CONTINUANDO CON LAS SENTENCIAS SOBRE MENSAJES DE DATOS
Tenemos a continuación, la Sentencia número 769 de la Sala de Casación Civil, del 24 de octubre de 2007, Exp. N° AA20-C-2006-000119:
"...el documento electrónico está previsto en la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas de 2001, y en sentido amplio, debe entenderse como cualquier tipo de documento generado por medios electrónicos, incluyendo en esta categoría los sistemas electrónicos de pago, la red de internet, los documentos informáticos y telemáticos, entre otros.
También es catalogado como un medio atípico o prueba libre, por ser aquél instrumento que proviene de cualquier medio de informática o que haya sido formado o realizado por éste, o como el conjunto de datos magnéticos grabados en un soporte informático susceptible de ser reproducidos que puede fungir como objeto de prueba y su reproducción, independientemente de su denominación, debe ser considerada otro documento que actúa como medio para su traslado al expediente.
Por su parte, la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas considera, en su artículo 2, al documento electrónico o mensaje de datos -como también lo denomina- como “...toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio...”.
Una de las características más relevantes de los documentos electrónicos es que sus datos electrónicos se encuentran almacenados en la base de datos de un PC o en el proveedor de la empresa; su comprobación requerirá una ulterior reproducción o impresión del documento.
Sobre el particular, la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas establece en el artículo 7 que:
“...cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con relación a un mensaje de datos si se ha conservado su integridad y cuando la información contenida en dicho mensaje de datos esté disponible. A tales efectos, se considerará que un mensaje de datos permanece íntegro, si se mantiene inalterable desde que se generó, salvo algún cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o presentación…”.
Es evidente, pues, que el documento electrónico o mensaje de datos es un medio de prueba atípico, cuyo soporte original está contenido en la base de datos de un PC o en el servidor de la empresa y es sobre esto que debe recaer la prueba.
En razón a esta determinación, los documentos electrónicos no pueden ser exhibidos, por cuanto la manera en la cual son almacenados los datos electrónicos, impide que puedan ser presentados al juicio, pues ellos están en la base de datos de un PC o en el servidor de la empresa, razón por la cual se está frente a la necesidad de una experticia para verificar la autoría de los documentos que se emitan con tales características y si estos están en poder del adversario, hasta tanto se ponga en funcionamiento la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica."
Más adelante enseña esta sentencia:
"En el presente caso, a pesar de que los documentos electrónicos fueron promovidos como copias simples y que fue solicitada la exhibición del original por el medio tradicional del Código de Procedimiento Civil, el juez en aplicación del derecho que está obligado a conocer, debió tomar en cuenta que el artículo 4 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, establece:
“Los mensajes de datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil...”. (Negritas de la Sala).
Aunado a lo anterior, los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente, disponen:
Artículo 7: Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en este Código y en las leyes especiales. Cuando la ley no señale la forma para la realización de algún acto, serán admitidas todas aquellas que el juez considere idóneas para lograr los fines del mismo.
Artículo 395: Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.
Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez. (Negrillas de la Sala).
"El citado artículo 7 faculta al juez para la creación de formas cuando la realización del acto nada haya establecido el legislador al respecto, y el artículo 395 consagra el principio de libertad de los medios de prueba, conforme al cual es insostenible restringir la admisibilidad del medio probatorio seleccionado por las partes, con excepción de aquellos legalmente prohibidos o que resulten inconducentes para la demostración de sus pretensiones; con lo cual le otorgó a las partes la posibilidad de promover pruebas distintas a aquellas reguladas en el ordenamiento jurídico. Sin embargo, dispone en el único aparte del referido artículo que el juez debe crear la forma para la tramitación de la prueba libre en aquellos casos en los que el medio de prueba libre no pueda ser promovido ni evacuado conforme a los medios de prueba tradicionales.
Así pues, la Sala atendiendo las normas transcritas así como la doctrina precedente, en la cual se dejó sentado que en caso de que el medio de prueba libre sea impugnado, los jueces de instancia están obligados a implementar en la tramitación la oportunidad y forma en que deba revisarse la credibilidad e idoneidad de la prueba, considera que, en el caso concreto, el juez de primera instancia estaba obligado a fijar la forma en que debía tramitarse la contradicción de la prueba libre promovida, es decir, los documentos electrónicos promovidos por la demandante en el juicio. Al no advertir dicho error el juez superior en el reexamen de la causa, infringió los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil y 4 de la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas.
En el presente juicio, no fue indicada la forma para la tramitación de la prueba libre (experticia al PC o servidor de la empresa remitente del documento electrónico), a pesar de que las partes lo cuestionaron y manifestaron en el tribunal de primera instancia, razón por la cual esta Sala declara de oficio la infracción de los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil y 4 de la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas. Así se establece."
Tenemos otra sentencia, la número 472 del 19 de julio de 2005 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Ponente, Isbelia Pérez de Caballero, Exp. AA20-C-2003-000685
"Como puede observarse, la doctrina es conteste al considerar respecto a la tramitación de las pruebas libres que no se asimilan a los medios probatorios tradicionales, lo siguiente:
1.- El promovente de un medio de prueba libre representativo, esto es, fotografías, películas cinematográficas, audiovisuales, y otras de similar naturaleza, tiene la carga de proporcionar al juez, durante el lapso de promoción de pruebas, aquellos medios probatorios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba libre, lo cual podrá hacer a través de cualquier medio probatorio.
2.- El juez en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de dicha prueba debe en conformidad con lo previsto en los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil, establecer la manera en que ésta se sustanciará; y en caso de que el medio de prueba libre sea impugnado, debe implementar en la tramitación la oportunidad y forma en que deba revisarse la credibilidad e idoneidad de la prueba; pues sólo cumpliendo con esa formalidad por delegación expresa del legislador cumple el proceso su finalidad, que es un instrumento para alcanzar la justicia según lo dispone el artículo 257 de nuestra Carta Magna, al mismo tiempo, se garantiza el debido proceso y derecho de defensa de las partes.
3.-Una vez cumplidas estas formalidades, el sentenciador determinará en la sentencia definitiva -previo al establecimiento de los hechos controvertidos-, si quedó demostrada la credibilidad y fidelidad de la prueba libre en cuestión; caso contrario, desestimará dicha prueba, pues si bien se trata de medios probatorios que no prejuzgan sobre el fondo del litigio, son indispensables para que una vez establecidas dichas circunstancias, el juez pueda establecer con plena libertad los hechos que se desprenden de la prueba conforme al sistema de la sana crítica.
Por consiguiente, la Sala deja establecido que es obligatorio para los jueces de instancia fijar la forma en que deba tramitarse la contradicción de la prueba libre que no se asemeje a los medios de prueba previstos en el ordenamiento jurídico, pues así lo ordenan los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil; de lo contrario se estaría subvirtiendo la garantía del debido proceso, con la consecuente infracción del derecho de defensa de las partes."
Leyendo algunos libros relacionados con acotaciones de reconocidos juristas venezolanos relacionados con el tema de la prueba libre contenida en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, me he encontrado con criterios como los del Dr. Ricardo Henriquez La Roche, donde nos habla en su obra literaria “Comentarios al Código de Procedimiento Civil”, del Tomo 3, de nuestra ley adjetiva civil, páginas 233 y siguientes, sobre los pareceres del documento informático y dice que resulta superfluo en Venezuela determinar si los documentos electrónicos constituyen una prueba instrumental, típica, o una prueba atípica; tutelada, por analogía, con las normas de ofrecimiento, evacuación y valoración de la prueba instrumental. Es ciertamente superfluo, dice este autor, porque en todo caso las reglas aplicables son, sin duda, la de la prueba instrumental, aunque el documento, en el sentido genérico de la palabra; opuesto a instrumento firmado, tenga valor sólo indiciario y adminiculatorio, como lo puede tener un principio de prueba por escrito. Y refiere al comentario del artículo 445 de este mismo Tomo, que está en las páginas 414 a la 419.
Más adelante este autor señala que el quid de esta prueba estriba su valor de convicción intrínseco, fundamentado judicialmente en una motivación cabal; en ellos a decir del Dr. Arístides Rengel Romberg en su opúsculo citado, páginas 18 y 19, la ausencia de suscripción ha encontrado sustituto la exclusividad del uso del instrumento técnico, que permite identificar el origen o procedencia documento. Luego, este autor nos habla de la legislación italiana y cita como ejemplo la reproducción fotográfica y en general, cualquier representación mecánica de hecho y de cosas, forma plena prueba de los hechos y de las cosas representadas, si aquel contra el cual son producidas no desconoce la conformidad con lo hecho y con las cosas mismas. Después, habla del gran jurista italiano Michele Taruffo, y luego nos habla sobre la eficacia probatoria atribuida a tales documentos, desde el momento que también en estos casos, frente a la constante afirmación del principio de que se trataría de pruebas idóneas solamente para suplir indicios, se constata fácilmente como son en realidad numerosas la hipótesis en las cuales el Juez les atribuye el valor de verdaderas y propias pruebas. Adelante cita ejemplos con tickets de saldo de cuenta de los cajeros electrónicos, y que la data impresa allí constituye una presunción mucho mayor que la que ofrece un documento privado reconocido, el cual cualquiera puede fabricarlo, con mayor o menor semejanza, mediante una rúbrica falsa de allí que, si en este último caso la ley impone la carga de desconocimiento o tacha de falsedad al presunto otorgante, también ha de imponerse, por analogía, la carga de tacha de falsedad al sujeto o corporación de quien se reputa como emanado el papel impreso, por una computadora, aunque no tenga firma. La prevalencia probatoria de ciertos documentos informáticos sobre el instrumento privado o reconocer, debería llevar a concederle un valor probatorio pleno, hasta prueba en contrario, siempre el origen de tales documentos sea verosímil. La presunción iuris tantum, de veracidad de su contenido surte efectos contra el antagonista en litigio, de la misma manera que el documento reconocido produce plenos efectos probatorios frente a terceros, terceros no destinatarios involucrados en la relación jurídica, según lo dispone la tarifa legal del artículo 1.363 del Código Civil. Finalmente, este reconocido autor, nos habla de la importancia que tiene este tema para el derecho probatorio por el asunto económico y la distancia entre países y el daño que puede causar a las personas y luego, nos habla del objeto de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas del año 2001.
Hay un interesante artículo de opinión publicado en las III Jornadas Aníbal Dominici de Derecho Probatorio en homenaje al Dr. Ricardo Henriquez La Roche, del año 2011, titulado “Promoción, Evacuación y Valoración de Mensajes de Datos como Medios de Prueba” del Dr, Pedro Alberto Jedlicka Zapata, páginas 121 a la 163, donde nos habla de las nociones preliminares sobre los mensajes de datos, en consideración como medios de prueba independientes, señalando en forma expresa que el mensaje de datos no es un medio de prueba libre, que no es una especie o categoría de documento o documentos. Igualmente, menciona la integridad y autenticidad del mensaje de datos, la promoción y evacuación de los mensajes de datos y finalmente, nos comenta de la eficacia y valor probatorio.
Me voy a referir de este artículo al señalamiento sobre el mensaje de datos como medios de prueba independientes, y desde un punto de vista procesal, esta individualización resulta aún más marcada pues, tal como lo ha contemplado el legislador en este decreto, la promoción, la evacuación y valoración de los nuevos medios de prueba, sin reparar el incidente muy bien lo que dice este autor que aun cuando el resultado de la producción de la prueba de proceso puede alcanzar y eficacia atribuida por ley a los documentos, lo cierto es que los elementos diferenciadores entre uno y otro medio de prueba son tan evidentes, que no podemos menos que concluir que se trata de medio de prueba distintos e independientes. También, habla del acertado señalamiento del legislador al promulgar esta Ley Especial.
Sobre la afirmación de este notable académico venezolano de que no es un medio de prueba libre, porque no son otros sino aquellos que a pesar de no estar contemplados en el Código Civil, el Código de Procedimiento Civil o en alguna Ley Especial de la República (aunque si están tarifados en la Ley Especial contra los Delitos Informáticos), y al no estar prohibidos por la legislación vigente, son capaces o aptos, como explica la Exposición de Motivos del Código de Procedimiento Civil, para contribuir al triunfo de la verdad y a la justicia de la decisión.
Siguiendo este autor patrio, hay varios patrones a tomar en consideración para determinar que el mensaje de datos no es un medio de prueba libre. El primero de ellos es que el problema lo refleja el propio Decreto Ley que reconoce expresamente la existencia de los nuevos medios de prueba y además establece reglas especiales para su promoción, evacuación y valoración. Sin embargo, la confusión se genera porque lo que establece el artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley es la remisión expresa a las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil y la de atribuir eficacia probatoria al mensaje de datos como si fuera un documento, pero a los efectos del procedimiento de promoción, control y evacuación de los paisajes de la se aplican las reglas previstas para las pruebas libres, “lo cual dista con creces de lo establecido nuestra legislación para la producción de documentales en juicio”. Por ello, dice este notable jurista que la remisión a las pruebas libres la confunden con un medio de prueba libre o atípico al mensaje de datos y señala que es por la neutralidad tecnológica que caracteriza al concepto de mensajes de datos, lo impide determinar de antemano por tanto encuadrar en un solo procedimiento, la promoción y evacuación de estos novedosos medios de prueba.
Más adelante explica:
“De allí que el legislador, atendiendo a las características tecnológicas que pueda llegar a tener e mensaje de datos a ser producido en juicio, las cuales podrían variar considerablemente el mensaje a otro, haya determinado que el promovente pueda relacionar dicho medio de prueba con cualquier otro previsto en la legislación y con el cual pudiera tener ciertas semejanzas, para definir el procedimiento más idóneo para su promoción y evacuación. E incluso, de no existir tal semejanza, resulta correcto dejar en manos del juez, como director del proceso, la definición de dicho procedimiento probatorio”.
A tales fines puede revisarse la Sentencia número 0490 de la Sala de Casación Social del 4 de junio del año 2004, con Ponencia del Magistrado Doctor Juan Rafael Perdomo, en el expediente número 03-0650, donde se estableció que en una reconstrucción de hechos y su promoción, al señalar que se hacía como prueba libre y a los fines de evacuación, pide que se aplique por analogía las disposiciones relativas a la evacuación de las pruebas de experticia, o en su defecto, como medio de prueba análogo señalado por el juez, como lo es la de la inspección judicial. El promovente de una prueba libre no está obligado a señalar la forma de evacuación, ni deviene la prueba en inadmisible, si el Juez considera que no es correcta la forma por él sugerida. Dice la sentencia:
"1°) Al promover una prueba libre la parte puede sugerir la forma de evacuación, aplicando analógicamente los medios probatorios típicos previstos en el Código Civil, en el Código de Procedimiento Civil o en otras leyes de la República.
2°) Si el promovente no indica en forma expresa las normas que deben aplicarse analógicamente o si el Juez considera que no hay semejanza entre la prueba libre y el medio probatorio previsto en el Código Civil, o considera que la semejanza es accidental y que la aplicación analógica de las normas probatorias típicas distorsionarían la esencia y finalidad de las mismas, deberá proceder a fijar la forma de promoción y de evacuación.
En el caso de autos la parte accionante no promovió de tres formas distintas la prueba de reproducción de los hechos, como experticia, como inspección judicial y como prueba libre, tal cual lo señala falsamente la recurrida, sino que, promovió la prueba de reproducción de los hechos como una prueba libre y planteó que podía ser evacuada como prueba de experticia o en su defecto como señalare el Tribunal, sugiriendo la aplicación analógica de las normas de evacuación de la prueba de inspección judicial. Es el Juez quien en definitiva debe indicar cómo se debe evacuar la prueba libre, por lo que no es aceptable que el Tribunal de alzada diga que la misma es inconducente por no expresarse con precisión cómo debía ser evacuada. Si el Tribunal encontraba confusa la forma de evacuación indicada por el promovente debía determinar el procedimiento de evacuación."
Tenemos a continuación, la Sentencia número 769 de la Sala de Casación Civil, del 24 de octubre de 2007, Exp. N° AA20-C-2006-000119:
"...el documento electrónico está previsto en la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas de 2001, y en sentido amplio, debe entenderse como cualquier tipo de documento generado por medios electrónicos, incluyendo en esta categoría los sistemas electrónicos de pago, la red de internet, los documentos informáticos y telemáticos, entre otros.
También es catalogado como un medio atípico o prueba libre, por ser aquél instrumento que proviene de cualquier medio de informática o que haya sido formado o realizado por éste, o como el conjunto de datos magnéticos grabados en un soporte informático susceptible de ser reproducidos que puede fungir como objeto de prueba y su reproducción, independientemente de su denominación, debe ser considerada otro documento que actúa como medio para su traslado al expediente.
Por su parte, la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas considera, en su artículo 2, al documento electrónico o mensaje de datos -como también lo denomina- como “...toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio...”.
Una de las características más relevantes de los documentos electrónicos es que sus datos electrónicos se encuentran almacenados en la base de datos de un PC o en el proveedor de la empresa; su comprobación requerirá una ulterior reproducción o impresión del documento.
Sobre el particular, la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas establece en el artículo 7 que:
“...cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con relación a un mensaje de datos si se ha conservado su integridad y cuando la información contenida en dicho mensaje de datos esté disponible. A tales efectos, se considerará que un mensaje de datos permanece íntegro, si se mantiene inalterable desde que se generó, salvo algún cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o presentación…”.
Es evidente, pues, que el documento electrónico o mensaje de datos es un medio de prueba atípico, cuyo soporte original está contenido en la base de datos de un PC o en el servidor de la empresa y es sobre esto que debe recaer la prueba.
En razón a esta determinación, los documentos electrónicos no pueden ser exhibidos, por cuanto la manera en la cual son almacenados los datos electrónicos, impide que puedan ser presentados al juicio, pues ellos están en la base de datos de un PC o en el servidor de la empresa, razón por la cual se está frente a la necesidad de una experticia para verificar la autoría de los documentos que se emitan con tales características y si estos están en poder del adversario, hasta tanto se ponga en funcionamiento la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica."
Más adelante enseña esta sentencia:
"En el presente caso, a pesar de que los documentos electrónicos fueron promovidos como copias simples y que fue solicitada la exhibición del original por el medio tradicional del Código de Procedimiento Civil, el juez en aplicación del derecho que está obligado a conocer, debió tomar en cuenta que el artículo 4 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, establece:
“Los mensajes de datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil...”. (Negritas de la Sala).
Aunado a lo anterior, los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente, disponen:
Artículo 7: Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en este Código y en las leyes especiales. Cuando la ley no señale la forma para la realización de algún acto, serán admitidas todas aquellas que el juez considere idóneas para lograr los fines del mismo.
Artículo 395: Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.
Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez. (Negrillas de la Sala).
"El citado artículo 7 faculta al juez para la creación de formas cuando la realización del acto nada haya establecido el legislador al respecto, y el artículo 395 consagra el principio de libertad de los medios de prueba, conforme al cual es insostenible restringir la admisibilidad del medio probatorio seleccionado por las partes, con excepción de aquellos legalmente prohibidos o que resulten inconducentes para la demostración de sus pretensiones; con lo cual le otorgó a las partes la posibilidad de promover pruebas distintas a aquellas reguladas en el ordenamiento jurídico. Sin embargo, dispone en el único aparte del referido artículo que el juez debe crear la forma para la tramitación de la prueba libre en aquellos casos en los que el medio de prueba libre no pueda ser promovido ni evacuado conforme a los medios de prueba tradicionales.
Así pues, la Sala atendiendo las normas transcritas así como la doctrina precedente, en la cual se dejó sentado que en caso de que el medio de prueba libre sea impugnado, los jueces de instancia están obligados a implementar en la tramitación la oportunidad y forma en que deba revisarse la credibilidad e idoneidad de la prueba, considera que, en el caso concreto, el juez de primera instancia estaba obligado a fijar la forma en que debía tramitarse la contradicción de la prueba libre promovida, es decir, los documentos electrónicos promovidos por la demandante en el juicio. Al no advertir dicho error el juez superior en el reexamen de la causa, infringió los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil y 4 de la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas.
En el presente juicio, no fue indicada la forma para la tramitación de la prueba libre (experticia al PC o servidor de la empresa remitente del documento electrónico), a pesar de que las partes lo cuestionaron y manifestaron en el tribunal de primera instancia, razón por la cual esta Sala declara de oficio la infracción de los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil y 4 de la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas. Así se establece."
Tenemos otra sentencia, la número 472 del 19 de julio de 2005 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Ponente, Isbelia Pérez de Caballero, Exp. AA20-C-2003-000685
"Como puede observarse, la doctrina es conteste al considerar respecto a la tramitación de las pruebas libres que no se asimilan a los medios probatorios tradicionales, lo siguiente:
1.- El promovente de un medio de prueba libre representativo, esto es, fotografías, películas cinematográficas, audiovisuales, y otras de similar naturaleza, tiene la carga de proporcionar al juez, durante el lapso de promoción de pruebas, aquellos medios probatorios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba libre, lo cual podrá hacer a través de cualquier medio probatorio.
2.- El juez en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de dicha prueba debe en conformidad con lo previsto en los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil, establecer la manera en que ésta se sustanciará; y en caso de que el medio de prueba libre sea impugnado, debe implementar en la tramitación la oportunidad y forma en que deba revisarse la credibilidad e idoneidad de la prueba; pues sólo cumpliendo con esa formalidad por delegación expresa del legislador cumple el proceso su finalidad, que es un instrumento para alcanzar la justicia según lo dispone el artículo 257 de nuestra Carta Magna, al mismo tiempo, se garantiza el debido proceso y derecho de defensa de las partes.
3.-Una vez cumplidas estas formalidades, el sentenciador determinará en la sentencia definitiva -previo al establecimiento de los hechos controvertidos-, si quedó demostrada la credibilidad y fidelidad de la prueba libre en cuestión; caso contrario, desestimará dicha prueba, pues si bien se trata de medios probatorios que no prejuzgan sobre el fondo del litigio, son indispensables para que una vez establecidas dichas circunstancias, el juez pueda establecer con plena libertad los hechos que se desprenden de la prueba conforme al sistema de la sana crítica.
Por consiguiente, la Sala deja establecido que es obligatorio para los jueces de instancia fijar la forma en que deba tramitarse la contradicción de la prueba libre que no se asemeje a los medios de prueba previstos en el ordenamiento jurídico, pues así lo ordenan los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil; de lo contrario se estaría subvirtiendo la garantía del debido proceso, con la consecuente infracción del derecho de defensa de las partes."
Leyendo algunos libros relacionados con acotaciones de reconocidos juristas venezolanos relacionados con el tema de la prueba libre contenida en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, me he encontrado con criterios como los del Dr. Ricardo Henriquez La Roche, donde nos habla en su obra literaria “Comentarios al Código de Procedimiento Civil”, del Tomo 3, de nuestra ley adjetiva civil, páginas 233 y siguientes, sobre los pareceres del documento informático y dice que resulta superfluo en Venezuela determinar si los documentos electrónicos constituyen una prueba instrumental, típica, o una prueba atípica; tutelada, por analogía, con las normas de ofrecimiento, evacuación y valoración de la prueba instrumental. Es ciertamente superfluo, dice este autor, porque en todo caso las reglas aplicables son, sin duda, la de la prueba instrumental, aunque el documento, en el sentido genérico de la palabra; opuesto a instrumento firmado, tenga valor sólo indiciario y adminiculatorio, como lo puede tener un principio de prueba por escrito. Y refiere al comentario del artículo 445 de este mismo Tomo, que está en las páginas 414 a la 419.
Más adelante este autor señala que el quid de esta prueba estriba su valor de convicción intrínseco, fundamentado judicialmente en una motivación cabal; en ellos a decir del Dr. Arístides Rengel Romberg en su opúsculo citado, páginas 18 y 19, la ausencia de suscripción ha encontrado sustituto la exclusividad del uso del instrumento técnico, que permite identificar el origen o procedencia documento. Luego, este autor nos habla de la legislación italiana y cita como ejemplo la reproducción fotográfica y en general, cualquier representación mecánica de hecho y de cosas, forma plena prueba de los hechos y de las cosas representadas, si aquel contra el cual son producidas no desconoce la conformidad con lo hecho y con las cosas mismas. Después, habla del gran jurista italiano Michele Taruffo, y luego nos habla sobre la eficacia probatoria atribuida a tales documentos, desde el momento que también en estos casos, frente a la constante afirmación del principio de que se trataría de pruebas idóneas solamente para suplir indicios, se constata fácilmente como son en realidad numerosas la hipótesis en las cuales el Juez les atribuye el valor de verdaderas y propias pruebas. Adelante cita ejemplos con tickets de saldo de cuenta de los cajeros electrónicos, y que la data impresa allí constituye una presunción mucho mayor que la que ofrece un documento privado reconocido, el cual cualquiera puede fabricarlo, con mayor o menor semejanza, mediante una rúbrica falsa de allí que, si en este último caso la ley impone la carga de desconocimiento o tacha de falsedad al presunto otorgante, también ha de imponerse, por analogía, la carga de tacha de falsedad al sujeto o corporación de quien se reputa como emanado el papel impreso, por una computadora, aunque no tenga firma. La prevalencia probatoria de ciertos documentos informáticos sobre el instrumento privado o reconocer, debería llevar a concederle un valor probatorio pleno, hasta prueba en contrario, siempre el origen de tales documentos sea verosímil. La presunción iuris tantum, de veracidad de su contenido surte efectos contra el antagonista en litigio, de la misma manera que el documento reconocido produce plenos efectos probatorios frente a terceros, terceros no destinatarios involucrados en la relación jurídica, según lo dispone la tarifa legal del artículo 1.363 del Código Civil. Finalmente, este reconocido autor, nos habla de la importancia que tiene este tema para el derecho probatorio por el asunto económico y la distancia entre países y el daño que puede causar a las personas y luego, nos habla del objeto de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas del año 2001.
Hay un interesante artículo de opinión publicado en las III Jornadas Aníbal Dominici de Derecho Probatorio en homenaje al Dr. Ricardo Henriquez La Roche, del año 2011, titulado “Promoción, Evacuación y Valoración de Mensajes de Datos como Medios de Prueba” del Dr, Pedro Alberto Jedlicka Zapata, páginas 121 a la 163, donde nos habla de las nociones preliminares sobre los mensajes de datos, en consideración como medios de prueba independientes, señalando en forma expresa que el mensaje de datos no es un medio de prueba libre, que no es una especie o categoría de documento o documentos. Igualmente, menciona la integridad y autenticidad del mensaje de datos, la promoción y evacuación de los mensajes de datos y finalmente, nos comenta de la eficacia y valor probatorio.
Me voy a referir de este artículo al señalamiento sobre el mensaje de datos como medios de prueba independientes, y desde un punto de vista procesal, esta individualización resulta aún más marcada pues, tal como lo ha contemplado el legislador en este decreto, la promoción, la evacuación y valoración de los nuevos medios de prueba, sin reparar el incidente muy bien lo que dice este autor que aun cuando el resultado de la producción de la prueba de proceso puede alcanzar y eficacia atribuida por ley a los documentos, lo cierto es que los elementos diferenciadores entre uno y otro medio de prueba son tan evidentes, que no podemos menos que concluir que se trata de medio de prueba distintos e independientes. También, habla del acertado señalamiento del legislador al promulgar esta Ley Especial.
Sobre la afirmación de este notable académico venezolano de que no es un medio de prueba libre, porque no son otros sino aquellos que a pesar de no estar contemplados en el Código Civil, el Código de Procedimiento Civil o en alguna Ley Especial de la República (aunque si están tarifados en la Ley Especial contra los Delitos Informáticos), y al no estar prohibidos por la legislación vigente, son capaces o aptos, como explica la Exposición de Motivos del Código de Procedimiento Civil, para contribuir al triunfo de la verdad y a la justicia de la decisión.
Siguiendo este autor patrio, hay varios patrones a tomar en consideración para determinar que el mensaje de datos no es un medio de prueba libre. El primero de ellos es que el problema lo refleja el propio Decreto Ley que reconoce expresamente la existencia de los nuevos medios de prueba y además establece reglas especiales para su promoción, evacuación y valoración. Sin embargo, la confusión se genera porque lo que establece el artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley es la remisión expresa a las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil y la de atribuir eficacia probatoria al mensaje de datos como si fuera un documento, pero a los efectos del procedimiento de promoción, control y evacuación de los paisajes de la se aplican las reglas previstas para las pruebas libres, “lo cual dista con creces de lo establecido nuestra legislación para la producción de documentales en juicio”. Por ello, dice este notable jurista que la remisión a las pruebas libres la confunden con un medio de prueba libre o atípico al mensaje de datos y señala que es por la neutralidad tecnológica que caracteriza al concepto de mensajes de datos, lo impide determinar de antemano por tanto encuadrar en un solo procedimiento, la promoción y evacuación de estos novedosos medios de prueba.
Más adelante explica:
“De allí que el legislador, atendiendo a las características tecnológicas que pueda llegar a tener e mensaje de datos a ser producido en juicio, las cuales podrían variar considerablemente el mensaje a otro, haya determinado que el promovente pueda relacionar dicho medio de prueba con cualquier otro previsto en la legislación y con el cual pudiera tener ciertas semejanzas, para definir el procedimiento más idóneo para su promoción y evacuación. E incluso, de no existir tal semejanza, resulta correcto dejar en manos del juez, como director del proceso, la definición de dicho procedimiento probatorio”.
A tales fines puede revisarse la Sentencia número 0490 de la Sala de Casación Social del 4 de junio del año 2004, con Ponencia del Magistrado Doctor Juan Rafael Perdomo, en el expediente número 03-0650, donde se estableció que en una reconstrucción de hechos y su promoción, al señalar que se hacía como prueba libre y a los fines de evacuación, pide que se aplique por analogía las disposiciones relativas a la evacuación de las pruebas de experticia, o en su defecto, como medio de prueba análogo señalado por el juez, como lo es la de la inspección judicial. El promovente de una prueba libre no está obligado a señalar la forma de evacuación, ni deviene la prueba en inadmisible, si el Juez considera que no es correcta la forma por él sugerida. Dice la sentencia:
"1°) Al promover una prueba libre la parte puede sugerir la forma de evacuación, aplicando analógicamente los medios probatorios típicos previstos en el Código Civil, en el Código de Procedimiento Civil o en otras leyes de la República.
2°) Si el promovente no indica en forma expresa las normas que deben aplicarse analógicamente o si el Juez considera que no hay semejanza entre la prueba libre y el medio probatorio previsto en el Código Civil, o considera que la semejanza es accidental y que la aplicación analógica de las normas probatorias típicas distorsionarían la esencia y finalidad de las mismas, deberá proceder a fijar la forma de promoción y de evacuación.
En el caso de autos la parte accionante no promovió de tres formas distintas la prueba de reproducción de los hechos, como experticia, como inspección judicial y como prueba libre, tal cual lo señala falsamente la recurrida, sino que, promovió la prueba de reproducción de los hechos como una prueba libre y planteó que podía ser evacuada como prueba de experticia o en su defecto como señalare el Tribunal, sugiriendo la aplicación analógica de las normas de evacuación de la prueba de inspección judicial. Es el Juez quien en definitiva debe indicar cómo se debe evacuar la prueba libre, por lo que no es aceptable que el Tribunal de alzada diga que la misma es inconducente por no expresarse con precisión cómo debía ser evacuada. Si el Tribunal encontraba confusa la forma de evacuación indicada por el promovente debía determinar el procedimiento de evacuación."
