Fecha de publicación: Jueves, 8 de julio de 2010
OBSERVATORIO JURIDICO
DATADIAR
Los hechos probados de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 244/2010 de 22 de marzo, describen como el acusado, propietario de una empresa dedicada a la compraventa de vehículos y con especialidad en la de siniestrados y averiados, compró a la entidad mercantil Avis, dedicada al alquiler de vehículos, un turismo por el precio de 5.461 euros que había sufrido un siniestro, de cuyo alcance no consta más que era un golpe frontal con los daños correspondientes, y la propietaria consideraba antieconómica la reparación.
El acusado, compañero sentimental de la acusada, gestionó la compra para ésta del Seat-Altea, por el precio de cinco mil quinientos euros según factura de quince de junio de dos mil siete, librada a nombre de ella. Reparado el vehículo, el acusado concertó un seguro para el mismo, de la modalidad "Todo riesgo "100"", con prima anual que incluía el riesgo de incendio, supuesto en el que se cobraría el cien por cien de su valor como nuevo si se producía el siniestro durante los dos primeros años de la matriculación del vehículo.
Tiempo después, cuando el vehículo estaba aparcado en un descampado dos individuos incendiaron el vehículo, a cuyo fin vertieron algún tipo de acelerante de la combustión en el interior del habitáculo, concretamente sobre el área de los asientos traseros del lado derecho y respaldo del asiento del copiloto, y se dieron a la fuga en una moto Honda de color rojo y blanco. Como consecuencia del incendio el Seat-Altea resultó con grandes daños en el habitáculo, y de menor intensidad en el motor y el maletero. En el momento de ser abrasado vendría a estar tasado a efectos del impuesto sobre transmisiones en 15.960 euros. Durante la investigación policial del incendio del vehículo se observó que llegaba al taller del acusado, que no solo no colaboraba, sino que hasta entorpecía las pesquisas, un vehículo conducido por un varón con rasgos coincidentes con los aportados por testigos del incendio, que resultó ser el propietario de una Honda de color azul como predominante, con partes en rojo, blanco y amarillo.
La Audiencia de instancia absuelve a los acusados de los delitos de incendio, simulación de delito y estafa en grado de tentativa, de los que fueron acusados por el Ministerio Fiscal, y del delito de daños mediante incendio calificado por la Sala por homogeneidad con el de la acusación pública al concurrir la excusa absolutoria de los delitos patrimoniales en mérito a ser asimilables las relaciones estables de pareja a la relación matrimonial.
El Mº Fiscal interpone recurso con dos motivos el segundo de los cuales es subsidiario del principal. El primero de ellos se interpone por la vía del error de derecho solicitando que se aplique el artículo relativo al incendio de bienes propios con propósito de defraudar, habiendo causado la defraudación o perjuicio, frente a la tesis de la sentencia recurrida que sostiene que los hechos constituyen un delito de daños mediante incendio en propiedades ajenas. Se rechaza la existencia de un delito de estafa en grado de tentativa y declara que no está probada la actuación delictiva de la acusada, compañera sentimental del acusado.
En cuanto a la aplicación de la excusa absolutoria, el artículo 268.1 del Código Penal considera exentos de responsabilidad criminal a los cónyuges que no estuvieran separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de matrimonio. Incluye también en esta excusa absolutoria a los ascendientes, descendientes o hermanos en primer grado, si viviesen juntos. Esta excusa se extiende a los delitos contra el patrimonio en los que no concurra violencia o intimidación.
Veamos lo que dispone el artículo 268.1 del Código Penal: Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.
La redacción originaria del artículo no integró a personas unidas por análogos vínculos de afectividad, que puedan ser homologados a diversos efectos al matrimonio. Tal omisión llama la atención ya que el Código Penal concede relevancia jurídica a los vínculos de afectividad de hecho cuando se presentan en el curso de delitos de cohecho, negociaciones prohibidas a los funcionarios y de los abusos en el ejercicio de su función, así como en el ahora delito autónomo de encubrimiento en el que siempre han jugado un papel de exención de la responsabilidad los vínculos conyugales a los que el Código actual incorpora la persona ligada por otro vínculo estable o análoga relación de afectividad, tal y como establece el artículo 454 del CP.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 27 de mayo de 2002, se refiere a un delito de apropiación indebida y, trae a colación la posibilidad de considerar o no una relación de afectividad análoga a la conyugal entre los supuestos de aplicabilidad de la excusa absolutoria.
En este sentido, señala que: “(...) La finalidad de la excusa absolutoria -o excepción personal a la punibilidad, como la han denominado algunos- establecida en el artículo 268.1 del Código Penal ha sido buscada por al doctrina bien en una "especie de copropiedad" que se establece entre parientes cercanos, bien en la conveniencia de no ahondar las disensiones dentro de la familia, bien en que los efectos de prevención especial de la pena son menores desaparecen en delitos de escasa trascendencia desarrollados en el seno del grupo familiar, donde ya existen otros mecanismos, normalmente éticos y sociales, además de la responsabilidad civil subsistente, para la restitución del orden alterado.
Aparte de la debilitación de esos mecanismos cuando se trata de uniones afectivas sin reconocimiento oficial, las razones en todo caso de política criminal tenidas en cuenta por el legislador al regular esta excusa absolutoria ya tuvieron que contemplar necesariamente la situación de las personas que, sin estar unidas en matrimonio, estaban vinculadas de hecho por lazos similares, pero sin un reconocimiento formal de ese estado”.
“(...) No puede decirse, por tanto, que el legislador se "olvidara" de incluir esa relación análoga a la matrimonial al regular esta excusa absolutoria, sino que, por el contrario, todos los datos apuntan a una consciente exclusión de esa situación, lo que concuerda con la rigurosidad de los requisitos que establece el mismo artículo para aplicar la excusa absolutoria a los cónyuges”.
Se hace necesario, por tanto, realizar una interpretación analógica en beneficio del culpable, por lo que el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS, adoptado en su reunión del día 1 de marzo de 2005, se ocupa de la posible aplicación de excusa absolutoria en delitos patrimoniales a personas unidas por una relación de afectividad semejante al matrimonio y viene a reconocer que: “A los efectos del art. 268 CP, las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial”. El fundamento de la exención de pena radica en la voluntad del legislador de anteponer el interés de la familia, a la persecución de los delitos patrimoniales no violentos.
El Tribunal aplica en el presente caso la excusa absolutoria y absuelve al acusado del delito de daños. En cambio, si entiende el tribunal que los hechos son constitutivos de un delito de incendio en cosa propia con ánimo de defraudar.
En cuanto al protagonismo del acusado en los hechos y el manejo de la situación es constante y casi exclusivo, lo que desde el punto de vista de la teoría del dominio del hecho le convierte en autor de todas las actividades que llevan al desenlace final. Se afirma en la sentencia que el acusado dispone de absoluta capacidad de disposición sobre el automóvil, lo que a efectos de la verdad material que exige el derecho penal le atribuye la condición de propietario del automóvil y titular de una cosa propia, que incendia con ánimo de defraudar a la compañía aseguradora. Esta afirmación integra el tipo del artículo 357 del Código Penal que solo exige para su consumación el propósito de defraudar, sin perjuicio de sí se logra efectivamente el lucro derivado del fraude, se añade la responsabilidad civil. En cuanto al acusado o a la acusada, la decantación por el protagonismo dominador y exclusivo del acusado elimina cualquier posibilidad de participación de la acusada, que sólo presta su nombre para la papeleta de conciliación, actividad que no la hace ser cómplice sino en sujeto sometido a las directrices del acusado, al que estaba unido por una relación afectiva de hecho que justifica su posición. Finalmente el recurso del Ministerio Fiscal es estimado.
Equipo jurídico de Datadiar.com
LEGISLACIÓN
Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. (BOE núm. 152, de 23 de junio de 2010).
La evolución social de un sistema democrático avanzado como el que configura la Constitución española determina que el ordenamiento jurídico esté sometido a un proceso constante de revisión. La progresiva conquista de niveles de bienestar más elevados no es concebible, en un marco jurídico de respeto a los derechos fundamentales, sin un paralelo avance en materia de libertad y de seguridad, pilares indisolublemente unidos del concepto mismo de Estado de Derecho. En este contexto, la presente reforma se enmarca en la confluencia de varias coordenadas que explican tanto su relativa extensión como la variedad de cuestiones que en ella se abordan. Por un lado, España tiene contraídas obligaciones internacionales, especialmente en el ámbito de la armonización jurídica europea, que exigen adaptaciones –a veces de considerable calado– de nuestras normas penales. Por otro, la experiencia aplicativa del Código ha ido poniendo en evidencia algunas carencias o desviaciones que es preciso tratar de corregir. Y, en fin, la cambiante realidad social determina el surgimiento de nuevas cuestiones que han de ser abordadas. Sin olvidar que los numerosos y en ocasiones acelerados cambios introducidos en la arquitectura original del texto de 1995 han producido algunos efectos de distorsión o incongruencia necesitados de corrección.
JURISPRUDENCIA
Penal
Delito de falsedad documental y estafa. La declaración de la acusada en el juicio, explicando la motivación de su conducta no permite inferir que sufre alguna clase de trastorno jurídico-penalmente relevante en los términos del art. 20.1ª CP. Tribunal Supremo. Sentencia 23 de marzo de 2010.
En las revisiones médicas realizadas siempre se le diagnosticó que sólo padecía un síndrome de ansiedad, algo que obviamente no constituye un trastorno bipolar. Además, la declaración de la acusada en el juicio, explicando la motivación de su conducta no permite inferir que sufre alguna clase de trastorno jurídco-penalmente relevante en los términos del art. 20.1ª CP. El informe médico citado llega a la conclusión de que la recurrente «es imputable». Ciertamente la fundamentación de su conclusión es técnicamente discutible, dado que deduce que la acusada debió haber obrado conscientemente, que también comprendía la antijuricidad y que podía comportarse de acuerdo con esa comprensión, lo que es evidentemente incorrecto, toda vez que tal conclusión no puede ser deducida sin más de la actuación consciente. No todos los casos de incapacidad de culpabilidad requieren una perturbación de la conciencia y los casos de inconsciencia son casos de falta de acción. También es incorrecto que el médico forense que afirme que la acusada es «imputable», porque esta cuestión es jurídica y ajena a la medicina forense. No obstante, en las revisiones médicas realizadas a la recurrente con posterioridad a la del 24.5.2004, el 22.11.2004 y el 30.5.2005 y 29.3.2007, siempre se le diagnosticó que sólo padecía un síndrome de ansiedad, algo que obviamente no constituye un trastorno bipolar. Por otra parte, la declaración de la acusada en el juicio, explicando la motivación de su conducta no permite inferir que sufre alguna clase de trastorno jurídco-penalmente relevante en los términos del art. 20.1ª CP.
http://www.icnr.es/articulo.php?n=100708050627
viernes, 9 de julio de 2010
Cuba - Debaten juristas asuntos penales
Por Ricardo Gómez Rodríguez rrgomez@enet.cu
Contenidos de interés para estudiosos de diferentes naciones que se actualizan acerca de materias jurídicas.
Más de 240 especialistas de varios países, cursan la Sexta Escuela de Verano de La Habana sobre temas penales contemporáneos, que sesiona hasta el próximo día nueve en esta capital.
En los talleres se abordan asuntos vinculadas al derecho penal general, económico, migración, tráfico y trata de personas, dijeron a este espacio directivos de la Unión de Juristas de Cuba.
También analizan la protección al medio ambiente e investigaciones criminológicas y su papel en el diseño de la política criminal.
Las actividades iniciales se desarrollaron en la Universidad de La Habana (UH).
Expertos en las materias profundizan, asimismo en la llamada violencia de género y doméstica, además del tratamiento a los menores en conflicto con la ley y los derechos de la víctima.
La escuela de verano está auspiciada por la Facultad de Derecho de la UH, la de Granada, Valencia y Extremadura, España, además de la de Bolonia, Italia.
Como parte del intercambio sesiona el Primer Forum Iberoamericano sobre Derecho penal Económico y el Encuentro Inter universitario Cuba- Venezuela acerca de la enseñanza de estas temáticas.
Desde hace varios años estas instituciones realizan eventos similares, a partir de coordinaciones de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales, de la Unión de Juristas de Cuba.
El encuentro constituye un espacio de debate y referencia académica, para los profesionales vinculados a estas materias en Latinoamérica y otras áreas.
http://www.tribuna.co.cu/etiquetas/2010/julio/7/debaten.html
Contenidos de interés para estudiosos de diferentes naciones que se actualizan acerca de materias jurídicas.
Más de 240 especialistas de varios países, cursan la Sexta Escuela de Verano de La Habana sobre temas penales contemporáneos, que sesiona hasta el próximo día nueve en esta capital.
En los talleres se abordan asuntos vinculadas al derecho penal general, económico, migración, tráfico y trata de personas, dijeron a este espacio directivos de la Unión de Juristas de Cuba.
También analizan la protección al medio ambiente e investigaciones criminológicas y su papel en el diseño de la política criminal.
Las actividades iniciales se desarrollaron en la Universidad de La Habana (UH).
Expertos en las materias profundizan, asimismo en la llamada violencia de género y doméstica, además del tratamiento a los menores en conflicto con la ley y los derechos de la víctima.
La escuela de verano está auspiciada por la Facultad de Derecho de la UH, la de Granada, Valencia y Extremadura, España, además de la de Bolonia, Italia.
Como parte del intercambio sesiona el Primer Forum Iberoamericano sobre Derecho penal Económico y el Encuentro Inter universitario Cuba- Venezuela acerca de la enseñanza de estas temáticas.
Desde hace varios años estas instituciones realizan eventos similares, a partir de coordinaciones de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales, de la Unión de Juristas de Cuba.
El encuentro constituye un espacio de debate y referencia académica, para los profesionales vinculados a estas materias en Latinoamérica y otras áreas.
http://www.tribuna.co.cu/etiquetas/2010/julio/7/debaten.html
Perú - Abajo los falsos paradigmas en el derecho penal y procesal penal
Luego de haber participado en un importante taller internacional sobre la “Oralización de los procesos Judiciales” o “Litigación Oral” que se realizó en la Universidad de San Pedro de Bogotá-Colombia, el presidente de la ODECMA de la Corte Superior de Justicia de Loreto, doctor Aldo Atarama Lonzoy, con la finalidad de contribuir con los abogados, jueces, fiscales, la Policía Nacional, litigantes y otros, hace un resumen del curso de los diferentes temas tratados que se publicará en nuestro diario en diferentes fechas. Hoy les alcanzamos a ustedes amigos lectores el primer número de este importante curso.
Hay en la sociedad falsos paradigmas en torno a los dos sub sistemas jurídicos, el Derecho penal y el Derecho procesal penal. Gobernantes y gobernados piensan que ellos en sí van a solucionar todos los problemas, lo cual es una falacia, o para ponerlos sencillamente en buen castellano, estas ideas son falsas, pues el derecho penal es un sistema de control social, tal vez el más perfecto, donde las personas que han infringido la ley, han cometido un delito, son sancionadas por el órgano de control pero no como se creía antiguamente para pagar con dolor el dolor infringido a la víctima, sino que la sociedad que le ha expropiado el ilícito penal a través del Estado lo sanciona para que privado de su libertad y pagando una reparación civil esta persona se rehabilite, se resocialice, se reintegre a la sociedad, como lo señala el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú.
Se pretende que el Derecho Penal soluciones los conflictos que se han generado producto de las situaciones políticas, económicas y sociales, pretendiendo que todo tipo de conductas ingresen al sistema penal, por ello se incorporan nuevas figuras al Código penal, y se termina sobre criminalizando asuntos que deberían tener solución en un sistema paralelo, puede ser lo administrativo, o simplemente si es que hay una atención de las autoridades éstas resuelvan los conflictos sin esperar que exista una protesta de los diferentes sectores sociales, entonces los gobernantes, mientras estén en el Poder, usan el Derecho penal como muro de contención para contener la protesta social, terminando de deslegitimar el sistema penal que debería ser la última ratio.
En el Perú como en Latinoamérica estamos sufriendo una transición a nivel de la transformación del Derecho Procesal Penal, estamos pasando de un modelo Inquisitivo a un modelo de tendencia Acusatorio - Adversarial- Garantista. Y este es nuestro peor problema porque todos los operadores jurídicos estamos formados bajo los conceptos del primero de ellos, es decir bajo la mentalidad inquisitiva del proceso penal, un proceso que nació en la edad media, cuando el derecho canónico copó al derecho penal que venía de los griegos y los romanos, en este período en que junto con este modelo, apareció la Santa Inquisición que dispuso la pena de muerte para Giordano Bruno, y Nicolás Copernico por decir lo contrario a lo que se sostenía de manera oficial sobre la circulación de la sangre y sobre la tierra como centro del universo, a uno lo quemaron vivo y al otro lo ahorcaron.
Bajo este sistema inquisitivo donde la Supremacía del Monarca era absoluta, donde no se podía decir lo contrario bajo pena de ser condenado por traición al Rey o estar endemoniado, y por consiguiente una condena era segura ante una acusación de esta naturaleza y donde las pruebas de Dios eran las que decidían si eras culpable o inocente (casi siempre culpable), es decir casi no había escapatoria, y por supuesto esto requería de que “El Juez” sea todopoderoso, que nadie le pueda refutar absolutamente nada, que su palabra era ley, por que representaba el poder Supremo, esto producto del autoritarismo, y los absolutismo en cuestiones políticas.
Todas estas cosas cambiaron con la independencia de las colonias americanas, en cuya Carta Constitucional se establecía la igualdad de todas las personas, la necesidad de una justicia más justa, valga la redundancia, pero sobre todo la necesidad de un debido proceso para garantizar los derechos de todas las partes que participan de un proceso penal, consolidándose un nuevo Estado de Derecho con la Revolución Francesa en 1789, que dio pase a un proceso inquisitivo reformado y partido en dos: una etapa investigatoria reservada y una etapa de juicio oral pública, es decir una especie de transición entre lo inquisitivo y lo Acusatorio.
No obstante esta etapa de transición la mayoría de Estados occidentales se inclinó más por el lado inquisitivo, es decir el proceso penal autoritario producto de los Estados Totalitarios, antidemocráticos, donde el procesado es considerado como un objeto del proceso, la desigualdad de derechos se hace no sólo latente sino frecuente, pues el persecutor del delito es más que el defensor, quien tiene menos posibilidades dentro del proceso. Y por supuesto se mantiene imponente la figura del Juez que es a su vez investigador y sancionador, el resto de los sujetos procesales son un apéndice del proceso y sólo sirve para configurar la formalidad establecida en los códigos procesales.
El 10 de diciembre de 1948 se hace publica la Declaración Universal de Derechos Humanos donde aparecen una serie de Derechos Fundamentales que tiene aplicación en el Debido Proceso Penal, sin embargo la mayoría de Estados hace caso omiso a dicha declaración y permanece con su Código de tendencia inquisitiva, se publican los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y políticos, y se sigue con la vieja tradición, se suscribe la Convención Americana de Derechos Humanos y sin embargo se continúa con la vieja tradición inquisitiva del proceso penal. Esto se traduce en el culto a los viejos paradigmas, entre los que están:
Positivismo Jurídico, rendimos culto a la ley, la aplicación de estas normas son lo esencial por parte de los diversos operadores jurídicos “Lo dice la Ley”, el Juez sigue siendo “La boca de la Ley”, como en el Siglo XVIII, sin embargo en el Siglo XXI esto no puede ser, porque la ley no lo dice todo, la ley puede oponerse a normas constitucionales o a las normas de Derechos Humanos. Los operadores Jurídicos deben hoy pensar en lo que dice las Normas contenidas en la Constitución Política y cómo se enlazan con los convenios y Tratados de Derechos Humanos porque esta es la corriente jurídica. No nos olvidemos que el derecho no es la Ley, sino sólo una de las formas de expresión del derecho, por lo tanto debemos ir eliminando este paradigma del derecho positivismo, sobre todo porque existen otras formas de entender el derecho, desde el punto de vista teleológico, sistemático, entre otros.
Formalismo se basa en que obligatoriamente hay que seguir los pasos legalmente establecidos, aunque no siempre se termina haciendo o cumpliendo pero se pretende siempre amarrar al proceso
Disfuncionalidad, no hay una verdadera distribución de funciones al interior del proceso, el Juez que debe emitir la sentencia también investiga, el Fiscal es un auxiliar de la Justicia y sólo sirve para dictaminar y sus opiniones son intrascendentes.
Proceso lineal, pretende que el proceso sólo sirve para una sentencia, no se piensa que hay formas diferentes de concluir un proceso.
Permanencia de la Prueba, el Expediente es esencial el culto a la escrituralidad, al expediente que es el que guarda la verdad y hay que conocerla, hay que mantenerla.
Fines del Proceso, basado en el culto a la Ley, se hace un juicio de legalidad con el fin de descubrir la Verdad, muchas veces dejando de lado la Justicia, dos valores que en algunos casos se contraponen, y en la que el Juez debe tomar decisión.
Hoy nuestro Derecho Procesal Penal ha hecho un alto y se ha universalizado, se ha globalizado, se ha integrado al Derecho que siempre existió en el sistema Anglosajón sobre todo en Inglaterra, Estados Unidos y otros países no continentales europeos, donde producto de Estados Democráticos se ha mantenido por siglos un Proceso penal Democrático cuya característica central es un sistema Acusatorio – Garantista y Adversarial, donde prima el Derecho material, se hace juicios de valor, basado en los principios del Derecho que han llegado a ser constitucionalizados y recogidos en las normas internacionales de Derechos Humanos, esto le da una concepción de un derecho dinámico no estancado en normas positivas exclusivamente, y se basa en la jurisprudencia, en el causalismo, por ello se tiene un derecho más pegado a la realidad concreta, se traduce en el anti formalismo, para garantizar el derecho sustancial de las partes en el proceso penal.
Uno de los temas centrales de este nuevo sistema es la distribución auténtica de los roles en el proceso penal – Separación de funciones – donde el Ministerio Público debe cumplir con su mandato constitucional de ser el titular de la Acción Procesal penal, es quien dirige la Investigación penal con objetividad y sobre todo debe ser quien defienda la legalidad, por lo tanto es el responsable de la Acusación Fiscal, frente a un abogado defensor que sólo tiene dos estrategias al interior del proceso o acepta los hechos propuestos por el Fiscal y por lo tanto se allana ante su petición, o los niega y los contradice, ante un Juez que es imparcial, no contaminado, que es el que debe dar las garantías a las partes y sobre todo es quien va a resolver con imparcialidad un conflicto de intereses, no siempre en una sentencia, sino que puede hacerlo con auto de sobreseimiento por diversas circunstancias que se ha presentado en el transcurrir del proceso. Esto es también que existen alternativas diversas antes de iniciar un proceso como la aplicación del principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios; así mismo se tiene que la oralidad y concentración de inmediación como principios del nuevo código proceso penal donde el fin ya no es la Verdad Absoluta, que nadie la tiene ni puede tener, porque ella ya pasó, sino que el nuevo fin del proceso penal moderno y democrático es la Justicia Restaurativa. (WGN)
http://diariolaregion.com/web/2010/07/08/abajo-los-falsos-paradigmas-en-el-derecho-penal-y-procesal-penal/
Hay en la sociedad falsos paradigmas en torno a los dos sub sistemas jurídicos, el Derecho penal y el Derecho procesal penal. Gobernantes y gobernados piensan que ellos en sí van a solucionar todos los problemas, lo cual es una falacia, o para ponerlos sencillamente en buen castellano, estas ideas son falsas, pues el derecho penal es un sistema de control social, tal vez el más perfecto, donde las personas que han infringido la ley, han cometido un delito, son sancionadas por el órgano de control pero no como se creía antiguamente para pagar con dolor el dolor infringido a la víctima, sino que la sociedad que le ha expropiado el ilícito penal a través del Estado lo sanciona para que privado de su libertad y pagando una reparación civil esta persona se rehabilite, se resocialice, se reintegre a la sociedad, como lo señala el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú.
Se pretende que el Derecho Penal soluciones los conflictos que se han generado producto de las situaciones políticas, económicas y sociales, pretendiendo que todo tipo de conductas ingresen al sistema penal, por ello se incorporan nuevas figuras al Código penal, y se termina sobre criminalizando asuntos que deberían tener solución en un sistema paralelo, puede ser lo administrativo, o simplemente si es que hay una atención de las autoridades éstas resuelvan los conflictos sin esperar que exista una protesta de los diferentes sectores sociales, entonces los gobernantes, mientras estén en el Poder, usan el Derecho penal como muro de contención para contener la protesta social, terminando de deslegitimar el sistema penal que debería ser la última ratio.
En el Perú como en Latinoamérica estamos sufriendo una transición a nivel de la transformación del Derecho Procesal Penal, estamos pasando de un modelo Inquisitivo a un modelo de tendencia Acusatorio - Adversarial- Garantista. Y este es nuestro peor problema porque todos los operadores jurídicos estamos formados bajo los conceptos del primero de ellos, es decir bajo la mentalidad inquisitiva del proceso penal, un proceso que nació en la edad media, cuando el derecho canónico copó al derecho penal que venía de los griegos y los romanos, en este período en que junto con este modelo, apareció la Santa Inquisición que dispuso la pena de muerte para Giordano Bruno, y Nicolás Copernico por decir lo contrario a lo que se sostenía de manera oficial sobre la circulación de la sangre y sobre la tierra como centro del universo, a uno lo quemaron vivo y al otro lo ahorcaron.
Bajo este sistema inquisitivo donde la Supremacía del Monarca era absoluta, donde no se podía decir lo contrario bajo pena de ser condenado por traición al Rey o estar endemoniado, y por consiguiente una condena era segura ante una acusación de esta naturaleza y donde las pruebas de Dios eran las que decidían si eras culpable o inocente (casi siempre culpable), es decir casi no había escapatoria, y por supuesto esto requería de que “El Juez” sea todopoderoso, que nadie le pueda refutar absolutamente nada, que su palabra era ley, por que representaba el poder Supremo, esto producto del autoritarismo, y los absolutismo en cuestiones políticas.
Todas estas cosas cambiaron con la independencia de las colonias americanas, en cuya Carta Constitucional se establecía la igualdad de todas las personas, la necesidad de una justicia más justa, valga la redundancia, pero sobre todo la necesidad de un debido proceso para garantizar los derechos de todas las partes que participan de un proceso penal, consolidándose un nuevo Estado de Derecho con la Revolución Francesa en 1789, que dio pase a un proceso inquisitivo reformado y partido en dos: una etapa investigatoria reservada y una etapa de juicio oral pública, es decir una especie de transición entre lo inquisitivo y lo Acusatorio.
No obstante esta etapa de transición la mayoría de Estados occidentales se inclinó más por el lado inquisitivo, es decir el proceso penal autoritario producto de los Estados Totalitarios, antidemocráticos, donde el procesado es considerado como un objeto del proceso, la desigualdad de derechos se hace no sólo latente sino frecuente, pues el persecutor del delito es más que el defensor, quien tiene menos posibilidades dentro del proceso. Y por supuesto se mantiene imponente la figura del Juez que es a su vez investigador y sancionador, el resto de los sujetos procesales son un apéndice del proceso y sólo sirve para configurar la formalidad establecida en los códigos procesales.
El 10 de diciembre de 1948 se hace publica la Declaración Universal de Derechos Humanos donde aparecen una serie de Derechos Fundamentales que tiene aplicación en el Debido Proceso Penal, sin embargo la mayoría de Estados hace caso omiso a dicha declaración y permanece con su Código de tendencia inquisitiva, se publican los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y políticos, y se sigue con la vieja tradición, se suscribe la Convención Americana de Derechos Humanos y sin embargo se continúa con la vieja tradición inquisitiva del proceso penal. Esto se traduce en el culto a los viejos paradigmas, entre los que están:
Positivismo Jurídico, rendimos culto a la ley, la aplicación de estas normas son lo esencial por parte de los diversos operadores jurídicos “Lo dice la Ley”, el Juez sigue siendo “La boca de la Ley”, como en el Siglo XVIII, sin embargo en el Siglo XXI esto no puede ser, porque la ley no lo dice todo, la ley puede oponerse a normas constitucionales o a las normas de Derechos Humanos. Los operadores Jurídicos deben hoy pensar en lo que dice las Normas contenidas en la Constitución Política y cómo se enlazan con los convenios y Tratados de Derechos Humanos porque esta es la corriente jurídica. No nos olvidemos que el derecho no es la Ley, sino sólo una de las formas de expresión del derecho, por lo tanto debemos ir eliminando este paradigma del derecho positivismo, sobre todo porque existen otras formas de entender el derecho, desde el punto de vista teleológico, sistemático, entre otros.
Formalismo se basa en que obligatoriamente hay que seguir los pasos legalmente establecidos, aunque no siempre se termina haciendo o cumpliendo pero se pretende siempre amarrar al proceso
Disfuncionalidad, no hay una verdadera distribución de funciones al interior del proceso, el Juez que debe emitir la sentencia también investiga, el Fiscal es un auxiliar de la Justicia y sólo sirve para dictaminar y sus opiniones son intrascendentes.
Proceso lineal, pretende que el proceso sólo sirve para una sentencia, no se piensa que hay formas diferentes de concluir un proceso.
Permanencia de la Prueba, el Expediente es esencial el culto a la escrituralidad, al expediente que es el que guarda la verdad y hay que conocerla, hay que mantenerla.
Fines del Proceso, basado en el culto a la Ley, se hace un juicio de legalidad con el fin de descubrir la Verdad, muchas veces dejando de lado la Justicia, dos valores que en algunos casos se contraponen, y en la que el Juez debe tomar decisión.
Hoy nuestro Derecho Procesal Penal ha hecho un alto y se ha universalizado, se ha globalizado, se ha integrado al Derecho que siempre existió en el sistema Anglosajón sobre todo en Inglaterra, Estados Unidos y otros países no continentales europeos, donde producto de Estados Democráticos se ha mantenido por siglos un Proceso penal Democrático cuya característica central es un sistema Acusatorio – Garantista y Adversarial, donde prima el Derecho material, se hace juicios de valor, basado en los principios del Derecho que han llegado a ser constitucionalizados y recogidos en las normas internacionales de Derechos Humanos, esto le da una concepción de un derecho dinámico no estancado en normas positivas exclusivamente, y se basa en la jurisprudencia, en el causalismo, por ello se tiene un derecho más pegado a la realidad concreta, se traduce en el anti formalismo, para garantizar el derecho sustancial de las partes en el proceso penal.
Uno de los temas centrales de este nuevo sistema es la distribución auténtica de los roles en el proceso penal – Separación de funciones – donde el Ministerio Público debe cumplir con su mandato constitucional de ser el titular de la Acción Procesal penal, es quien dirige la Investigación penal con objetividad y sobre todo debe ser quien defienda la legalidad, por lo tanto es el responsable de la Acusación Fiscal, frente a un abogado defensor que sólo tiene dos estrategias al interior del proceso o acepta los hechos propuestos por el Fiscal y por lo tanto se allana ante su petición, o los niega y los contradice, ante un Juez que es imparcial, no contaminado, que es el que debe dar las garantías a las partes y sobre todo es quien va a resolver con imparcialidad un conflicto de intereses, no siempre en una sentencia, sino que puede hacerlo con auto de sobreseimiento por diversas circunstancias que se ha presentado en el transcurrir del proceso. Esto es también que existen alternativas diversas antes de iniciar un proceso como la aplicación del principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios; así mismo se tiene que la oralidad y concentración de inmediación como principios del nuevo código proceso penal donde el fin ya no es la Verdad Absoluta, que nadie la tiene ni puede tener, porque ella ya pasó, sino que el nuevo fin del proceso penal moderno y democrático es la Justicia Restaurativa. (WGN)
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