Reciente Sentencia sobre Prescripción

Ponencia de la Magistrada Doctora NINOSKA QUEIPO BRICEÑO.

I

En fecha 27 de septiembre de 2010, se recibió por ante la secretaría de esta Sala de Casación Penal; escrito interpuesto por las profesionales del derecho abogadas, ESTHER BIGOTT DE LOAIZA, YAKELINE HERRERA SOLER y MILAGROS DEL VALLE PÉREZ, en su condición de víctimas y querellantes; contentivo recurso del casación en contra de la decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Monagas de fecha 02.08.2010, que declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Eleuterio Vásquez Brito defensor del ciudadano Osiris Rafael Guzmán Cordero, ANULANDO EL FALLO RECURRIDO, dictó sentencia propia y decretó el sobreseimiento de la causa por prescripción; todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 318.3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 108.5 y 11 del Código Penal.



En esa misma fecha, luego de recibido el expediente, se dio cuenta a los Magistrados que integran esta Sala de Casación Penal, y previa distribución, se asignó la ponencia a la Magistrada Doctora MIRIAM DEL VALLE MORANDY MIJARES.



En fecha 20 de octubre de 2010, la Sala Penal mediante decisión No 453, se admitió el recurso de casación interpuesto por la Defensa y convocó a las partes para la realización de una audiencia oral y pública.


El 7 de diciembre de 2010, en virtud de la designación de los Magistrados y Magistradas principales y suplentes del Tribunal Supremo de Justicia realizado por la Asamblea Nacional y publicado el 8 de diciembre de 2010, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el n° 39.569, asumió la presente ponencia la Magistrada Doctora NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el último aparte del artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y hacer constar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DE LOS HECHOS Y ANTECENDENTES DEL CASO

El Juzgado Primero (Unipersonal) en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, a cargo de la ciudadana jueza abogada YLCIA PÉREZ JOSEPH, el 9 de marzo de 2009, CONDENÓ al ciudadano OSIRIS RAFAEL GUZMÁN CORDERO, venezolano e identificado con la cédula de identidad N° V.- 3.701.666, a cumplir la pena de UN AÑO DE PRISION más las accesorias de Ley, conforme al artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Vigente para los hechos, hoy artículo 468 del Código Penal.

Los hechos establecidos, por el Juzgado Primero (Unipersonal) en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, son los siguientes:

“…Aclarado lo anterior, y verificados a través de las pruebas, los elementos que prevé el delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 470 de Código Penal Vigente para el momento de los hechos, hoy artículo 468, y verificada la responsabilidad penal que el (sic) mismo tuvo el acusado OSIRIS RAFAEL GUZMAN CORDERO al apropiarse indebidamente de la cantidad de 56.551.652,54 en razón de la relación comercial existente entre éste y las empresas víctimas, al no restituir dicho dinero como venta de las mercancía que le fueron entregadas como representante de la Empresa Rosimar SRL; por lo que la sentencia a dictar en contra del referido acusado, no podrá ser otra que CONDENATORIA. Y ASI SE DECLARA.-.…”.
Contra el mencionado fallo interpuso recurso de apelación el ciudadano abogado ELEUTERIO VÁSQUEZ BRITO, Defensor Privado del acusado, quien expuso como fundamento de su recurso la inmotivación del fallo por ilogicidad manifiesta.
Las abogadas, ESTHER BIGOTT DE LOAIZA, YAKELINE HERRERA SOLER y MILAGROS DEL VALLE PÉREZ, en su condición de víctimas y querellantes contestaron el recurso de apelación y solicitaron se declarara sin lugar el recurso y se confirmara el fallo del juzgado de juicio.
El 11 de mayo de 2010, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, admitió el recurso de apelación interpuesto y fijó la audiencia oral correspondiente. En fecha 11 de junio de 2010, tuvo lugar ante la referida Corte de Apelaciones, la audiencia oral y pública.
La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, a cargo de los ciudadanos jueces abogados DORIS MARÍA MARCANO GUZMÁN (Juez Presidente), MARÍA YSABEL ROJAS (Ponente) y MILANGELA MILLÁN GOMEZ, el 2 de agosto de 2010, declaró CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y anuló el fallo recurrido, realizó una sentencia propia y decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA POR PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA, de conformidad con los artículos 318 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 108 numeral 5 y 110 ambos del Código Penal.
En el referido fallo, la Corte indicó lo siguiente:



“…De las anteriores transcripciones, del acta de debate que recoge entre otras cosas las incidencias ocurridas durante el juicio oral y público realizado en el asunto principal NJO1-P-2003-00064 consta la decisión emitida por la a-quo sobre la excepción presentada por el recurrente, en cuanto a la extinción de la acción penal, así como del extracto del capítulo II de la sentencia condenatoria en apelación, donde la juez hace mención de lo decidido en audiencia, sobre la excepción opuesta antes referida, pudiendo apreciar esta Alzada, que ciertamente como lo señaló el recurrente, la decisión emitida por el Tribunal Primero de Juicio, en la cual estimá (sic), que no estaba dada la prescripción de la acción penal solicitada por la defensa, se encuentra inmotivada, así mismo pudimos observar una vez revisado en su integridad el asunto principal que reposa en esta Corte, que la juez no realizó un cálculo lógico en la determinación del tiempo de persecución penal en el presente asunto, emitiendo por lo tanto un fallo incorrecto como lo denuncia el recurrente.

Y en este sentido, pudimos apreciar (sic) observar que la juez de juicio dejó establecido que el delito de Apropiación Indebida Calificada, prescribe a los cinco (05) años y que, con las múltiples interrupciones imputables al acusado, considera el lapso de cinco años de la prescripción ordinaria, mas (sic) la mitad, que seria (sic) siete años y seis meses, es decir aplicó la prescripción extraordinaria contando desde el día de la denuncia interpuesta por el delito atribuido, realizada en fecha 31 de Agosto de años 2001 (sic), para estimar que la prescripción de la acción penal en el asunto a su conocimiento era el 12 de Marzo de este año 2010, pero que como quiera que el juicio realizado había terminado el día 09-03-2010, debía entenderse que la sentencia emitida fue declarada antes de la fecha de la prescripción determinada por la a-quo, la cual fue el 12-03-2010, por lo que procedió según su entender a declarar sin lugar la solicitud de la defensa.

Ahora bien, al analizarse el fundamento esgrimido por la juez de juicio en este aspecto de la decisión, con el primer argumento recursivo en estudio, puede estimarse que la jueza, en la oportunidad de descartar la prescripción de la Acción Penal invocada por la defensa, aplica la formula (sic) de cálculo de la prescripción extraordinaria o judicial prevista en el primer aparte del artículo 110 del Código Penal, incurriendo por un lado en la inmotivación denunciada por el recurrente, así como en error en el cálculo del tiempo de la prescripción de la acción penal, siendo necesario indicar la ilogicidad en la que incurrió la a-quo en la determinación del cálculo del tiempo de prescripción de la acción penal determinado; lo anterior surge cuando al apreciarse la pena prevista para el delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto en el artículo 468 del Código Penal, la cual se encuentra comprendida entre uno (01) y cinco (05) años de prisión, extremos estos que deben sumarse para obtenerse la mitad o termino (sic) medio, de acuerdo a lo previsto en el artículo 37 eiusdem, por lo que como lo estableció la a-quo, quién no aplicó, la formula (sic) prevista en el referido artículo, que la conduce a la aplicación del terminó (sic) medio de la pena, deduciéndose de la decisión recurrida, que esta tomó como base del calculo (sic) para establecer el tiempo de prescripción de la acción penal, el límite máximo de la pena del delito de Apropiación Indebida Calificada, es decir de cinco años, criterio este incorrecto al parecer de esta Alzada y del cual nos alejamos, pues consideramos que debe aplicarse el término medio que se extrae de la forma prevista en el artículo 37 del Código Penal, como lo ha dejado asentado en reiteradas jurisprudencias el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Penal, por lo que siendo el lapso de tres años el cálculo extraído como base para determinar la prescripción ordinaria, de conformidad a la regla de prescripción de la acción penal, aplicable en el artículo 108 numeral 5° de la misma norma sustantiva penal, permite determinar que el tiempo activo de persecución penal por este tipo de delito es de tres años, para la prescripción ordinaria, y no de cinco como lo dejó establecido la juez de juicio en la decisión, y en caso de aplicarse la prescripción extraordinaria que pretendió realizar la a-quo, hace mención del supuesto previsto en el primer aparte del artículo 110 eiusdem, debería sumarse a esos tres años de la prescripción ordinaria, la mitad de ese mismo tiempo, que arrojaría un resultado de cuatro (04) años y seis (06) meses, que al final es el término de tiempo que debería transcurrir en la persecución penal de este tipo de delitos, siempre que no haya culpa del reo en este retardo o extensión temporal, pues de lo contrario deberá extenderse dicho tiempo de acuerdo al lapso determinado, como atribuido al acusado, para poder estimar el verdadero tiempo de prescripción y por ende, dar por extinguida la persecución penal del estado, en este caso, siendo por lo tanto erróneo el cálculo realizado por la a-quo para estimar la prescripción extraordinaria en el presente caso, que la llevó a decidir y por lo tanto continuar un proceso que a todas luces se encontraba con la acción punitiva del estado extinguida, lo que ha debido declarar la juez (sic) de Juicio en la oportunidad solicitada por el defensor, aquí recurrente.

Asimismo pudo observarse que incurrió la a-quo en inmotivación, pues no obstante haber aplicado incorrectamente los criterios normativos y jurisprudenciales, para el cálculo del tiempo de la prescripción de la acción penal en el delito de Apropiación Indebida Calificada, como se señaló antes, pudimos observar inmotivación en la decisión, cuando da respuesta a la solicitud del recurrente de la declaratoria de la excepción de prescripción, determina que la acción penal en dicho caso prescribía el día 12-03-2010, tomando como fecha de inicio del conteo, la fecha de la denuncia del delito ante el Ministerio Público la cual fue el 31-08-2001. Ahora bien, al realizar una simple operación matemática siguiendo los datos aportados por la jurisdicente en la sentencia, a fin de obtener el tiempo total transcurrido entre la fecha de inicio de la investigación y la fecha declarada como final de la persecución penal por esta, del 12-03-2010, resultaría un lapso de tiempo total de ocho (08) años, seis (06) meses y nueve (09) días aproximadamente, es decir que consideró un año mas (sic) del que según su cálculo arrojaba la aplicación de la prescripción especial o extraordinaria, que como lo expresó ella misma en su decisión, era de siete años y seis meses, por lo que fueron ocho años los transcurridos hasta la fecha en que la a-quo determinó prescribía la acción penal, lo que permitió suponer al recurrente, y a esta Alzada, la aplicación del cálculo de la prescripción extraordinaria, atribuyendo al acusado tiempo como de su responsabilidad, no obstante como denunció el recurrente, no explicó cuales fueron esas oportunidades atribuibles al acusado que le permitieron computar un tiempo extra de casi un año, constituyendo tal omisión una verdadera inmotivación, como lo señala el recurrente.

Pues aún, cuando la jueza hubiese aplicado correctamente la normativa para determinar en este caso el tiempo de termino (sic) de la acción penal, - cosa que no hizo como se dijo antes - y considerar que el lapso de tiempo era más por situaciones apreciables por esta (sic) durante el proceso, atribuibles al acusado, que extendía o superaba el tiempo calculado bajo la regla del artículo 110 primer aparte del Código Penal, ha debido dar una explicación clara y suficiente sobre las circunstancias de hecho (verificables de autos), que permita entender las razones que motivaron a la a-quo, a considerar cuales (sic) eran esas múltiples interrupciones del proceso, que la llevaron a estimar un tiempo extra, que en este caso fue un año mas (sic) del tiempo transcurrido que atribuye al acusado, por lo que, el no reflejar en la decisión, las circunstancias de extensión del tiempo atribuible al acusado, resulta una omisión que violenta al derecho a la defensa de éste, incurriendo en inmotivación de la sentencia, que no permite comprender a las partes y específicamente al acusado y su defensor, como realizó la operación que le permitió concluir que no se encuentra prescrita la acción penal del asunto principal llevado en esa oportunidad por ese Tribunal, por lo que con la inmotivación advertida y en especial el error del cálculo del tiempo de prescripción de la acción penal, que la llevó a declarar sin lugar la solicitud realizada por el defensor, a través de la excepción opuesta al inicio del juicio, de prescripción de la acción punitiva, que generó el primer punto de su apelación, conlleva necesariamente a esta Corte de Apelaciones a darle la razón al recurrente.

No obstante lo anteriormente apreciado, cabe aclararse que el recurrente en su escrito de apelación en este punto de la inmotivación de la decisión invoca erróneamente como normativa violada a este respecto, el artículo 452 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, al denunciar que la omisión realizada por la Juez de Juicio en el señalamiento de las oportunidades en que por culpa del acusado se interrumpiera el juicio, como motivación de su decisión, resulta ser una forma sustancial de los actos de la sentencia, siendo este vicio encuadrado dentro del dispositivo del 452 numeral 2° eiusdem, de inmotivación.

Así las cosas, como quiera que se desprende de este primer punto del recurso, la inconformidad del recurrente en la declaratoria sin lugar de la solicitud de la Prescripción de la Acción Penal realizada, por la errónea e ilógica apreciación estimada por la a-quo en el cálculo del tiempo transcurrido para determinar no prescrito el tiempo de la persecución penal, que permitió a esta Corte darle la razón al recurrente en este punto, que además engloba la inmotivación de la decisión por las circunstancias señaladas, que genera la nulidad de la decisión recurrida, resulta forzoso para esta Corte de Apelaciones, declarar extinguida la acción penal en el delito de Apropiación Indebida Calificada, en el proceso principal llevado en contra del ciudadano Osiris Rafael Guzmán Codero, como así lo solicito (sic) el defensor recurrente, lo cual se hace bajo el siguiente razonamiento.

El delito objeto del proceso principal, y atribuido al acusado de autos, es de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal vigente para el momento de ocurrencia de los hechos, hoy artículo 468, el cual textualmente establece dos limites (sic) de penas de la siguiente manera: la pena de prisión será por tiempo de uno a cinco años...”, extremos de penas estos que deben ser sumados a fin de extraer el término medio de la pena, como base para el calculo (sic) de la prescripción de la acción penal, de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, como ya lo ha dejado asentado la jurisprudencia del máximo Tribunal de la República en Sala Penal, nro.: 396/2000, del 31 de marzo de año 2000; la de nro.: 813/2001, del 13 de noviembre 2001, la de nro.: 445, del 11-08-2009 del Magistrado Héctor Manuel Coronado, en la Sentencia de la Sala Constitucional N° 1089 del 19 de mayo de 2006, ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en las que ha quedado establecido a los efectos del calculo (sic) de la prescripción de acción penal, que deberá tomarse como base para el cálculo del tiempo de prescripción penal de la acción, el artículo 37 del Código Sustantivo Penal, en lo que respecta al término medio, no el superior, ni el inferior de los extremos.

En el presente caso, resulta el término medio de la pena del delito, de tres años, que se extrae al sumar los extremos de pena de uno a cinco años de prisión y divididos entre dos, que una vez obtenido debe llevarse a la regla prevista en el artículo 108 del Código Penal, que prevé el tiempo de prescripción de la acción punitiva del estado, siendo el numeral aplicable en el presente caso el 5° de dicha norma, que establece la prescripción ordinaria para este caso “... Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos, arresto de más de seis meses, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del espacio geográfico de la República... “, de lo anterior se colige que la prescripción ordinaria de la acción penal del estado (sic) en contra del delito de Apropiación Indebida Calificada, es de tres años.

Ahora bien, el artículo 109 del Código Penal, prevé que para los hechos punibles consumados, como en este caso, se comenzará a contar el tiempo de prescripción ordinaria de la acción penal, desde el día de la perpetración de estos, regla en principio que debe privar por ser mandato de ley, no obstante se aprecia que fue considerado por la a-quo como fecha de inicio del computo (sic), la oportunidad en que la víctima denunció ante la Fiscalia (sic) Segunda del Ministerio Público, siendo esta el 31 de Agosto de 2001, entendiendo esta Alzada que aún, cuando no explica la a-quo las razones por las cuales no utilizó el artículo 109 de la norma sustantiva penal, al no tomar la fecha de la presunta comisión del hecho punible, se pudo apreciar de la revisión de las actuaciones, que no hubo exactitud en el día en que presuntamente ocurrió el hecho, por las circunstancias dadas en este caso por el intercambio de mercancías y operaciones comerciales durante un tiempo determinado en lo que respecta a la relación, mas (sic) no en lo que respecta al momento en que se comete la apropiación indebida como tal, por lo tanto consideramos razonable ante este caso en particular considerar como fecha de inicio para el cálculo de la determinación de la prescripción de la acción penal, la fecha de la denuncia de los hechos ocurridos, como así lo hizo la a-quo, en la decisión aquí anulada.

Ahora bien, siendo el punto de partida la referida fecha del 31-08-2001, deberá constatarse el tiempo transcurrido para estimar la prescripción ordinaria o la extraordinaria, por lo que, es necesario verificar cuales fueron los actos de interrupción que existieron, y en este sentido el artículo 110 del Código Penal señala, que se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, cuando sea condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare, así como la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; en este sentido pudimos verificar varios actos interruptivos dentro de los cuales se mencionan, la citación del imputado hecha por el Ministerio Público, la querella presentada de parte de los apoderados de la víctima en contra del ciudadano Osiris Rafael Guzmán, así como la acusación fiscal en contra del acusado, la acusación propia presentada por el representante de la Sociedad Mercantil Osiris c.a. y Distribuidora Cronos, la admisión de ambas acusaciones, es decir que fueron muchos los actos de interrupción del tiempo de la acción penal, desde la fecha del 31-08-2001 y durante el transcurso del proceso. Ahora bien, en base al contenido del artículo 110 del Código Penal, específicamente en lo que respecta: “... si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal... “, esta es la llamada prescripción judicial o extraordinaria de la acción penal, en la que se aplica el cálculo allí señalado, tomando desde la fecha de inicio de la acción penal, siempre que no haya existido por culpa del acusado y su defensor, perdida (sic) de tiempo.

En este sentido, si la prescripción ordinaria de la acción penal, para el delito de Apropiación Indebida Calificada, es como ya se dijo de tres (3) años, y si a este lapso se le suma la mitad del mismo de conformidad con la norma antes señalada, es decir, un año (1) y seis (6) meses, la prescripción extraordinaria o judicial, operaría en la presente causa, en un lapso igual a los cuatro (4) años y seis (6) meses transcurrido luego de la denuncia interpuesta (como se explicó), observándose de la revisión de las actuaciones que no existen circunstancias atribuibles al acusado que hayan causado retardo en el proceso principal llevado en su contra, apreciándose que en el transcurso del desarrollo del proceso penal llevado en contra del ciudadano Osiris Guzmán, existieron varios diferimientos por diversas razones, no obstante respecto a aquellos que pudieran ser atribuibles al acusado y su defensor, se desprende del folio 160, de la pieza 2 de la fase preliminar, acta de diferimiento de fecha 24-03-2009, por ausencia del Ministerio Público y del acusado, este último solicitó el diferimiento por escrito consignando en copia documentación que explicaban las razones que le impedían estar en esa oportunidad en el juicio (folio 144), asimismo al folio 118 de la misma pieza antes referida y al 114 constan actas de diferimientos, donde consta que no acudió la parte querellante, el Ministerio Público, así como el acusado, dejándose constancia de que no existía resultas de las boletas de notificación de las partes, incluyendo al acusado, para que conocieran de la fecha de dicha audiencia, en fecha 26-10-2009 al folio 40 de la pieza 1 de la fase intermedia se observa acta de diferimiento por ausencia de todas las partes, incluyendo el acusado nuevamente por falta de notificación debida, de acuerdo a lo apreciado al dorso de la boleta de notificación allí consignada, por lo que de lo anterior, se puede evidenciar que solamente le sería atribuible al acusado el diferimiento solicitado por escrito, que aún cuando lo justificó en autos con documentación cursante al folio 144, donde se evidencia las razones de su ausencia, pudiera considerarse atribuible a este, no obstante ello, este no produce un tiempo extensible que afecte el cómputo antes realizado que permite verificar la prescripción de la acción penal del delito atribuido, pues para el inicio del juicio, ya se encontraba prescrita la acción penal, de conformidad con el artículo 110 del en relación con el 108, numeral 5° y 109 todos del Código Penal, la cual fue el 02 de Marzo de año 2006. Y así se declara.....”.

Contra el mencionado fallo, interpusieron recurso de casación las profesionales del derecho abogadas, ESTHER BIGOTT DE LOAIZA, YAKELINE HERRERA SOLER y MILAGROS DEL VALLE PÉREZ, en su condición de víctimas y querellantes.
Admitido como fue en fecha 20 de octubre de 2010, el presente recurso de casación, se convocó a la respectiva audiencia, la cual tuvo lugar el día 17 de febrero de 2011, contándose con la presencia de las partes, quienes expusieron sus alegatos.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso, se pasa a decidir en los términos siguientes:

III
DEL RECURSO DE CASACIÓN
ÚNICA DENUNCIA


Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, las recurrentes denunciaron la violación de ley por indebida aplicación de los artículos 109 y 110 ambos del Código Penal.

Para fundamentar su denuncia, la recurrente expresó lo siguiente:

“…Como se puede apreciar de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones, la misma señala que el juez de juicio aplico (sic) erróneamente el articulo (sic) 108 numeral 4 del Código Penal, ya que debió, tomar en cuanta (sic) no el limite (sic) máximo de cinco años que comporta el delito para calcular la prescripción, sino que debió aplicar el artículo 37 ejusdem, sumando los extremos que comporta el delito, siendo aplicable el articulo (sic) 108 numeral 5 del Código penal (sic) es decir que el delito de Apropiación indebida (sic) calificada prescribiría a los tres años y no a los siete años seis meses como así lo considero (sic) el juez de juicio.

Al respecto esta representación considera, que si bien la juez de juicio tomo (sic) en consideración el limite (sic) máximo de la pena que comporta el delito acusado previsto en el articulo (sic) 468 del Código Penal, es un acto discrecional del juez, ya que no media sentencia vinculante al respecto, que la obligue a aplicar el termino (sic) medio, para el calculo (sic) de la prescripción extrajudicial.

(…)

Así mismo señala la Corte de apelaciones (sic), que el tribunal de juicio, incurrió (sic) inmotivación toda vez que al momento de realizar el calculo (sic) de la prescripción, señalo (sic) que prescribiría el 12 de marzo de 2010, partiendo de la fecha de denuncia 31 de agosto de 2001, y de la sumatoria del tiempo transcurrido como producto de las múltiples interrupciones causadas por el acusado.

Que incurrió en inmotivación al no señalar cuales (sic) eran esas dilaciones ocasionadas por el acusado, causando indefensión, sin tomar en cuenta dicha alzada, que entraba en franca inobservancia de la norma jurídica, (Art 110) que la misma Corte de Apelaciones al momento de realizar el calculo (sic) para decretar la prescripción, no tomó en cuenta los múltiples diferimientos ocasionados por el acusado, incurriendo de tal manera en una indebida aplicación del articulo (sic) 110 al considerar que no era atribuible al imputado las dilaciones producidas en el proceso, decretando el sobreseimiento de la causa, cuando lo lógico era constatar de manera exhaustiva, en el expediente, que gran parte de las dilaciones en el proceso se han producido por culpa del imputado. (…)

La Corte de Apelaciones, sólo se limito (sic) a exponer o detallar algunos actos de diferimiento, los cuales se producían también por culpa del imputado sin tomar en cuenta otras circunstancias o hechos dilatorios del proceso como la incomparecencia reiterada de (sic) el (sic) imputado al acto de imputación desde que se produce la primera de las citaciones.

Es decir, desde que la fiscalía segunda del Ministerio publico (sic) citó por primera vez al imputado de autos en fecha 01 de marzo de 2003, no es sino hasta el 08 de abril de 2005 que el imputado comparece al acto de imputación, es decir dos años después, y así sucesivamente realiza o practica, tácticas dilatorias, y argumentos para no comparecer a citaciones tales como “que no constan en actas las resultas de las notificaciones”. (…)

En este mismo orden, sí observamos de las actas del proceso y como así lo ha señalado en la sentencia la Juez de Juicio, fueron constatadas en la causa, los múltiples diferimientos e interrupciones imputables al acusado, que a pesar que se encuentra en actas, las vamos a indicar a continuación:

En fecha 01 de marzo de 2003, la Fiscalía del Ministerio público (sic) cita por primera vez al ciudadano OSIRIS GUZMAN para que comparezca ante dicha sede el día 26-10-03 el mismo no comparece, siendo contumaz al llamado del Ministerio Publico (sic). (folio 190 P(sic) 1) Cabe resaltar que ya el procesado en fecha 19 de noviembre de 2001 había consignado ante la fiscalía un escrito solicitando la practica (sic) de diligencias.

-En fecha 14 de julio de 2003 el ministerio (sic) publico (sic) cita por segunda vez al ciudadano OSIRIS GUZMAN para que comparezca ante dicha sede el día 18 de julio de 2003. (folio 403 pieza 1). El mismo no comparece a la fecha indicada a pesar que la fiscalía solicito (sic) al juez de control para que lo citara y se produjera el nombramiento de su defensa.

- En fecha 04 de abril de 2005, la fiscalía cita por tercera vez nuevamente al procesado para que comparezca al acto de imputación el día 08 de de abril de 2005.(Pieza II)

-En fecha 08 de abril de 2005 se produce el acto de imputación del ciudadano OSIRIS GUZMAN. (pieza II).

En fecha 25 de abril de 2005, el Tribunal Cuarto de Maturín acuerda fijar audiencia preliminar para el día 19 de mayo de 2005. (Folio 10 pieza III).

-En fecha 28 de abril de 2005, el ciudadano OSIRIS GUZMÁN. se dio por notificado al momento de solicitar copias. (Folio 16 pieza III).

-En fecha 06 de mayo de 2005 el Tribuna (sic) Cuarto de Control acuerda las copias solicitadas por el imputado. (Folio 18 pieza III).

- En fecha 12 de marzo de 2005 el abogado ELEUTERIO VASQUEZ BRITO, consigna escrito solicitando desestime la acusación y se verifique la audiencia preliminar.

- En fecha 19 de mayo de 2005 día fijado para la celebración de la audiencia preliminar el imputado mediante escrito solicita se difiera la misma por cuanto no fue notificado. Mas (sic) sin embargo había solicita (sic) copias, y había consigna (sic) escrito de excepciones, y su abogado había solicitado se verificara la audiencia, antes de que se celebrara la audiencia, lo que denota es la búsqueda de dilación para que opere la prescripción, es decir por culpa del imputado. (Folio 55 pieza III).

- En fecha 19 de mayo de 2005 el Tribunal acuerda el diferimiento a solicitud del imputado, y fija para el día 16 de junio de 2005 la audiencia preliminar (folio 52 pieza III), el imputado OSIRIS GUZMAN solicita copias de las actuaciones, del día 19 de mayo de 2005, demostrando con ello que queda notificado de la audiencia preliminar ya que en dichas actuaciones consta la nueva fecha fijada para la audiencia. (Folio 88 pieza III).

- En fecha 20 de mayo de 2005, el abogado defensor quedo (sic) notificado de la audiencia preliminar fijada para el día 16 de junio de 2005. (Folio 75 pieza III).

- En fecha 05 de mayo de 2005, el imputado OSIRIS GUZMAN se volvió a dar por notificado de la audiencia preliminar fijada para el día 16 de junio de 2005. (Folio 76 pieza III).

- En fecha 16 de junio de 2005 fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar, el tribuna (sic) acuerda fijar nuevamente la audiencia para el día 10 de agosto de 2005, en virtud de la incomparecencia de la defensa, a pesar que el mismo ya se encontraba notificado como se observa al folio75, pieza III. (Folio 77 pieza III).

- En fecha 28 de junio de 2005 el imputado OSIRIS GUZMAN, solicita copias desde el día 16 de junio de 2005, hasta el último folio, quedando de esta manera notificado de la audiencia fijada para el día 10 de agosto de 2005. (Folio 63, 64, y 84 de la pieza III).

- En fecha 07 de julio de 2005 el apoderado de la empresas OSIRIS y CRONOS, solicita al tribunal se aperture una incidencia para determinar la injustificación de las faltas ocurridas en fechas y horas de la audiencia, así mismo solicita se revoque el nombramiento de los defensores del (sic) OSIROS (sic) GUZMAN y se le designe un defensor público. Por último solicita la consideración del lapso de espera para el abogado querellante se (sic) recabe información sobre el cruce de llamadas telefónicas efectuadas entre el ciudadano OSIRIS RAFEL (sic) GUZMAN CORDERO número telefónico 04143-94-41.09 (sic) Y (sic) sus abogados, para así determinar si hubo comunicación entre ellos el día antes fijado para la audiencia y demostrar la falsedad de sus deposiciones. (Folio 80 y al 82 pieza III).

- En fecha 30 de julio de 2005 el Tribuna (sic) Cuarto de Control mediante auto niega la apertura de la incidencia solicitada por el abogado apoderado de la victima (sic), lo que denota que se ha sorprendido la buena fe del tribunal además que denota que no menciona que la persona faltante en la ultima (sic) de las convocatorias es el la defensa (sic), Abogados ELEUTELIO VASQUEZ BRITO Y IGNACIOAURELIAMO (sic) VASQUEZ MARTINEZ. (Folio 86 pieza III).

- En fecha 08 de julio de 2005, el abogado OSIRIS GUZMAN, ratifica la solicitud de copias realizada en fecha 27 de junio de 2005, es decir esta ratificación la hace once (11 días después de la anterior solicitud)- (Folio 87, 88 pieza III)

-En fecha 18 de julio de 2005 el tribunal cuarto de Control mediante auto acuerda las copias solicitadas por el imputado en fechas 27de junio y 8 de julio de 2005. (folio 89 Pieza III).

- En fecha 19 de septiembre de 2005 la defensa interpone recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 10 de agosto de 2005, oportunidad en la que se realizo (sic) la correspondiente Audiencia Preliminar, en cuanto a lo decidido respecto a los puntos planteados por la defensa en fechas 10-05-05 en escrito de descargo y en la propia audiencia, es decir por cuanto la fiscalía no practico (sic) diligencia investigativa referente a recabar los depósitos efectuados por el ciudadano OSIRIS GUZMAN desde el 31-07-01 hasta el 01-09-03 en las entidades bancarias BANESCO y VENEZUELA, en las cuentas de las empresas OSIRIS; (sic) CA; y CRONOS C.A; solicitud esta inoficiosa, que desarrollaremos mas (sic) adelante ya que estas solicitudes carecen de fundamento, por cuanto los hechos denunciados parten del 10/10/2000 hasta el 21 de diciembre de 2000 en perjuicio de la empresa OSIRIS CA; y desde 30/01/2001 hasta el 09 de julio de 2001 en perjuicio de la empresa CRONOS C.A.. Siendo inoficioso e inútil la solicitud de depósitos de fechas anteriores, además que no dice no prueba en especifico (sic) el pago de cada uno de los productos o mercancía entregados (sic) por la victima (sic) reflejados en las facturas, ya que con solo (sic) hecho de indicar montos no es vinculante para convencer y demostrar el pago efectivo, dejando vivo el hecho punible de aprobación indebida. (Folio 01 al 06 pieza IV).

- En fecha 06 de octubre de 2005 la Corte de Apelaciones solicita la remisión del expediente, para tramitar apelación ejercida por la defensa. (folio 130 Pieza III)

-En fecha 05 de diciembre de 2005 la Corte de Apelaciones del Estado Monagas declara con lugar el recurso de apelación anula el acto conclusivo, ordena la practica (sic) de la prueba solicitada por la defina (sic) en cuanto a solicitar a las entidades Bancarias los depósitos efectuados a la víctima solicitados en escrito de fecha 10 de mayo de 2005 a juez de acuarto (sic) de Control, y anula la audiencia preliminar y auto de apertura a juicio. (Folios 60 al 68 pieza IV).

- En fecha 02 de mayo del 2007, la fiscalía Segunda del Ministerio Público del Estado Monagas, acuerda citar al imputado OSIRIS GUZMAN, para que acuda en las 96 horas a partir del recibo de la citación a fines de que consigne el serial y fecha del as (sic) planillas mediante las cuales alega haber realizado depósitos en la cuenta Unión N°0016-95622 migrada (sic) a Unibanca con el N° 389- 1-110722. (Folio 60 pieza V)

- En fecha 30 de julio 2008 el Tribuna (sic) Tercero de Control se avoca al conocimiento de la causa. (Folio 44 pieza VI) Fase intermedia.

- En fecha 01 de agosto de 2008, el tribunal (sic) Tercero de Control acordó fijar nuevamente la audiencia preliminar para el día 10 de noviembre de 2008, dejando constancia el apoderado de la víctima que fijara (sic) nueva fecha para dar celeridad a proceso, como así lo expone en diligencia de la misma fecha 01 de julio de 2008 (Folio 54 al 56 pieza VI) Fase intermedia. Aparentemente no compareció la defensa y el acusado a este acto.

- En fecha 14 de octubre de 2008 el imputado revoca al abogado IGNACIO A VAZQUEZ MARTINEZ, (folio 70pieza VI) Fase intermedia.

- En fecha 7 de agosto de 2008, recibe boleta de notificación e (sic) abogado ELEUTERIO VASQUEZ BRITO, para la audiencia preliminar de fecha 10 de noviembre de 2008. (folio 73 pieza VI) fase intermedia.

-En fecha 7 de noviembre de 2008 el abogado defensor ELEUTERIPO (sic) VASQUEZ, solicita mediante escrito el diferimiento de la audiencia preliminar fijada parta el día 10 de noviembre de 2008, por cuanto en el lapso de vacaciones judiciales fue notificado de la audiencia preliminar y por cuanto en la causa no consta la notificación de todas las partes. (Folio 104, 105, 106 pieza VI fase intermedia)

-En fecha 10 de noviembre de 2008, día fijado para la celebración de la audiencia preliminar el tribunal Cuarto en Función de Control acuerda el diferimiento pata (sic) el día 08 de diciembre de 2008 a solicitud del abogado defensor. (folio 107 pieza VI fase intermedia).

-En fecha 20 de marzo de 2009 el imputado OSIRIS GUZAN consigna diligencia solicitando el diferimiento de la audiencia preliminar fijado para el día 24 de marzo de 2009, por cuanto fue convocado con carácter obligatorio a una reunión en la Inspectoría del Trabajo donde es inspector Jefe del estado Monagas. (Folio 143, 144 pieza VI fase intermedia).

- En fecha 24 de marzo de 2009, el tribunal acuerda el diferimiento de la audiencia preliminar solicitado por el imputado, fijando nueva audiencia para el día 24 de abril de 2009. (Folio 160 pieza VI fase intermedia).

Como se observa la gran parte de los diferimientos fueron a causa de inasistencia del acusado, así como también la dilación de la causa, se produjo, como consecuencia las tácticas dilatorias y de la apelación inoficiosa por parte de la defensa, de la audiencia preliminar de fecha fecha (sic) 10 de agosto de 2005, (folio 91 al 96 pieza III), es decir por cuanto la fiscalía no practico (sic) diligencia investigativa referente a recabar los depósitos efectuados por el ciudadano OSIRIS GUZMAN desde el 31-07-01 hasta el 01-09-03 en las entidades bancarias BANESCO y VENEZUELA, en las cuentas de las empresas OSIRIS; CA; y CRONOS C.A; situación que produjo que la Corte de apelaciones (sic) declarara con lugar la apelación y retrotrajera el proceso a la etapa de investigación ordenando a la fiscalía la practica (sic) de dichas diligencias, constituyendo todo el tiempo transcurrido desde que se produjo la apelación hasta que se produjo nuevamente la audiencia preliminar una dilación imputable al acusado, ya que en ningún momento dichas diligencias o pruebas solicitadas por la defensa no fueron mencionadas y ni ofrecidas como pruebas por la defensa, valga la redundancia, para su propia defensa, lo que nos indica que fue una maniobra, dirigida a dilatar el proceso.

Así miso (sic) al calcular el tiempo que produjo dilación del proceso, imputable al acusado, pasaremos a computar el correspondiente a tres de estos periodos (sic) en los términos siguientes:

Desde el 26 de marzo del 2003 fecha en que la fiscalía fijo (sic) para su primera citación al acto de imputación y no compareció, y fue sino hasta el día 08 de abril de 2005, fecha que se efectúo el acto de imputación, lo cual en dicho lapso transcurrió, un (01) año, siete (07) meses y ocho (08) días.

Desde el 19 de mayo de 2005 fecha en que fijo (sic) por primera vez la audiencia preliminar hasta el 08 de diciembre de 2008, fecha fijada igualmente para celebración de la audiencia preliminar. Transcurrieron dos (02) años y siete (07) meses. Se interrumpe hasta el 8 de diciembre de 2008 por que (sic) luego de dicho lapso se producen dos diferimientos en los que no solo (sic) el imputado asiste.

- Desde el 21 de enero de 2009 fecha fijada para la audiencia preliminar sin que haya comparecido el imputado, hasta el 24 de mayo de 2009 fecha igualmente fijada para la audiencia preliminar, han transcurrido dos (02) meses y 24 días.

A simple vista podemos observar que el tiempo transcurrido o dilación por culpa del imputado sumado a los 7 años 6 meses, del tiempo de prescripción, contados desde que se produjo la denuncia (31 de agosto de 2001), no ha operado la prescripción extraordinaria..…”.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito contentivo del recurso de casación, esta Sala constata, que en el caso puesto a su consideración, se ejerció como único motivo de casación la violación de ley por indebida aplicación de los artículos 109 y 110 ambos del Código Penal, los cuales están referidos a la figura de la prescripción, ello conforme a las consideraciones que expuso la recurrente en el particular anterior.

En este sentido, delimitado como fue el único motivo de casación; esta Sala pasa a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones

La figura de la prescripción constituye una institución de indudable relevancia procesal y constitucional, en el entendido de que la misma comporta una limitante de índole político criminal, que en atención al transcurso del tiempo, establece un freno al poder punitivo del Estado, para la persecución penal del delito, sancionándose la inactividad para perseguir y sancionar a los reos de delitos en todos aquellos casos de dilaciones procesales imputables al Estado y sus representantes.

En este orden de ideas, consecuencia del Estado democrático Social de Derecho y Justicia que propugna el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe precisarse, que la duración del plazo dentro del cual el Estado debe llevar a cabo la persecución penal y la ulterior materialización del castigo, se encuentra íntimamente ligado al derecho constitucional de ser juzgado dentro de un plazo razonable y al principio de seguridad jurídica, toda vez que a ningún ciudadano se le puede mantener indefinidamente bajo una investigación o sometido a un proceso, que le genere una situación de incertidumbre, ante la inacción de la persecución penal y la no imposición del castigo o absolución correspondiente, en los términos que pauta la ley.

En este sentido, la Sala Penal, ha sosteniendo que la prescripción penal es la extinción por el transcurso del tiempo del ius puniendi del Estado, es decir, la pérdida del poder estatal de imponer una pena a la persona acusada.

Al respecto esta misma Sala, en Sentencia N° 251 del 6 de junio de 2006, indicó lo siguiente:

“… La prescripción es una limitación al Ius Puniendi del Estado para la persecución y castigo de los delitos. Dicha limitación ocurre por el transcurrir del tiempo y la inacción de los órganos jurisdiccionales. Por tal motivo, el Código Penal dispone en el artículo 108 eiusdem, los presupuestos que motivan la prescripción ordinaria.
La doctrina penal especializada, ha precisado dos circunstancias para el establecimiento de la prescripción: la primera de ellas referida al tiempo y a la falta de acción de los órganos jurisdiccionales sobre una determinada causa (prescripción ordinaria); mientras que la otra, referida al transcurso del juicio, cuando sin culpa del imputado se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo (prescripción judicial)…”.


Ahora bien, visto el criterio de la Sala en cuanto a la prescripción de la acción penal, corresponde realizar el cálculo del tiempo transcurrido en el presente caso, a los fines de verificar si efectivamente ha operado la prescripción ordinaria o extraordinaria de la acción penal, y la existencia o no de actos interruptivos de la misma, para lo cual es necesario hacer un recorrido sobre las principales actuaciones en la presente causa:

· El 31 de agosto de 2001 se realizó denuncia contra el ciudadano OSIRIS RAFAEL GUZMÁN CORDERO.
· El 19 de noviembre de 2001 el ciudadano OSIRIS RAFAEL GUZMÁN CORDERO, solicitó al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación (Solicitar a las entidades Bancarias, Banco Unión, Unibanca y Banco Caracas, constancia de depósitos bancarios desde el 1 de septiembre de 1993 hasta el 31 de julio de 2001). Pieza 1 de la Fase de investigación, folio 384.
· El 13 de mayo de 2002, el Ministerio Público solicitó al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicara las diligencias solicitadas por el investigado. Pieza 1, Fase investigativa, folio 387.
· El 1 de marzo de 2003, el Ministerio Público citó al ciudadano OSIRIS RAFAEL GUZMÁN CORDERO. Pieza 1 de la Fase de investigación, folio 390.
· El 3 de abril de 2003, el Juzgado de Control notificó al ciudadano OSIRIS RAFAEL GUZMÁN CORDERO, que debe comparecer ante esa sede a designar a su abogado defensor. Pieza 1, de la fase de investigación, folio 395.
· En fecha 15 de abril de 2003, el ciudadano OSIRIS RAFAEL GUZMÁN CORDERO, designó abogado defensor ante el juzgado de control. Pieza 1 de la fase de investigación, folio 396.
· El 12 de mayo de 2003, los abogados defensores de OSIRIS RAFAEL GUZMÁN CORDERO, se presentan ante el juzgado de control para ser juramentados. Pieza 1 de la fase de investigación, folio 400.
· En fecha 14 de julio de 2003, el Ministerio Público, citó nuevamente al ciudadano OSIRIS RAFAEL GUZMÁN CORDERO para ser imputado. Pieza 1 de la fase de investigación, folio 403.
· El 17 de julio de 2003, el investigado solicitó a la fiscalía nuevamente la práctica de diligencias de investigación (Solicitar a las entidades Bancarias, Banco Unión, Unibanca y Banco Caracas, constancia de depósitos bancarios desde el 1 de septiembre de 1993 hasta el 31 de julio de 2001). Pieza 1 de la fase de investigación, folio 404.
· El 28 de agosto de 2003, el Ministerio Público solicitó información al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del por qué no se había podido recabar para esa fecha los depósitos desde el año 1993 al 2001 solicitados por el imputado. Pieza 1 de la fase de investigación, folio 406.
· En fecha 30 de octubre de 2003, los representantes de las víctimas interponen querella. Pieza 3 de la fase de investigación, folio 1.
· En fecha 11 de noviembre de 2003, los representantes de las víctimas consignaron escrito ante la sede fiscal, en el cual indicaron que el ciudadano imputado al solicitar los informes bancarios desde el año 1993, abusó de su facultad y actuaba de mala fe, visto que ese período de tiempo no era objeto de la investigación, asimismo alertó sobre la posible prescripción de la acción buscada por el imputado. Pieza 1 fase de investigación, folios 413 al 415.
· El 19 de febrero de 2004, el tribunal de control admite la querella. Pieza 3 de la fase de investigación, folio 66.
· El 8 de abril de 2005, es imputado formalmente el ciudadano OSIRIS RAFAEL GUZMÁN CORDERO. Pieza 3 de la fase de investigación, folio 84.
· En fecha 21 de abril del 2005, el Ministerio Público interpuso acusación contra el imputado. Pieza 1 de la fase intermedia, folio 1.
· El 24 de abril de 2005, el juzgado de control fijó la audiencia preliminar. Pieza 1 de la fase intermedia, folio 10.
· En fecha 28 de abril de 2005, OSIRIS RAFAEL GUZMÁN CORDERO, solicitó copia de las actuaciones. Pieza 1 de la fase intermedia, folio 15.
· El 3 de mayo de 2005, el imputado ratificó solicitud de copia de las actuaciones. Pieza 1 de la fase intermedia, folio 18.
· El 9 de mayo de 2005, los representantes de las víctimas interponen acusación particular propia. Pieza 1 de la fase intermedia, folio 22.
· En fecha 10 de mayo de 2005, la defensa del imputado solicitó el diferimiento de la audiencia preliminar hasta que el Ministerio Público realizará una serie de diligencias de investigación. Pieza 1 de la fase intermedia, folio 43.
· El 12 de mayo de 2005, el defensor del imputado interpuso escrito de contestación a la acusación fiscal. Pieza 1 de la fase intermedia, folio 47.
· El 19 de mayo de 2005, el imputado solicitó el diferimiento de la audiencia por no estar debidamente notificado de la misma. El tribunal difiere la audiencia para el 16 de junio de 2005. Pieza 1 de la fase intermedia, folios 55 y 56.
· En fecha 20 de mayo de 2005, el ciudadano OSIRIS RAFAEL GUZMÁN CORDERO, solicitó al juzgado copias certificadas de las actuaciones. Pieza 1 de la fase intermedia, folio 66.
· El 16 de junio de 2005, fue diferida la realización de la audiencia preliminar por la incomparecencia de la defensa, se fijó para el 10 de agosto de 2005. Pieza 1 de la fase intermedia, folio 77.
· El 27 de junio de 2005, el acusado OSIRIS RAFAEL GUZMÁN CORDERO, solicitó copias certificadas de todas las actuaciones. Pieza 1 de la fase intermedia, folio 83.
· El 8 de julio de 2005, el acusado ratificó su solicitud de copias certificadas Pieza 1 de la fase intermedia, folio 87.
· El 10 de agosto de 2005, se realizó la audiencia preliminar. Pieza 1 de la fase intermedia, folios 91 al 97.
· En fecha 14 de septiembre de 2005, el acusado solicitó copias de algunas de las actuaciones. Pieza 1 de la fase intermedia, folio 118.
· El 19 de septiembre de 2005, la defensa del ciudadano OSIRIS RAFAEL GUZMÁN CORDERO, interpuso recurso de apelación. Pieza –cuaderno de apelación- folio 9.
· El 5 de diciembre de 2005, la Corte de Apelaciones declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa y anuló la audiencia preliminar, la acusación fiscal y ordenó reponer la causa a la fase de investigación, a fin que el Ministerio Público realizará todas las diligencias solicitadas por el imputado. Pieza –cuaderno de apelación- folio 60.
· En fecha 2 de mayo de 2007, el Ministerio Público citó al imputado. Pieza 2 de la fase de investigación, folios 59 y 60.
· El 30 de junio de 2008, el Ministerio Público interpuso acusación contra el ciudadano OSIRIS RAFAEL GUZMÁN CORDERO. Pieza 2 de la fase intermedia, folio 10.
· El 8 de julio de 2008, el imputado es notificado sobre la realización de la audiencia preliminar. Pieza 2 de la fase intermedia, folio 52.
· El 14 de julio de 2008, el imputado solicitó copias de las actuaciones. Pieza 2 de la fase intermedia, folio 40.
· El 1 de agosto de 2008, es diferida la audiencia preliminar para el día 10 de noviembre de 2008 (no se especifica la causa del diferimiento). Pieza 2 de la fase intermedia, folio 54.
· En fecha 10 de octubre de 2008, el ciudadano imputado solicitó al juzgado de control copias simples de las actuaciones a fin de realizar su descargo sobre la acusación fiscal. Pieza 2 de la fase intermedia, folio 67.
· El 14 de octubre de 2008, el ciudadano imputado revocó a su abogado defensor. Pieza 2 de la fase intermedia, folio 70.
· El 7 de noviembre de 2008, la defensa del acusado solicitó el diferimiento de la audiencia preliminar y es diferida por el juzgado para el 8 de diciembre de 2008. Pieza 2 de la fase intermedia, folio 104 y 107.
· El 12 de noviembre de 2008, es notificada la defensa de la nueva fecha de la audiencia preliminar. Pieza 2 de la fase intermedia, folio 113.
· En fecha 8 de diciembre de 2008, es diferida la audiencia preliminar para el 21 de enero de 2009 por la incomparecencia del ciudadano acusado OSIRIS RAFAEL GUZMÁN CORDERO. Pieza 2 de la fase intermedia, folio 114.
· El 21 de enero de 2009, no se realizó la audiencia preliminar por la inasistencia del ciudadano imputado y es diferida para el 20 de febrero de 2009. Pieza 2 de la fase intermedia, folio 118.
· En fecha 19 de febrero de 2009, el representante de la víctima solicitó el diferimiento de la audiencia preliminar y es nuevamente fijada para el 24 de marzo de 2009. Pieza 2 de la fase intermedia, folios 125 y 132.
· El 5 de marzo de 2009, es notificado efectivamente de la fecha de realización de la audiencia preliminar el ciudadano OSIRIS RAFAEL GUZMÁN CORDERO. Pieza 2 de la fase intermedia, folio 140.
· El 20 de marzo de 2009, el imputado OSIRIS RAFAEL GUZMÁN CORDERO, solicitó al juzgado de control el diferimiento de la audiencia preliminar, la cual es fijada para el 24 de abril de 2009. Pieza 2 de la fase intermedia, folio 144 y 160.
· El 23 de abril de 2009, los representantes de las víctimas solicitaron el diferimiento de la audiencia preliminar. Pieza 2 de la fase intermedia, folio 170.
· En fecha 25 de mayo de 2009, se realizó la audiencia preliminar. Pieza 2 de la fase intermedia, folio 199.
· El 26 de mayo de 2009, el acusado solicitó copias certificadas. Pieza 2 de la fase intermedia, folio 251.
· El 16 de octubre de 2009, fue diferida la audiencia de depuración de escabinos por incomparecencia de las partes. Pieza 3 de la fase intermedia, folio 34.
· En fecha 26 de octubre de 2009, es diferida la audiencia de depuración de escabinos, pues el juzgado de juicio se encontraba realizando un debate oral. Pieza 3 de la fase intermedia, folio 41.
· En fechas 4 y 16 de noviembre de 2009, son diferidas las audiencias de depuración de escabinos, por la incomparecencia de las partes. Pieza 3 de la fase intermedia, folios 46 y 48.
· El 19 de enero de 2010 el ciudadano acusado solicitó copias certificadas de las actuaciones. Pieza 3 de la fase intermedia, folio sin número.
· El 1 de febrero de 2010 el ciudadano acusado solicitó copias certificadas de las actuaciones. Pieza 3 de la fase intermedia, folio sin número.
· En fecha 12 de enero se inició el debate oral y público, el cual concluyó el 9 de marzo de 2010.
· El 14 de abril de 2010 la defensa apeló la decisión del juzgado de juicio. Pieza del recurso de apelación, folio 118.

Consta en las actuaciones del presente caso, que desde el 1 de marzo de 2003, (fecha en que se realizó la primera citación para imputar al ciudadano Osiris Rafael Guzmán), hasta el día 8 de abril de 2005, (fecha en que compareció y se materializó la imputación), la causa no estuvo paralizada pues se observa de la revisión de las actuaciones que el ciudadano OSIRIS RAFAEL GUZMÁN CORDERO, se evadió del acto de imputación por un lapso aproximado de 13 meses, tiempo durante el cual el investigado designó sus abogados defensores y solicitó al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación, además se observa que en fecha 10 de mayo de 2005, la defensa del imputado solicitó el diferimiento de la audiencia preliminar hasta que el Ministerio Público realizará una serie de diligencias de investigación (Pieza 1 de la fase intermedia, folio 43); en fecha 19 de mayo de 2005, el imputado solicitó el diferimiento de la audiencia (Pieza 1 de la fase intermedia, folios 55 y 56); en fecha 16 de junio de 2005, fue diferida la realización de la audiencia preliminar por la incomparecencia de la defensa, (Pieza 1 de la fase intermedia, folio 77); en fecha 7 de noviembre de 2008, la defensa del acusado solicitó el diferimiento de la audiencia preliminar, (Pieza 2 de la fase intermedia, folio 104 y 107); en fecha 8 de diciembre de 2008, es diferida la audiencia preliminar por incomparecencia del acusado, (Pieza 2 de la fase intermedia, folio 114); en fecha 21 de enero de 2009, no se realizó la audiencia preliminar por la inasistencia del ciudadano imputado, (Pieza 2 de la fase intermedia, folio 118); en fecha 20 de marzo de 2009, el imputado solicitó al juzgado de control el diferimiento de la audiencia preliminar, (Pieza 2 de la fase intermedia), folio 144 y 160); en fecha 16 de octubre fue diferida la audiencia de depuración de escabinos por incomparecencia de las partes, (Pieza 3 de la fase intermedia, folio 34); y en fechas 4 y 16 de noviembre de 2009, son diferidas las audiencias de depuración de escabinos, por la incomparecencia de las partes. Diferimientos éstos que en su mayoría son imputables tanto al imputado como a su defensa, pues no asistieron a las referidas audiencias, a pesar de las correspondientes citaciones y de haber estado en conocimiento de las mismas, lo cual se verifica en la gran cantidad de solicitudes de copias de las actuaciones ante los juzgados de control y juicio, de la realización tanto de la audiencia preliminar, como del sorteo y depuración de escabinos.

Ahora bien, sobre la prescripción ordinaria de la acción penal, esta Sala ha señalado:

“…La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla con el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes…”. (Vid. sentencia N° 396, del 31 de marzo de 2000).

En efecto, el Código Penal en su artículo 108, establece los lapsos de prescripción de la acción penal y los mismos son del tenor siguiente:



“Artículo 108. Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así:

1. Por quince años, si el delito mereciere pena de prisión que exceda de diez años.

2. Por diez años, si el delito mereciere pena de prisión mayor de siete años sin exceder de diez.

3. Por siete años, si el delito mereciere pena de prisión de siete años o menos.

4. Por cinco años, si el delito mereciere pena de prisión de más de tres años.

5. Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos, arresto de más de seis meses, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del espacio geográfico de la República.

6. Por un año, si el hecho punible sólo acarreare arresto por tiempo de uno a seis meses, o multa mayor de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), o suspensión del ejercicio de profesión, industria o arte.

7. Por tres meses, si el hecho punible sólo acarreare pena de multa inferior a ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), o arresto de menos de un mes”.


Luego, tomando en consideración el término medio de la pena asignada al delito de apropiación indebida calificada, que nace de los extremos del referido tipo penal que va de, uno (01) a cinco (05) años de prisión, tenemos que la mitad o término medio de acuerdo a lo previsto en el artículo 37 eiusdem, es de tres (3) años.


Así, el numeral 5 del trascrito artículo 108 consagra la prescripción ordinaria, con respecto al tipo penal de apropiación indebida calificada, el cual tiene una pena de 3 años en su término medio y dispone lo siguiente:

“Artículo 108: Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así:
…omissis…
5- Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos…”.
…omissis…

En el caso bajo análisis, en el presunto hecho delictivo no se pudo establecer la fecha exacta cuando se inició la comisión del mismo; no obstante el juzgado de primera instancia tomó la fecha en la cual se realizó la denuncia, es decir, el 31 de agosto de 2001, al no constar fecha cierta de su comisión.

Al respecto, el artículo 109 del Código Penal, establece lo siguiente:

“Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; para las infracciones intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de la ejecución; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho”.

En este sentido, comenzará a computarse la prescripción ordinaria de la acción penal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109 del Código Penal, aplicable a los hechos punibles consumados (como en el presente caso), desde el día de la presunta perpetración, es decir, que en este caso comenzará a contarse desde el día 31 de agosto del 2001; sin embargo el lapso para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal, está sujeto a algunas actuaciones procesales que producen la interrupción, tal como lo indica el artículo 110 del Código Penal, que dispone:

“…Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare. Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan…”.

Con relación a ello, la Sala Constitucional de este máximo Tribunal, ha dicho:

“…El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción… 3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan. Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción…”. (Vid. en sentencia N° 1118, del 25 de junio de 2001).

Criterio éste ratificado en sentencia N° 1089 del 19 de mayo de 2006, por la misma Sala, en los siguientes términos:

“…Sobre el análisis de tales actos, la sentencia antes citada, con base en la normativa del Código Penal para entonces vigente, estableció en esa oportunidad que:

‘… el Código Penal en su artículo 108, contempla la prescripción de la acción penal.

Comienzan a correr estos lapsos de prescripción desde el día de la perpetración de los hechos punibles; en las infracciones intentadas o procesadas, desde el día en que se realizó el último acto de ejecución; y, para las infracciones continuadas o permanentes desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho.

El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción.

1) La primera de ellas es la sentencia condenatoria, que claro está al llegar al fin el proceso mediante sentencia, mal puede correr prescripción alguna, ya que la acción quedó satisfecha.

2) Si el reo se fuga antes o durante el juicio, mediante la requisitoria librada contra el imputado;

3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan.

Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción.

4) El desarrollo del proceso, que corresponde a las diligencias procesales que le siguen a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva.

Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos’.

Ahora bien, luego de la última reforma efectuada a dicha ley sustantiva penal, (vid. Gaceta Oficial n° 5.768 “extraordinario”, del 13 de abril de 2005), la redacción de dicha norma quedó así:

‘Artículo 110. Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare.

Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan; pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal.

Si establece la ley un término de prescripción menor de un año, quedará ella interrumpida por cualquier acto de procedimiento; pero si en el término de un año, contado desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dictare la sentencia condenatoria, se tendrá por prescrita la acción penal.

La prescripción interrumpida comenzará a correr nuevamente desde el día de la prescripción.

La interrupción de la prescripción surte efectos para todos los que han concurrido al hecho punible, aun cuando los actos que interrumpan la prescripción no se refieren sino a uno’.

De una correcta lectura e interpretación de esta nueva norma, el listado de los actos que interrumpen de la prescripción puede ser estructurado en el siguiente orden:

1.- La sentencia condenatoria;

2.- La requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare;

3.- La citación que como imputado practique el Ministerio Público, y las diligencias y actuaciones procesales subsiguientes;

4.- La instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca tal carácter…”.


De conformidad con lo anterior, tomando en consideración como fecha de la comisión del hecho punible el 31 de agosto de 2001, deberá contarse el lapso de tres años, exigido en el artículo 108 (numeral 5) del Código Penal, para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal. No obstante, observa la Sala que durante el curso de este período, se han sucedido actos que la ley establece como interruptivos de la prescripción; así tenemos que el primer acto para considerar la prescripción ordinaria en la presente causa, lo constituyó la citación del investigado hecha por el Ministerio Público, a fin de imputarlo formalmente lo cual ocurrió en fecha 01 de marzo de 2003, posteriormente en fecha 3 de abril del mismo año cuado el juzgado de control ratificó la exigencia de citación al investigado. La Sala también encontró que el 30 de octubre de 2003, las víctimas interpusieron querella, lo cual constituye otro acto que interrumpe la prescripción de la acción penal, al igual que el acto de imputación formal realizado el 8 de abril de 2005 y la citación efectuada por el Ministerio Público al ciudadano imputado el 2 de mayo de 2007, a los fines que consignara las planillas de depósitos, además de la sentencia condenatoria del juzgado de juicio, el cual se inició el 12 de enero de 2010 y concluyó el 9 de marzo del mismo año y cuyo texto íntegro fue publicado en su totalidad el 22 de marzo de 2010. En suma, de los actos procesales anteriormente citados, se evidencia que la prescripción ordinaria de la acción penal en la presente causa ha sido interrumpida de forma sucesiva, pues la continuidad de los mismos, demuestran que el proceso siempre ha estado en curso (vivo) y que tanto el Ministerio Público, como el órgano jurisdiccional, han sido diligentes en la tramitación de la causa (especialmente por la gran cantidad de recaudos y diligencias solicitadas por el imputado). Situación que acorde con lo anterior ha dado lugar a que en el caso bajo examen el proceso seguido al ciudadano OSIRIS RAFAEL GUZMÁN CORDERO, no haya operado la prescripción ordinaria.

Acorde con lo anterior, esta Sala de Casación Penal, en decisión Nº 251 del 6 de junio de 2006, precisó:
“...En este orden de ideas, la reciente reforma del Código Penal, establece en definitiva que la prescripción ordinaria puede ser interrumpida a través de actos procesales delimitados en el artículo 110, quedando de la manera siguiente (…) Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare (…) Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca tal carácter; y las diligencias procesales y actuaciones procesales que le sigan…”. (subrayado de la Sala) (…) En consecuencia, cualquier acto procesal, como los establecidos en el artículo anteriormente trascrito, interrumpe la prescripción, por lo que comenzará a contarse el lapso de la prescripción a partir de la fecha del último acto procesal que motivó la interrupción…”.


Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido lo siguiente:

“...Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva. Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos...”. (Sentencia Nº 1118, del 25 de junio de 2001).


En efecto, durante la presente causa se han verificado diligencias propias del proceso que ineludiblemente han interrumpido el curso de la prescripción ordinaria de la acción penal, y los espacios de tiempo transcurridos entre unas y otras actuaciones, no llegaron a tener una duración superior a los tres (3) años que hicieran susceptible la declaratoria de la prescripción ordinaria; lo contrario sería evidenciar una total inacción y suspensión del proceso hasta el momento en que se produce el fallo condenatorio e incluso hasta la presente fecha, ante una posible ausencia de diligencias procesales durante el proceso penal, las cuales indudablemente sí se han suscitado a lo largo del juicio seguido al ciudadano OSIRIS RAFAEL GUZMÁN CORDERO.

En consecuencia, no existiendo otros actos interruptivos de la prescripción, la misma se computará desde la fecha del último acto interruptivo, el cual fue el 22 de marzo de 2010, fecha en la cual se dictó sentencia condenatoria contra el acusado, por lo que desde esa fecha hasta los actuales momentos, no ha transcurrido el lapso de tres (3) años previsto para la prescripción ordinaria de la acción penal en el presente caso, resultando, forzoso concluir que en la presente causa, no ha operado la prescripción ordinaria de la acción penal. Así se declara.

Ahora bien, con relación a la llamada prescripción extraordinaria o judicial, el artículo 110 del Código Penal, establece la denominada prescripción judicial o extraordinaria, la cual se calcula sin tomar en cuenta los actos interruptivos y corresponderá a un lapso igual al de la prescripción ordinaria (contemplada en el artículo 108 “eiusdem”) más la mitad del mismo.

Sobre este punto, esta Sala de Casación Penal, ha señalado lo siguiente:

“… Los recurrentes confunden el concepto de interrupción de la prescripción ordinaria con la noción de prescripción judicial o extraordinaria, pues ésta no se interrumpe, y por ello sigue su curso inexorable, de allí que el lapso establecido para la prescripción ordinaria, que sí se interrumpe, sea la base para luego calcular la extraordinaria, tal como lo señala el artículo 110 del Código Penal, cuando establece, el transcurso de la prescripción (refiriéndose a la ordinaria) se interrumpirá por diversos actos, y luego acota: “pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable (la ordinaria), más la mitad del mismo, se declara prescrita la acción penal…”. (Vid. Sentencia Nº 569 del 28 de septiembre de 2005).


Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1177 de fecha 23.11.2010, precisó lo siguiente:

“…En el caso sub lite, la parte accionante adujo que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, al resolver la apelación interpuesta omitió pronunciarse sobre la prescripción extraordinaria o judicial de la acción penal en beneficio de la ciudadana

(...)

Ahora bien y por cuanto la injuria constitucional alegada tiene su fundamento en la falta de pronunciamiento respecto a la extinción de la acción penal, también denominada “prescripción judicial o extraordinaria”, esta Sala Constitucional estima necesario, a fin de determinar la relevancia constitucional de la omisión alegada, constatar si efectivamente transcurrió a favor de la ciudadana Maluibe Beatriz Martínez Pulido el término para la extinción de la acción penal –también denominada prescripción “extraordinaria” o “judicial”, en el proceso penal que se le siguió por la comisión del delito de lesiones personales culposas gravísimas; figura procesal que se encuentra contenida en la parte in fine del segundo párrafo del artículo 110 del Código Penal, y que es aquella que se verifica por el solo transcurso de un determinado tiempo, esto es, el de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, siempre y cuando la prolongación del juicio por ese tiempo se haya producido sin culpa del reo, no siendo, a diferencia de la prescripción ordinaria, susceptible de interrupción.

(...)

Siendo así, se evidencia que esta modalidad de prescripción de la acción penal tiende a proteger al procesado de un juicio interminable, cuya dilación no sea imputable a aquél, por lo que realmente no se trata ni de una prescripción, ni de una perención, sino de una fórmula diferente de extinción de la acción, que opera ajena a la prescripción.

Precisado lo anterior, y a fin de determinar en el proceso penal actual desde cuando comienza el lapso para la prescripción judicial o extraordinaria, la Sala estima que deben analizarse los actos que ocasionan la interrupción de la prescripción ordinaria, que es la única susceptible de ser interrumpida.

En tal sentido, el catálogo contentivo de dichos actos, según el artículo 110 del Código Penal vigente está conformado de la siguiente manera:

“Artículo 110. Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare.

Interrumpirán también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan; pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal.

Si establece la ley un término de prescripción menor de un año, quedará ella interrumpida por cualquier acto de procedimiento; pero si en el término de un año, contado desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dictare la sentencia condenatoria, se tendrá por prescrita la acción penal.

La prescripción interrumpida comenzará a correr nuevamente desde el día de la prescripción.

La interrupción de la prescripción surte efectos para todos los que han concurrido al hecho punible, aun cuando los actos que interrumpan la prescripción no se refieren sino a uno” (Subrayado del presente fallo).

De una correcta lectura e interpretación de esta nueva disposición, el listado de los actos que interrumpen de la prescripción ordinaria puede ser estructurado en el siguiente orden:

1.- La sentencia condenatoria.

2.- La requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare.

3.- La citación que como imputado practique el Ministerio Público.

4.- La instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca tal carácter.

5.- Y las diligencias y actuaciones procesales subsiguientes.

En tal sentido, con base en el minucioso análisis de las actas que conforman el presente expediente, estima esta Sala que el hecho punible objeto del proceso penal que originó la interposición de la presente acción de amparo, se encuentra configurado presuntamente por el delito de (...) en razón de lo cual y respecto a la prescripción judicial o extinción de la acción penal, la Sala pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

En el proceso penal que dio lugar al amparo, la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la misma Circunscripción Judicial dictó orden de inicio de la investigación el 30 de noviembre de 2004, en virtud de la denuncia escrita formulada por la ciudadana (...) ante la Unidad de Atención a la Víctima adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda y recibida por la el 15 de noviembre de 2004 por la señalada Fiscalía Primera; sin embargo, no fue sino hasta el 2 de febrero de 2006, que el Ministerio Público, verificó la citación en calidad de imputada de la ciudadana (...) tal como consta a los folios 16 al 26 del Anexo 1 del expediente, acto en el que estuvo asistida por la abogada Elena Luis Fernández, Defensora Pública, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda y le fue impuesto el precepto constitucional previsto en el cardinal 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de sus derechos contemplados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

De tal modo que en el proceso penal que dio lugar al amparo de autos –seguido bajo las reglas del procedimiento ordinario-, la fecha para comenzar a computar el lapso de la extinción de la acción penal, llamada “prescripción judicial o extraordinaria” es desde 2 de febrero de 2006, pues desde esa fecha se verificó la imputación de la prenombrada ciudadana al ser entrevistada en la sede del Ministerio Público en calidad de imputada y efectivamente pudo gozar de forma plena y cabal de su legítimo derecho a la defensa, considerando que es desde la imputación en el procedimiento ordinario y de aprehensión por flagrancia, cuando un ciudadano o ciudadana se inserta como sub iudice en el proceso penal actual, pudiendo ejercer en forma plena y cabal su legítimo derecho a la defensa.

(...)

En definitiva de cara al proceso penal actual, el lapso para el cómputo de la extinción de la acción penal debe iniciarse a partir del momento en que el procesado, encausado o inculpado se ponga a derecho y cumpla con la actividad procesal que en su condición de imputado a él le impone, porque será a partir de entonces, cuando, eventualmente, puede examinarse si ha transcurrido el tiempo para que opere la señalada extinción o si el juicio se ha prolongado por causas no imputables a dicho encausado (Vid sentencia N° 1089/2006 del 19 de mayo, recaída en el caso: Antonio Ramón Rodríguez)…”. (Negritas y subrayado de la Sala).


De lo anterior, se colige que la fecha de inicio para el computo de la prescripción judicial o extraordinaria, debe comenzar a computarse, a partir de la fecha del acto de imputación formal, sea que éste tenga lugar en sede fiscal durante el transcurso del procedimiento ordinario, o en la audiencia que se celebre en razón de la aprehensión en flagrancia del imputado, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, o con ocasión de la audiencia de presentación celebrada de conformidad con el artículo 250 eiusdem una vez materializada la orden de aprehensión preventiva acordada por el juzgado (Vid. Sentencias de la Sala Constitucional n° 276 del 20 de marzo de 2009 y n° 1381 del 30 de octubre de 2009); pues sólo será a partir de ese momento que el procesado se encuentre a derecho pudiendo cumplir con las cargas y deberes que le impone su condición de imputado, siendo además ese el momento donde eventualmente podrá examinarse si en el proceso seguido en su contra ha transcurrido el tiempo para que opere la señalada extinción de la acción penal, y si el juicio se ha prolongado por causas imputables o no a dicho encausado.


Ahora bien, el tiempo de prescripción judicial aplicable a la presente causa, se obtiene conforme lo dispone el artículo 110 del Código Penal, de la suma del tiempo de prescripción ordinaria más la mitad del mismo. En la presente causa el tiempo de prescripción ordinaria para el delito de Apropiación Indebida Calificada es de tres (03) años, de acuerdo a lo previsto en el artículo 108.5 del Código Penal y Código Orgánico Procesal Penal, tal como se explicó ut supra; espacio de tiempo éste que al sumársele la mitad del mismo daría para el presente caso un tiempo de prescripción judicial igual a cuatro (04) años y seis (06) meses, siempre que el juicio no se hubiese prolongado por culpa del reo.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, esta Sala pasa a verificar, si en el presente asunto penal, ha transcurrido o no el tiempo de prescripción judicial aplicable; y en este sentido se observa:

En el caso de autos, en fecha 8 de abril de 2005, el Ministerio Público imputó formalmente al ciudadano OSIRIS RAFAEL GUZNÁN CORDERO y consignó una primera acusación el 21 de abril de 2005, y el 30 de junio de 2008, interpuso una segunda acusación, vista la nulidad decretada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, el 5 de diciembre de 2005 y desde esa oportunidad hasta el 22 de marzo de 2010, (fecha del fallo condenatorio) el proceso mantuvo su curso.

Ahora bien, la Sala observa, que en la presente causa, el proceso se ha prolongado en el tiempo por la gran cantidad de diligencias y recaudos de imposible cumplimiento, solicitados de forma recurrente por el acusado durante el curso del proceso. Asimismo se observa que durante la tramitación de la causa se han verificado múltiples diferimientos de los actos judiciales que han conducido a un innegable retardo procesal, lo que en su mayoría va en detrimento de los derechos de las partes y el interés y celeridad de la justicia. En este sentido se evidencia que desde el acto de imputación formal (8 de abril de 2005), hasta el fallo condenatorio (22 de marzo de 2010), el proceso se ha mantenido vivo.

Igualmente, se observa que debido a la solicitud de diligencias de imposible práctica por parte del imputado, (referidas a la solicitud de recabar de Depósitos bancarios desde el año 1993 al 2001 en cuentas de bancos ya desaparecidos) la Corte de Apelaciones anuló y repuso la causa a la fase de investigación, a fin que se realizaran efectivamente dichas diligencias, lo cual trajo como consecuencia una pérdida injustificada de tiempo, pues posteriormente fue imposible recabar dichos depósitos bancarios, ante la inexistencia de las entidades bancarias que los emitió; aunado al hecho que entre la primera audiencia preliminar realizada el 10 de agosto de 2005 y la segunda audiencia realizada el 25 de mayo de 2009 transcurrieron casi cuatro años, verificándose que la mayoría de los diferimientos fueron imputables al acusado y que el mismo utilizó y ejerció un derecho sin interés o utilidad para la resolución del juicio, pues lejos de contribuir a la celeridad del proceso, multiplicó los incidentes, los cuales se constituyeron en tácticas dilatorias que en definitiva configuraron una obstrucción deliberada del desarrollo de la presente causa. La Sala estima necesario advertir a las partes, que deben eludir en todo momento el uso de dichas tácticas, debiendo obrar según lo dispuesto en el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la necesidad de litigar de buena fe y de disponer adecuadamente de las facultades previstas en las leyes.



En este orden de ideas es oportuno precisar que el ejercicio de los derechos y garantías procesales de las partes no pueden interferir negativamente en la duración del proceso; por ello cuando las partes en el ejercicio de los derechos y garantías que ofrece el orden jurídico, persiguen un fin distinto al previsto en la constitución y las leyes, no pueden resultar favorecidos, cuando su actuar busca desvirtuar la razón de la ley, obteniendo de mala fe un resultado indebido. En este sentido son los jueces de instancia los llamados a velar por el recto cumplimiento de las garantías constitucionales para evitar todos estos planteamientos dilatorios que desvirtúan la naturaleza y finalidad del proceso penal.



A este respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1712 de fecha 12 de septiembre de 2001, precisó:

“… debido a tácticas procesales dilatorias abusivas, producto del mal proceder de los imputados o sus defensores, el proceso penal puede tardar más de (...) sin sentencia firme condenatoria (...) en estos casos una interpretación literal, legalista, de la norma, no puede llegar a favorecer a aquél que trata de desvirtuar la razón de la ley, obteniendo de mala fe un resultado indebido. La torpeza en el actuar, dilatando el proceso, no puede favorecer a quien así actúa…”.


Resulta claro que el término establecido en el aparte in fine del segundo párrafo del artículo 110 del Código Penal, se ha verificado en el caso sub lite por causas imputables al ciudadano OSIRIS RAFAEL GUZMÁN CORDERO, y por lo tanto, no resulta procedente la declaración de extinción de la acción penal con base en este artículo. En otras palabras, la dilatación del juicio ha sido por culpa de dicho ciudadano, por lo cual no puede materializarse la consecuencia jurídica contemplada en la señalada norma sustantiva.

Por tanto y en fuerza de lo anterior, considera esta Sala, según lo expuesto, que han sido varias las causas por la cuales se ha dilatado el proceso penal seguido al ciudadano OSIRIS RAFAEL GUZMÁN CORDERO, las cuales en su mayoría son atribuibles tanto a él como a su defensa. En atención a lo dicho, se concluye que el caso de autos no encuadra dentro de lo establecido en el primer aparte del artículo 110 del Código Penal, pues el proceso se prolongó por culpa del acusado, debido a las solicitudes reiteradas de diligencias de investigación, impertinentes y de imposible realización, en razón de lo cual no concurren las circunstancias para que opere la prescripción judicial de la acción penal; razón por la cual se declara CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por las víctimas querellantes; por no haber operado la prescripción de la acción penal en la presente causa, y en consecuencia ANULA el fallo dictado el 2 de agosto de 2010, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, y se ordena la remisión del expediente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, para que una Sala Accidental de la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal conozca sobre los puntos no resueltos del recurso de apelación y dicte un nuevo pronunciamiento con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad. Y así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, decide:

PRIMERO: Declara con lugar el recurso de casación interpuesto por las víctimas querellantes.

SEGUNDO: Se declara que en la presente causa, no ha operado la prescripción de la acción penal.

TERCERO: Se anula el fallo dictado el 2 de agosto de 2010, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas.

CUARTO: En consecuencia, se ORDENA la remisión del expediente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, para que una Sala Accidental de la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal conozca sobre los puntos de la apelación que no fueron resueltos y dicte un nuevo pronunciamiento con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad.


Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los DOCE días del mes de MAYO de dos mil once. Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.

Publíquese, regístrese, remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.



El Magistrada Presidenta,



NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO
Ponente


La Magistrada Vicepresidenta,



DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

La Magistrada,



BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

El Magistrado,



ELADIO RAMÓN APONTE APONTE

El Magistrado,



HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

La Secretaria,



GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ
NBQB/ 10-316




VOTO CONCURRENTE


El Magistrado Doctor HÉCTOR CORONADO FLORES, se permite disentir en la decisión que antecede, con base a las consideraciones que, de seguidas, me permito exponer:



En la decisión de la cual disiento, si bien estoy de acuerdo con la declaratoria con lugar del recurso de casación no comparto la opinión mayoritaria de mis honorables colegas relativo al cómputo de la prescripción judicial, por las siguientes razones:



Mis honorables colegas exponen en la decisión que antecede respecto al cómputo de la prescripción judicial, también llamada extinción de la acción, conforme a la sentencia dictada por la Sala Constitucional N° 1.118, del 25 de junio de 2001, que ésta comienza a correr desde la presentación del correspondiente acto conclusivo, por parte del Ministerio Público o la instauración de la querella acusatoria en los delitos de acción privada, por cuanto “…el término “juicio” referido en el artículo 110 del Código Penal, es imputable sólo a la actividad judicial…pues debe ser entendido como el momento en que el órgano jurisdiccional puede ejercer de forma directa el manejo y control de la causa…”



La Sala Constitucional por su parte, respecto al cómputo de la extinción de la acción penal, ha sostenido pacíficamente el siguiente criterio:



“…En definitiva, esta Sala reitera que el lapso para el cómputo de la extinción de la acción penal no puede iniciarse sino a partir del momento en que el encausado se ponga a derecho y cumpla con la actividad procesal que su condición le impone, porque será a partir de entonces, cuando, eventualmente, pueda concluirse que el juicio se ha prolongado por causas no imputables al mismo…” (Sentencias N° 2948-101005-05-1591, Ponente: Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz, N° 1089-190506-06-0042 Ponente: Magistrado Dr. Francisco Antonio Carrasquero López).



Ahora bien, quien aquí disiente opina que la prescripción de la acción penal (ordinaria y judicial), parte del hecho punible que le da nacimiento, por ende la prescripción de la acción penal comienza a correr, según lo dispone el artículo 109 del Código Penal: a) Para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; b) para las infracciones, intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de ejecución y, c) para las infracciones continuadas o permanentes desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho.



Recordemos que la prescripción es “desde el punto de vista del Estado, una renuncia de éste a la pretensión punitiva, esto es, a la efectiva potestad de castigar; en tanto que para el delincuente, no es más que un medio legal de liberarse de las consecuencias penales de su hecho punible, por el efecto del transcurso del tiempo” (Rodríguez Corro, Gonzalo, La Prescripción de la acción Penal, Ensayo para un libro Homenaje al Dr. Arminio Borjas, Caracas, 1995, p19)



En el mismo sentido expresa Vincenzo Manzini que “… la prescripción no es más que el reconocimiento de un hecho natural como es el transcurso del tiempo, que trae consigo la debilitación y el olvido, y alteran las condiciones en que normalmente es ejecutado el poder punitivo público.” (Citado ´por Rodríguez Corro, ob. cit. p.22)



Sobre el particular, la Sala Constitucional, mediante Sentencia N° 1593-231109-2009-08-1066, ponente Magistrada Dra. Carmen Zuleta, dejó sentado lo siguiente:



“Es criterio de la Sala Constitucional, en forma reiterada y pacífica, que la prescripción de la acción penal es de orden público, por lo que tanto los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal y las Cortes de Apelaciones pueden declarar, de oficio, el sobreseimiento de causa, por extinción de la acción penal, en las causas que estén sometidas a su conocimiento.

En efecto, esta Máxima Instancia Constitucional ha señalado que la prescripción de la acción penal interesa al orden público, toda vez que es una institución procesal que no solamente está vinculada al mero interés del procesado, sino también está relacionada con el orden social.

En ese sentido, la Sala, en sentencia N° 140, del 9 de febrero de 2001, caso: Néstor Alejandro Arzola y otros, asentó lo siguiente:

En razón de lo anterior, aducen los apelantes, que al estar prescrita la acción penal correspondiente al delito de falsificación de firma, “asi mismo (sic) está PRESCRITA la acción penal para perseguir el delito de USO DE ACTO FALSO... y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO”, por cuanto existe cosa juzgada, y que por lo tanto, “NO PUEDE LA LEY CASTIGAR DOS VECES, a unas mismas personas por el mismo hecho”.

En efecto, esta figura de la prescripción, viene referida tanto a la acción penal como a la pena misma, y no es más que la facultad punitiva que tiene el Estado, en ejercicio de su soberanía, la cual se encuentra limitada por las disposiciones legales que la rigen (Código Orgánico Procesal Penal y Código Penal). Siendo ello así, se tiene que la prescripción no se encuentra, en modo alguno, establecida en interés del reo; antes por el contrario, rige para la misma un interés social…”





Por su parte Battaglini dice “…que la prescripción tiene exclusivamente, naturaleza jurídica sustancial y que por el decurso del tiempo, es anulado el derecho a punir (en abstracto). La extinción de la acción penal no es sino una consecuencia de ello, como acontece para todas las causas extintivas de la infracción” (Idem p. 19).



Desde 1897, aparece por primera vez en el Código Penal venezolano la norma que tomada del artículo 92 del Código Penal italiano de 1889 y que es del tenor siguiente: “la prescripción transcurre: en los delitos consumados, desde el día de su consumación; en lo delitos intentados o frustrados, desde el día en el cual fue cometido el último acto de ejecución, en lo delitos continuados o permanentes desde el día en el cual cesó la continuación o la permanencia...”. Posición que se mantuvo de manera pacífica en: 1)Proyecto Mendoza (artículo 96); 2) Proyecto de 1947 (artículo 96); 3) Proyecto de 1961 (artículo 113) y el Proyecto de 1969 (artículo 138).
Así mismo la Sala Constitucional mediante Sentencia N° 1118-250601-00-2205 con ponencia del Magistrado Dr. Cabrera dejó sentado lo siguiente:

“…la disposición del artículo 110 del Código Penal bajo comentario, abarca procesos en pleno desarrollo. Estamos ante una figura que viene a proteger al reo de un proceso interminable, cuya dilación no sea imputable a él por mal ejercicio o ejercicio abusivo de su derecho de defensa, por lo que realmente no se trata ni de una prescripción, ni de una perención, sino de una fórmula diferente de extinción de la acción, que opera ajena a la prescripción, ya que mientras el proceso se ha estado desenvolviendo, la prescripción se ha ido interrumpiendo..”
De manera que, queda claro que el legislador no hace distinción alguna respecto al momento en que debe comenzar la prescripción, más allá de aquellas referidas al hecho punible (consumado, tentado, frustrado, continuado y permanente). Por tanto, el cómputo de la prescripción ordinaria y especial debe sujetarse a lo dispuesto en el referido artículo 109 y, por tanto, debe entenderse que ambas prescripciones corren paralelamente, siendo únicamente una susceptible de ser interrumpida: la ordinaria. Es decir, la prescripción de los hechos punibles empieza a correr desde el momento en que éstos tienen existencia jurídica, al ser el momento en que se puede sostener que hay acción. Quedan así expresadas las razones del voto concurrente. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidente,

Ninoska Beatriz Queipo Briceño

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,
Deyanira Nieves Bastidas Blanca Rosa Mármol de León
El Magistrado, El Magistrado Disidente,
Eadio Ramón Aponte Aponte Héctor Manuel Coronado Flores
La Secretaria,
Gladys Hernández González
HMCF/lh
Exp Nº 2010-316 (NBQB)


VOTO SALVADO
Yo, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, presento voto salvado en la decisión que antecede, con base en las consideraciones siguientes:

La mayoría de la Sala declaró Con Lugar el Recurso de Casación interpuesto por la víctimas querellantes, por cuanto consideró que no procedía declarar la prescripción de la acción penal, Anuló la decisión dictada en fecha 2 de agosto de 2010 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, confirmó el fallo del juzgado de juicio y Ordenó la remisión del expediente, a los fines de que una Sala Accidental del referido circuito judicial resuelva los aspectos no resueltos en el Recurso de Apelación y se dicte nueva decisión.

Al respecto quien aquí disiente considera lo siguiente:

Respecto de la afirmación realizada en la decisión, que señala “El primer acto para considerar la prescripción ordinaria en la presente causa, lo constituye la citación del investigado hecha por el Ministerio Público…”, considero que la Sala incurre en imprecisión en cuanto a la terminología utilizada, pues primer acto debe ser utilizado para los denominados actos de interrupción, mientras que para el comienzo del conteo de la prescripción, sería más preciso afirmar “comenzará la prescripción…”, tal como lo prevé el artículo 109 del Código Penal, que establece desde cuando comienza el cómputo de la prescripción, ésto a los fines de no confundir los aspectos de “inicio del cómputo” con los “actos interruptivos”.

Ahora bien, en el supuesto de que la Sala se refiera al “primer acto de interrupción”, que sería la mención correcta, tenemos que la misma refiere, en la página 32, que el primer acto de interrupción es la citación, lo que coincide con lo previsto en el artículo 110 del Código Penal, pero luego afirma, en la página 38 de la decisión, que “la fecha de inicio para el cómputo
de la prescripción judicial o extraordinaria, debe comenzar a computarse, a partir de la fecha del acto de imputación formal, sea que éste tenga lugar en sede fiscal durante el transcurso del procedimiento ordinario, o en la audiencia que se celebre en razón de la aprehensión en flagrancia del imputado (…omissis…) o con ocasión de la audiencia de presentación celebrada de conformidad con el artículo 250 eiusdem una vez materializada la orden de aprehensión preventiva acordada por el juzgado …”
Al respecto, la mayoría de la Sala incurre en contradicción, cuando afirma por una parte, que el primer acto de interrupción es la citación y luego establece que el primer acto es la imputación formal, siendo además el caso que la imputación no aparece taxativamente señalada en dicha norma y es que, en mi consideración, la prescripción, tanto ordinaria como la denominada judicial o extraordinaria, tienen el mismo punto de partida que es el establecido en el artículo 109 del Código Penal, que no es otro que el de la fecha de comisión de los hechos, sobre lo cual haré referencia más precisa en los párrafos siguientes.

En cuanto al análisis que se hace en la ponencia sobre la citación al investigado, a fin de imputarlo en fecha 1° de marzo de 2003, ratificada dicha citación el 3 de abril del mismo año por el Juzgado de Control, es necesario acotar:

El Código Penal que regía para la fecha en que fueron emitidas las citaciones era el Código Penal reformado el 20 de Octubre de 2000, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.494, donde el artículo 110 eiusdem no sufrió ninguna modificación, sino hasta la nueva reforma del 13 de abril de 2005 publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.768, es decir, que para el 1° de marzo y 3 de abril de 2003, regía el Código Penal de Octubre de 2000, el cual no preveía a la citación con fines de imputación como acto interruptivo de la prescripción. Para las referidas fechas en que fueron realizadas las citaciones, regía el criterio jurisprudencial establecido por esta Sala, en Decisión N° 455 del 10 de diciembre de 2003 con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, que determinó que el primer acto susceptible de interrumpir el curso de la prescripción era la admisión de la acusación en virtud de que, al entrar en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal en 1999, ciertos actos interruptivos de corte inquisitivo, presentes en el artículo 110 del Código Penal, no eran aplicables por no encontrarse adecuados a la nueva normativa procesal penal.

Dicho criterio es aplicable en el tiempo, retroactivamente, a las causas iniciadas bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal y hasta la reforma del Código Penal, de marzo de 2005, reimpreso el 13 de abril de 2005, que estableció como primer acto interruptivo la citación que practicara el Ministerio Público, por cuanto el juez que conoce en cada etapa del proceso debe verificar si para la fecha en que le corresponde decidir, la acción penal no se encuentra prescrita, por ende, la modificación de la ley penal debe ser aplicada siempre y cuando represente una situación menos gravosa para el justiciable, atendiendo al principio de retroactividad de la ley más favorable.

Así mismo observa quien aquí disiente, que la mayoría de la Sala afirma que el otro acto que interrumpe la prescripción es la interposición de la querella en fecha 30 de octubre de 2003; al respecto considero que tal criterio no se sustenta en el actual artículo 110 del Código Penal, por cuanto éste refiere es la “instauración de la querella” no su simple interposición, y ello se deduce de que la interposición por si sola no surte efecto judicial, hasta que sea debidamente admitida por cumplir con los requisitos de ley.

Sobre otro aspecto establecido en la sentencia aprobada por mayoría de esta Sala, discrepo de las consideraciones como actos interruptivos del denominado acto de imputación y de la citación de fecha 2 de mayo de 2007, “a los fines que consignara las planillas de depósitos” el acusado, por lo siguiente:

En cuanto al acto de imputación, éste no se encuentra previsto en el artículo 110 del Código Penal como acto de interrupción y el hecho de que el acusado “se encuentre a derecho” no puede de ningún modo ser interpretado como acto de interrupción, pues son los actos del Estado por parte del Ministerio Público o por el Juez y de manera excepcional por los particulares a quienes la ley reconozca tal facultad, los que reflejan que la persecución penal está siendo realizada.

En cuanto a la citación, para que el acusado consigne planillas de depósito, considera quien aquí discrepa, que siendo el titular de la acción penal el representante Fiscal y puede serlo el querellante, recae en ellos la demostración de los elementos que desvirtúen la condición de inocente que posee el justiciable, por ello, una citación para consignar un documento no puede ser en modo alguno considerado acto de interrupción, pues se pretende con una citación de esta naturaleza imponerle una carga al justiciable que no le corresponde, además de que son esos depósitos los que solicita el acusado que sean obtenidos por el Ministerio Público como titular de la acción y parte de buena fe, por lo que el justiciable recurre a dicha vía para ejercer su defensa; amén de que la citación a la que refiere el actual artículo 110 es la citación para la imputación.

Existe otro aspecto cuestionable en la anterior decisión y es la aseveración siguiente: “ …además de la sentencia condenatoria del juzgado de juicio, el cual se inició el 12 de enero de 2010 y concluyó el 9 de marzo del mismo año y cuyo texto íntegro fue publicado en su totalidad el 22 de marzo de 2010…” pareciera que la Sala asume que la sentencia se inició el 12 de enero y concluyó el 9 de marzo de 2010, al respecto considero que lo correcto es llamar a las cosas por su nombre y referirse en todo caso al inicio del debate y a su conclusión, siendo la sentencia publicada en fecha 22 de marzo de 2010 y no referirse a dichos actos, de manera conjunta, como si fueran uno solo.

Así mismo, observo que la mayoría de la Sala afirma que “la prescripción ordinaria de la acción penal en la presente causa ha sido interrumpida de forma sucesiva”. A este respecto, se debe acotar que la prescripción ordinaria evidentemente puede ser interrumpida sucesivamente, pero esa situación no es la que determina que la prescripción haya operado o no, es el transcurso del tiempo verificado en el conteo realizado por el juzgador, el que determina con precisión que, entre el inicio del conteo de acuerdo a lo establecido en el artículo 109 del Código Penal y cada interrupción, no se haya verificado el transcurso del tiempo limitado por la ley para que la acción se considere prescrita, de acuerdo a lo establecido en el artículo 108 ibidem.

Por ello, aceptar sólo esa afirmación equivaldría a admitir que, mientras sean interpuestas diligencias o celebrados actos procesales, siempre se mantendrá “viva” la persecución, no importando en consecuencia el tiempo que transcurra durante esas actuaciones, pudiendo ser interpuestas “ad infinitum” y sobrepasando el lapso legal establecido en los artículos 108 en concordancia con el artículo 110 del Código Penal. Por ello el Juez debe realizar el conteo preciso del transcurso del tiempo, tomando en cuenta las interrupciones o suspensiones procedentes, para luego poder afirmar que no se ha verificado la prescripción, es decir, que no se ha llegado al límite temporal de persecución, a pesar de la continuidad de interrupciones. Debe ser precisa la determinación del lapso transcurrido y esto vale para la consideración de los diferentes tipos de prescripción.

Sobre el particular, quien aquí disiente realizará el conteo desde el inicio y entre cada interrupción, considerando las normas y criterios vigentes para cada momento, a saber:

Desde el 31 de agosto de 2001, fecha tenida como último acto ejecutivo o presunto último acto, por ser la fecha de la denuncia efectuada por la víctima, observa quien aquí disiente que la admisión de la acusación y de la querella fueron en fecha 19 de febrero de 2004, momento para el cual se encontraba vigente el criterio de esta Sala de fecha 10 de diciembre de 2003 por cuanto no había tenido lugar la modificación del artículo 110 del Código Penal. Por ello, desde el 31 de agosto de 2001, fecha de inicio para el conteo de la prescripción, hasta la fecha de la admisión de la querella en fecha 19 de febrero de 2004 como primer acto interruptivo, sólo transcurrieron 2 años y cinco meses, por lo que hasta la fecha del primer acto interruptivo, no era aplicable la prescripción ordinaria de la acción penal.
En fecha 13 de abril de 2005 entra en vigencia la modificación realizada al artículo 110 del Código Penal, donde se establecen los actos de interrupción, siendo estos:
a) La Sentencia condenatoria.
b) La requisitoria librada contra el reo si éste se fugare.
c) La citación que como imputado practique el Ministerio Público.
d) La Instauración de la querella y
e) Las diligencias y actuaciones procesales que le sigan.

Respecto de la enunciación de las “diligencias y actuaciones procesales” se debe acotar que éstas deben ser las realizadas por el órgano encargado de la investigación, los particulares a quienes la ley otorga dicha facultad y del órgano judicial, pero en ningún caso las diligencias o actuaciones del imputado o acusado, pues en primer lugar, no es sobre él quien recae la obligación de ejercer la acción penal; y en segundo lugar, dichos actos por él o su representación realizados, corresponden al ejercicio de su defensa, salvo prueba en contrario de su mala fe, lo cual implicaría la culpa del reo a la que se refiere el artículo 110 eiusdem.

Pues bien, a partir del 13 de abril de 2005, fecha de la reforma, deben ser considerados los actos de interrupción realizados posteriormente a esa fecha y no los anteriores, por cuanto implicaría aplicación retroactiva en perjuicio del justiciable en el presente asunto.

Así pues, a partir de esa fecha y hasta el presente no ha sido dictada sentencia condenatoria, ni ha sido verificado ningún acto de tal importancia como los señalados en el artículo 110, que pudieran causar la interrupción de la prescripción ordinaria de la acción penal, de allí que a partir del último acto de interrupción en fecha 19 de febrero de 2004 (admisión de la querella) se había constituido la extinción de la acción en fecha 18 de febrero de 2007, por lo que ya estaba prescrita de ordinario la acción penal, siendo el caso que para este momento ha transcurrido mayor tiempo del lapso de 3 años, previsto en el artículo 108.5 del Código Penal.

En igual sentido y sólo con fines didácticos, toda vez que la mayoría de la Sala afirmó que no había operado la prescripción judicial, pasamos a realizar el cómputo para verificar si es aplicable o no la denominada prescripción extraordinaria de la acción penal, la cual se debe computar desde la fecha de inicio del conteo de la prescripción, que es la establecida en el artículo 109 del Código Penal, para ambos modos de prescripción en general. Dicho artículo establece:

“Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; para las infracciones, intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de ejecución; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o la permanencia del hecho….(omissis)…”. (Resaltados míos)

Nótese que el referido artículo 109 del Código Penal no hace referencia a distinción alguna sobre prescripción ordinaria o extraordinaria, por ello, el inicio del conteo del lapso de toda prescripción, excepto la prescripción de la pena, es el indicado en dicha norma y no el primer acto de interrupción, tanto para la ordinaria como la extraordinaria o judicial.

Así, desde el 31 de agosto de 2001, fecha tenida en este caso como último acto de ejecución, hasta la fecha en que fue dictada la sentencia 22 de marzo de 2010, transcurrió el lapso de 9 años, que rebasó holgadamente el de 4 años y medio previsto para la aplicación de la prescripción extraordinaria de la acción penal, por lo que debió ser así declarado.

Afirmó la Sala que no operó este tipo de prescripción por cuanto existe en el proceso la culpa del reo, por la exigencia de diligencias y ausencias a diversos actos, pero es el caso que la Sala no computó el tiempo de esa supuesta culpa generadora de retardo en el proceso restándola del tiempo total transcurrido, a los fines de verificar si en efecto la culpa por si sola causó el retardo indebido no atribuible al Estado.

En ese sentido, las actuaciones que consideró la Sala generadoras de retardo por culpa del reo son las siguientes:

“…Consta en las actuaciones del presente caso, que desde el 1 de marzo de 2003, (fecha en que se realizó la primera citación para imputar al ciudadano Osiris Rafael Guzmán), hasta el día 8 de abril de 2005, (fecha en que compareció y se materializó la imputación), la causa no estuvo paralizada pues se observa de la revisión de las actuaciones que el ciudadano OSIRIS RAFAEL GUZMÁN CORDERO, se evadió del acto de imputación por un lapso aproximado de 13 meses, tiempo durante el cual el investigado designó sus abogados defensores y solicitó al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación, además se observa que en fecha 10 de mayo de 2005, la defensa del imputado solicitó el diferimiento de la audiencia preliminar hasta que el Ministerio Público realizara una serie de diligencias de investigación (pieza 1 de la fase intermedia, folio 43); en fecha 19 de mayo de 2005, el imputado solicitó el diferimiento de la audiencia (Pieza 1 de la fase intermedia, folios 55 y 56); en fecha 16 de junio de 2005, fue diferida la realización de la audiencia preliminar por la incomparecencia de la defensa (Pieza 1 de la fase intermedia, folio 77); en fecha 7 de noviembre de 2008, la defensa del acusado solicitó el diferimiento de la audiencia preliminar, (Pieza 2 de la fase intermedia, folios 104 y 107); en fecha 8 de diciembre de 2008, es diferida la audiencia preliminar por incomparecencia del acusado, (Pieza 2 de la fase intermedia, folio 104); en fecha 21 de enero de 2009, no se realizó la audiencia preliminar por la inasistencia del ciudadano imputado, (Pieza 2 de la fase intermedia, folio 118); en fecha 20 de marzo de 2009, el imputado solicitó al juzgado de control el diferimiento de la audiencia preliminar, (Pieza 2 de la fase intermedia, folios 144 y 160); en fecha 16 de octubre fue diferida la audiencia de depuración de escabinos por incomparecencia de las partes, (Pieza 3 de la fase intermedia, folio 34); y en fechas 4 y 16 de noviembre de 2009, son diferidas las audiencias de depuración de escabinos, por la incomparecencia de las partes. Diferimientos éstos que en su mayoría son imputables tanto al imputado como a su defensa, pues no asistieron a las referidas audiencias, a pesar de las correspondientes citaciones y de haber estado en conocimiento de las mismas, lo cual se verifica en la gran cantidad de solicitudes de copias de las actuaciones ante los juzgados de control y juicio, de la realización tanto de la audiencia preliminar, como del sorteo y depuración de escabinos…”.


De lo indicado se observa que la mayoría de la Sala considera causal de retardo indebido la solicitud de diligencias por parte del acusado, lo cual, como referí antes, no puede ser así considerado pues sería violatorio del derecho a la defensa.

Respecto de las ausencias del imputado o acusado, o de su defensa a los actos ante el órgano jurisdiccional, observa quien aquí disiente, que sólo podrían serle atribuibles por retardo sus ausencias injustificadas o sus solicitudes de diferimiento por razones distintas al ejercicio de sus derechos.

En ese sentido, las solicitudes de diferimiento realizadas y los diferimientos por su ausencia injustificada fueron los siguientes:

Del 16 de Junio de 2005 al 10 de Agosto de 2005, por el diferimiento de la audiencia preliminar debido a la incomparecencia de la Defensa, lo que hace un total de 1 mes y 25 días que le serían restados al tiempo general de prescripción extraordinaria en el presente caso, dado que no operó la prescripción ordinaria.

Luego, en fecha 7 de noviembre de 2008 la defensa del acusado solicitó el diferimiento de la nueva audiencia preliminar, la cual fue fijada para el día 8 de diciembre de 2008, fecha en la cual nuevamente fue diferida, esta vez por la incomparecencia del acusado, para el día 21 de enero de 2009, fecha en la cual nuevamente fue diferida por incomparecencia injustificada del acusado, lo que suma un tiempo de retardo por estos diferimientos desde el 7 de noviembre de 2008 hasta el 20 de febrero de 2009 un total de 3 meses y 13 días atribuibles al acusado y su defensa.

Así mismo, el acusado solicitó el diferimiento de la audiencia del día 24 de marzo de 2009, la cual fue fijada para 24 de abril de 2009, sumando un mes más de retardo por causa del acusado.

Así mismo, debe ser tomado en cuenta también el lapso de 13 meses por la incomparecencia al acto de imputación, por lo cual la culpa del reo se traduce en total de 1 año, 7 meses y 7 días, que restados de la duración total de la persecución (9 años), resulta en 7 años, 5 meses y 24 días, por lo cual, está prescrita judicialmente la acción penal.

Así las cosas, se evidencia en el presente caso que en efecto los actos de persecución por parte de los órganos del Estado encargados del ejercicio del ius puniendi, aún cuando fueron sucesivos y mantuvieron “vivo” el proceso, extendieron su duración a casi el doble del tiempo previsto para su prescripción judicial, pues se requería, de acuerdo al artículo 108.5 en concordancia con el artículo 110, ambos del Código Penal, que la persecución del delito de Apropiación Indebida Calificada sea efectiva a más tardar dentro del lapso de 4 años y medio, siendo palmaria la extensión del mismo a más de siete años y perdiéndose en el tiempo el fin ejemplarizante de la sanción impuesta en el tiempo exigido por la ley, pues son los actos de los órganos jurisdiccionales encargados de la acción penal y del juzgamiento los que tienen el efecto de impulsar el proceso penal, para que éste no sufra retardos ni se extienda en el tiempo en perjuicio del justiciable y de la ley, como en efecto ha sucedido en el presente caso, lo cual viola de manera ostensible el derecho al debido proceso dentro de un plazo razonable, así como el Principio de Seguridad Jurídica, ambos mencionados en la Sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala, pero vulnerados por la misma.

Queda en estos términos planteado mi desacuerdo con la precedente decisión. Fecha ut-supra.

La Magistrada Presidenta,
Ninoska Beatriz Queipo Briceño
La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

Deyanira Nieves Bastidas Blanca Rosa Mármol de León
El Magistrado, El Magistrado,
Eladio Aponte Aponte Héctor Coronado Flores.
La Secretaria,
Gladys Hernández González
BRMdeL/hnq.
VS. Exp. N° 10-0316 (NQB)