martes, 6 de diciembre de 2016
domingo, 4 de diciembre de 2016
ARTICULO DE OPINION: LOS MENSAJES DE DATOS EN EL PROCESO PENAL. NOVENA PARTE
Son múltiples casos de delitos informáticos donde están relacionados los mensajes de datos que podemos llevar a un proceso penal. Sin embargo, los más comunes son:
• los rastros de los accesos indebidos a un sistema de tecnologías de información
• cuando se accede a un sistema informático y se encuentra un software, aplicación o programa de computación no autorizado
• las inclusiones y/o modificaciones no autorizadas a un sistema de tecnologías de información, a través del uso indebido de un usuario y una clave que fuera sustraída de forma ilícita
• unas operaciones web no reconocidas
• la difusión de la data o información contenidas en un sistema que utilice tecnologías de información
• los casos de difusión de pornografía infantil
• la violación de la privacidad de las comunicaciones mediante el uso de tecnologías de información
Igualmente, pasa en casos de diversos delitos tradicionales que hay pistas o evidencias relacionadas con mensajes de datos, y su traída a los autos, resultan imprescindibles para lograr una condena, donde puedan existir una concurrencia real de delitos e imputarse previamente conductas punibles como las de asociación para delinquir, robo, homicidio, secuestro, extorsión, etc.
ALGUNAS SENTENCIAS Y DOCTRINA QUE PUDIERAN SER DE INTERÉS
Recordando sobre la promoción las pruebas tenemos la sentencia número 707 de fecha 2 de junio del año 2009 que nos dice que el proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de seguridad jurídica, sino, también, como del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, el mismo se recibió de manera debida, sin dilaciones y entorpecimiento identificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica de la defensa.
La sentencia número 1656 del 20 de noviembre del año 2013 de la Sala Constitucional con Ponencia de la Doctora Luisa Estela Morales, expediente número 13-0800, sobre el ofrecimiento de pruebas pues no es una formalidad trivial, sino, la razón, como medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente su propia defensa, y se cita a la sentencia número 2522 del 15 de octubre del año 2002 de la misma Sala.
De la doctrina, les recomiendo leer: "Documento electrónico y sus dificultades probatorias". del autor Velandia Ponce, Rómulo. 2015; "Informática Forense. 44 casos reales" de Ernesto Martínez de Carvajal Hedrich, Editorial: Ernesto Martínez de Carvajal Hedrich, España, 2012; "Manual de Dictámenes y Peritajes Informáticos. Análisis de casos prácticos" de Emilio del Peso Navarro, Editorial Díaz de Santos, Madrid, 1995; "Manual de Informática Forense (Prueba Indiciaria Informático Forense) Tomos I y II", de María Elena Darahuge; Luis E. Arellano González, Editorial Errepar, Buenos Aires, Argentina, 2011; "Manual de Peritaje Informático" de Maricarmen Pascale (coordinadora), Editorial Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay. 2007, "Iuscibernética: Interrelación entre el Derecho y la Informática" del autor Peñaranda Quintero, Héctor Ramón, 2001; "El Delito Informático y la Prueba Pericial Informática" de Diego Salamea Carpio, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador, 2012; "Los Mensajes de datos y la firma electrónica. Seguridad jurídica que ofrecen y valor probatorio" de Urdaneta Benítez, José Vicente, Editorial Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Año 2010.
Refrescando sobre la cadena de custodia, tenemos la sentencia número 75 del 1 de marzo del año 2011 de la Sala de Casación Penal con ponencia de la Doctora Deyanira Nieves Bastidas, expediente C10-406 que nos dice que todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas de la cadena de custodia, entendiéndose por esta, la garantía legal que permita el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su publicación en el sitio de suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
De la doctrina sobre cadena de custodia y el tratamiento de la evidencia física, podemos hablar de la obra del mismo nombre y del Capítulo 14 denominado "Cadena de Custodia", páginas 185 a la 189 ambas del autor venezolano Wilmer Ruiz, en su obra "Criminalística, Investigación Científica Probatoria", habla de la definición, su fundamentación legal, la importancia y los principios de la cadena de custodia, que ampliamente recomiendo leer. También, podemos leer la obra "Delito Informático y Cadena de Custodia" de Michael Meek Neira, de la Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, 2013. La obra "Computación Forense. Descubriendo los rastros informáticos." del autor: Jeimy José Cano Martínez, Editorial: Alfaomega, México, México, 2009 y la obra "Comentario al Manual único de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas" de Eric Pérez, Vadell Hermanos editores, 2013.
Recordando en las anteriores entregas de este tema, sobre la experticia informática forense como la prueba clásica que pudiera ser utilizada cuando hayan dudas sobre la integridad y autenticidad de los mensajes de datos, puedo recomendarles leer algunas sentencias de la Sala de Casación Penal sobre el valor probatorio de la experticia. Acá tenemos la número 314 de fecha 15 de junio del año 2007, la número 372 de fecha 9 de julio del año 2007, la número 415 de fecha 10 de agosto del año 2009, todas sobre la valoración probatoria de las experticias y sobre el dictamen pericial, ésta debe constar SIEMPRE por escrito en el expediente y a tales fines, tenemos la decisión número 387 de fecha 13 de agosto del año 2002, del cómo deben ser los informes de la experticia. Para ello, invocamos el estudio de la sentencia número 428 de fecha 11 de noviembre del año 2004 y la sentencia número 170 de fecha 24 de abril del año 2007, sobre la importancia de la presencia de un experto en juicio; la decisión número 694 de fecha 6 de diciembre del año 2007 sobre lo que es el dictamen pericial y un nuevo perito, versus el informe contradictorio que se pudieran presentar entre las experticias llevadas a los autos y los nuevos peritajes, tenemos que leer también para fundamentar nuestra promoción y el análisis de los artículos 223 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal que se encuentran en la Sección Sexta, denominada de la Experticia, del Capítulo II de los Requisitos de la Actividad Probatoria del Título VI, del Régimen Probatorio, no es menos cierto que también podemos apoyarnos en los comentarios de los artículos 1422 y siguientes del Código Civil Venezolano que hace la doctrina y jurisprudencia patria sobre la esencia y principios de esta prueba. Así tenemos diversas y añejas sentencias que nos han dicho, ya desde los años 60, se han formado diversas definiciones de esta importante prueba. Donde nos señala que es absolutamente cierto que la experticia, en términos generales, "constituye una prueba indirecta tendiente a comprobar y apreciar determinados hechos o circunstancias para lo cual se requieren conocimientos especiales". Tomado del libro Código Civil Venezolano del autor Nerio Perera Planas, Tercera Edición, corregida y aumentada, del año 1992 página 857 y siguientes. Otro comentario de esta misma obra literaria, que merece ser copiado es que:
" ...los expertos darán testimonio del hecho y afirma su existencia o inexistencia: son llamados ordinariamente a apreciar ciertas circunstancias y a emitir opinión sobre ellas, más o menos probable, según los conocimientos especiales que poseen y los puntos que el Tribunal o las partes someten al examen pericial. Es que los expertos, que sólo en raras ocasiones hacen prueba concluyente de la existencia de un hecho, no dan por lo general sino la opinión que, a la luz de los conocimientos especiales que poseen, se han formado de la cuestión de hecho sometidas a su examen; y no siempre tiene por objeto ese examen verificar la existencia del hecho controvertido, sino determinar la apreciación que, conforme a la ciencia o al arte, debe hacerse respecto de una materialidad no se discute." Sentencia de la otrora Corte Suprema de Justicia del 28 de marzo de 1980.
El notable tratadista Devis Echandia, en la vieja sentencia del 30 de marzo de 1995, de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Dr. Anibal Rueda, refleja el criterio de este jurista, el cual nos dice que la experticia debe ser entendida como "la actividad procesal desarrollada, en virtud del caso judicial, por personas distintas de las partes del proceso, especialmente calificadas por su conocimiento técnico, artísticos o científicos, mediante la cual se suministran juez argumentó razones para la formación de su ofrecimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción, cuyo entendimiento escapa a las actitudes del común de las gentes."
Debo recomendarles la lectura de la decisión número 606 de fecha 20 de octubre del año 2005 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que nos habla de las facultades y cargas de la parte al realizar los actos expresamente indicador por el escrito de la promoción de pruebas que se producirá en el juicio oral con indicación de su pertinencia y necesidad, hasta 5 antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración o realización de la audiencia preliminar.
Del mismo modo, puedo aconsejar que lean la decisión número 733 de fecha 18 de diciembre del año 2008 de la misma Sala, donde nos habla del desarrollo de la audiencia preliminar y el principio de control y contracción de las pruebas, el llamado derecho de acceso a las pruebas.
Finalmente, hay 2 decisiones relacionadas con la prohibición de valorar las pruebas en la audiencia preliminar, porque esto es propio del Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio, estas son las sentencias números 292 de fecha 12 de junio del año 2007 y la 557 de fecha 12 de diciembre del año 2006, ambas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
Sobre la experticia informática puedo mencionarles lo que nos dice el autor patrio Profesor Mario Del Giudice, en su obra literaria "La Criminalística, la Lógica y la Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal, Visión Práctica y Efectiva de la Prueba", Cuarta Edición, de la Editorial Vadell Hermanos Editores. Página 131, nos señala como el:
" ...medio de prueba relacionado con la automatización, la electrónica y la informática como medio empleado para la comisión del hecho y la clonación de la telefonía fija y móviles; la prostitución infantil en Internet; fraudes y estafas electrónicas; violacón de correos electrónicos; piratería de software (Derecho de Autor); fuga informática de información y otros delitos inherentes y afines. Estos medios de pruebas está facultados para determinar autorías, hackeos (hacker = delincuente cibernético); manipulaciones dolosas de equipos tecnológicos y otros delitos electrónicos e informáticos.
El valor de la prueba informática, según el artículo referido a la crisis formal, la revista, Cuerpo Especial, II aniversario del CICPC. Año 2005, página 126, escrito por el Dr. Raymond Orta Martinez, expone lo siguiente:"La pericia informática debe ser apreciada siempre y cuando se desprenda del dictamen una estricta aplicación de las fases de preservación y manejo de la evidencia; así como la correcta, sopesada y objetiva aplicación del método científico empleado como garante único de la personalidad del perito"
• los rastros de los accesos indebidos a un sistema de tecnologías de información
• cuando se accede a un sistema informático y se encuentra un software, aplicación o programa de computación no autorizado
• las inclusiones y/o modificaciones no autorizadas a un sistema de tecnologías de información, a través del uso indebido de un usuario y una clave que fuera sustraída de forma ilícita
• unas operaciones web no reconocidas
• la difusión de la data o información contenidas en un sistema que utilice tecnologías de información
• los casos de difusión de pornografía infantil
• la violación de la privacidad de las comunicaciones mediante el uso de tecnologías de información
Igualmente, pasa en casos de diversos delitos tradicionales que hay pistas o evidencias relacionadas con mensajes de datos, y su traída a los autos, resultan imprescindibles para lograr una condena, donde puedan existir una concurrencia real de delitos e imputarse previamente conductas punibles como las de asociación para delinquir, robo, homicidio, secuestro, extorsión, etc.
ALGUNAS SENTENCIAS Y DOCTRINA QUE PUDIERAN SER DE INTERÉS
Recordando sobre la promoción las pruebas tenemos la sentencia número 707 de fecha 2 de junio del año 2009 que nos dice que el proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de seguridad jurídica, sino, también, como del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, el mismo se recibió de manera debida, sin dilaciones y entorpecimiento identificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica de la defensa.
La sentencia número 1656 del 20 de noviembre del año 2013 de la Sala Constitucional con Ponencia de la Doctora Luisa Estela Morales, expediente número 13-0800, sobre el ofrecimiento de pruebas pues no es una formalidad trivial, sino, la razón, como medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente su propia defensa, y se cita a la sentencia número 2522 del 15 de octubre del año 2002 de la misma Sala.
De la doctrina, les recomiendo leer: "Documento electrónico y sus dificultades probatorias". del autor Velandia Ponce, Rómulo. 2015; "Informática Forense. 44 casos reales" de Ernesto Martínez de Carvajal Hedrich, Editorial: Ernesto Martínez de Carvajal Hedrich, España, 2012; "Manual de Dictámenes y Peritajes Informáticos. Análisis de casos prácticos" de Emilio del Peso Navarro, Editorial Díaz de Santos, Madrid, 1995; "Manual de Informática Forense (Prueba Indiciaria Informático Forense) Tomos I y II", de María Elena Darahuge; Luis E. Arellano González, Editorial Errepar, Buenos Aires, Argentina, 2011; "Manual de Peritaje Informático" de Maricarmen Pascale (coordinadora), Editorial Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay. 2007, "Iuscibernética: Interrelación entre el Derecho y la Informática" del autor Peñaranda Quintero, Héctor Ramón, 2001; "El Delito Informático y la Prueba Pericial Informática" de Diego Salamea Carpio, Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, Ecuador, 2012; "Los Mensajes de datos y la firma electrónica. Seguridad jurídica que ofrecen y valor probatorio" de Urdaneta Benítez, José Vicente, Editorial Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Año 2010.
Refrescando sobre la cadena de custodia, tenemos la sentencia número 75 del 1 de marzo del año 2011 de la Sala de Casación Penal con ponencia de la Doctora Deyanira Nieves Bastidas, expediente C10-406 que nos dice que todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas de la cadena de custodia, entendiéndose por esta, la garantía legal que permita el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su publicación en el sitio de suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
De la doctrina sobre cadena de custodia y el tratamiento de la evidencia física, podemos hablar de la obra del mismo nombre y del Capítulo 14 denominado "Cadena de Custodia", páginas 185 a la 189 ambas del autor venezolano Wilmer Ruiz, en su obra "Criminalística, Investigación Científica Probatoria", habla de la definición, su fundamentación legal, la importancia y los principios de la cadena de custodia, que ampliamente recomiendo leer. También, podemos leer la obra "Delito Informático y Cadena de Custodia" de Michael Meek Neira, de la Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, 2013. La obra "Computación Forense. Descubriendo los rastros informáticos." del autor: Jeimy José Cano Martínez, Editorial: Alfaomega, México, México, 2009 y la obra "Comentario al Manual único de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas" de Eric Pérez, Vadell Hermanos editores, 2013.
Recordando en las anteriores entregas de este tema, sobre la experticia informática forense como la prueba clásica que pudiera ser utilizada cuando hayan dudas sobre la integridad y autenticidad de los mensajes de datos, puedo recomendarles leer algunas sentencias de la Sala de Casación Penal sobre el valor probatorio de la experticia. Acá tenemos la número 314 de fecha 15 de junio del año 2007, la número 372 de fecha 9 de julio del año 2007, la número 415 de fecha 10 de agosto del año 2009, todas sobre la valoración probatoria de las experticias y sobre el dictamen pericial, ésta debe constar SIEMPRE por escrito en el expediente y a tales fines, tenemos la decisión número 387 de fecha 13 de agosto del año 2002, del cómo deben ser los informes de la experticia. Para ello, invocamos el estudio de la sentencia número 428 de fecha 11 de noviembre del año 2004 y la sentencia número 170 de fecha 24 de abril del año 2007, sobre la importancia de la presencia de un experto en juicio; la decisión número 694 de fecha 6 de diciembre del año 2007 sobre lo que es el dictamen pericial y un nuevo perito, versus el informe contradictorio que se pudieran presentar entre las experticias llevadas a los autos y los nuevos peritajes, tenemos que leer también para fundamentar nuestra promoción y el análisis de los artículos 223 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal que se encuentran en la Sección Sexta, denominada de la Experticia, del Capítulo II de los Requisitos de la Actividad Probatoria del Título VI, del Régimen Probatorio, no es menos cierto que también podemos apoyarnos en los comentarios de los artículos 1422 y siguientes del Código Civil Venezolano que hace la doctrina y jurisprudencia patria sobre la esencia y principios de esta prueba. Así tenemos diversas y añejas sentencias que nos han dicho, ya desde los años 60, se han formado diversas definiciones de esta importante prueba. Donde nos señala que es absolutamente cierto que la experticia, en términos generales, "constituye una prueba indirecta tendiente a comprobar y apreciar determinados hechos o circunstancias para lo cual se requieren conocimientos especiales". Tomado del libro Código Civil Venezolano del autor Nerio Perera Planas, Tercera Edición, corregida y aumentada, del año 1992 página 857 y siguientes. Otro comentario de esta misma obra literaria, que merece ser copiado es que:
" ...los expertos darán testimonio del hecho y afirma su existencia o inexistencia: son llamados ordinariamente a apreciar ciertas circunstancias y a emitir opinión sobre ellas, más o menos probable, según los conocimientos especiales que poseen y los puntos que el Tribunal o las partes someten al examen pericial. Es que los expertos, que sólo en raras ocasiones hacen prueba concluyente de la existencia de un hecho, no dan por lo general sino la opinión que, a la luz de los conocimientos especiales que poseen, se han formado de la cuestión de hecho sometidas a su examen; y no siempre tiene por objeto ese examen verificar la existencia del hecho controvertido, sino determinar la apreciación que, conforme a la ciencia o al arte, debe hacerse respecto de una materialidad no se discute." Sentencia de la otrora Corte Suprema de Justicia del 28 de marzo de 1980.
El notable tratadista Devis Echandia, en la vieja sentencia del 30 de marzo de 1995, de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Dr. Anibal Rueda, refleja el criterio de este jurista, el cual nos dice que la experticia debe ser entendida como "la actividad procesal desarrollada, en virtud del caso judicial, por personas distintas de las partes del proceso, especialmente calificadas por su conocimiento técnico, artísticos o científicos, mediante la cual se suministran juez argumentó razones para la formación de su ofrecimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción, cuyo entendimiento escapa a las actitudes del común de las gentes."
Debo recomendarles la lectura de la decisión número 606 de fecha 20 de octubre del año 2005 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que nos habla de las facultades y cargas de la parte al realizar los actos expresamente indicador por el escrito de la promoción de pruebas que se producirá en el juicio oral con indicación de su pertinencia y necesidad, hasta 5 antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración o realización de la audiencia preliminar.
Del mismo modo, puedo aconsejar que lean la decisión número 733 de fecha 18 de diciembre del año 2008 de la misma Sala, donde nos habla del desarrollo de la audiencia preliminar y el principio de control y contracción de las pruebas, el llamado derecho de acceso a las pruebas.
Finalmente, hay 2 decisiones relacionadas con la prohibición de valorar las pruebas en la audiencia preliminar, porque esto es propio del Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio, estas son las sentencias números 292 de fecha 12 de junio del año 2007 y la 557 de fecha 12 de diciembre del año 2006, ambas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
Sobre la experticia informática puedo mencionarles lo que nos dice el autor patrio Profesor Mario Del Giudice, en su obra literaria "La Criminalística, la Lógica y la Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal, Visión Práctica y Efectiva de la Prueba", Cuarta Edición, de la Editorial Vadell Hermanos Editores. Página 131, nos señala como el:
" ...medio de prueba relacionado con la automatización, la electrónica y la informática como medio empleado para la comisión del hecho y la clonación de la telefonía fija y móviles; la prostitución infantil en Internet; fraudes y estafas electrónicas; violacón de correos electrónicos; piratería de software (Derecho de Autor); fuga informática de información y otros delitos inherentes y afines. Estos medios de pruebas está facultados para determinar autorías, hackeos (hacker = delincuente cibernético); manipulaciones dolosas de equipos tecnológicos y otros delitos electrónicos e informáticos.
El valor de la prueba informática, según el artículo referido a la crisis formal, la revista, Cuerpo Especial, II aniversario del CICPC. Año 2005, página 126, escrito por el Dr. Raymond Orta Martinez, expone lo siguiente:
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