por suceso de tránsito, de carácter médico leve, que sana en (90) días salvo complicación, bajo asistencia médica y privada de sus ocupaciones habituales…”
Concretamente, según el juzgador de juicio, el acusado perpetró los dos homicidios y las lesiones mediante un solo hecho, por lo que se está ante un concurso ideal de delitos, previsto en el artículo 98 del Código Penal en los términos siguientes:
“El que con un mismo hecho viole varias disposiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición que establece la pena más grave”.
De modo que a los fines de determinar la pena a imponer, habría que valerse de la pena correspondiente al delito de homicidio intencional a título de dolo eventual por ser la más grave, verificándose que su término medio, de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, es de quince (15) años de presidio.
Ahora bien, el artículo 74 eiusdem dispone:
“Se consideraran circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar esta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: 1. Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito. 2. No haber tenido el culpable la intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo. 3. Haber precedido injuria o amenaza de parte del ofendido, cuando no sea de tal gravedad que dé lugar a la aplicación del artículo 67. 4. Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho”.
En tal sentido, consta en las actas que conforman el expediente, que el ciudadano JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO, nacido el once (11) de agosto de 1989, para el momento de la perpetración del hecho delictivo contaba con diecinueve (19) años de edad. Circunstancia acreditada que amerita la imposición de la atenuante genérica establecida en el numeral 1 del artículo 74 del Código Penal.
Advirtiendo la Sala de Casación Penal que dada la multiplicidad de víctimas, las circunstancias acreditadas y el daño causado, se rebajará de la pena a imponer, la cantidad de seis (6) meses y quince (15) días.
En consecuencia, la pena definitiva a imponer se estima en catorce (14) años, cinco (5) meses y quince (15) días de presidio. Así se decide.
VI
DECISIÓN
En virtud de las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, dicta los pronunciamientos siguientes:
PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la abogada FRANCIS VICTORIA VILLALOBOS DE APARICIO, Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contra la sentencia nro. 07-14, dictada el cinco (5) de marzo de 2014, por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.
SEGUNDO: MODIFICA la calificación jurídica a HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, tipificado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de los niños (cuya identidad se omite en virtud del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y LESIONES INTENCIONALES GRAVES A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, tipificado en el artículo 415 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana (cuya identidad se omite en virtud del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
TERCERO: RECTIFICA la pena impuesta al ciudadano JOSÉ DUVERNEY DUQUE PERDOMO y lo CONDENA a cumplir la pena de catorce (14) años, cinco (5) meses y quince (15) días de presidio, más las accesorias de ley, incluyendo la revocación de licencia de conducir e inhabilitación por diez (10) años para obtener nueva licencia, prescrita en el numeral 5 del artículo 179 de la Ley Orgánica de Tránsito y Transporte Terrestre.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, a los cuatro (4) días del mes de mayo del año 2015. Años 205°de la Independencia y 156° de la Federación.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
El Magistrado Presidente,
MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ
(Ponente)
La Magistrada Vicepresidenta,
FRANCIA COELLO GONZÁLEZ
La Magistrada,
DEYANIRA NIEVES BASTIDAS
El Magistrado,
HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES
La Magistrada,
ELSA JANETH GÓMEZ MORENO
La Secretaria (E),
ANA YAKELINE CONCEPCIÓN de GARCÍA
Exp. nro. 2014-158
MJMP
La Magistrada Doctora Francia Coello González y Héctor Manuel Coronado Flores no firmaron por motivo justificado.
La Secretaria (E),
ANA YAKELINE CONCEPCIÓN de GARCÍA
