Para cualquier ser humano, el respeto al derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en forma excepcional, como lo establece taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicha norma enseña:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”
Por otro lado, y como consecuencia directa de la sana aplicación de los Principios del Debido Proceso y la Presunción de Inocencia, nuestro artículo 9 del COPP nos habla de la Afirmación de la Libertad:
“Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”.
En las Medidas de Coerción Personal, tenemos los Principios Generales, siendo que el Estado de Libertad, está contenido en el artículo 229, el cual establece que:
“Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.”
Hay que tomar en consideración el artículo 230 del COPP, el cual dispone: No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de 2 años; si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave.
Excepcionalmente y cuando existan causas graves que así lo justifiquen para el mantenimiento de las medidas de coerción personal, que se encuentren próximas a su vencimiento, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito imputado, y cuando fueren varios los delitos imputados, se tomará en cuenta la pena mínima prevista para el delito más grave.
Igual prórroga se podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dilaciones indebidas atribuibles al imputado, acusado, o sus defensores.
Estas circunstancias deberán ser motivadas por el Fiscal o el querellante.
Si el caso se encuentra en la Corte de Apelaciones, se recibirá la solicitud y se remitirá de inmediato con los recaudos necesarios al Juzgado de Primera Instancia que conoce o conoció de la causa, quien decidirá sobre dicha solicitud.
Una interesante Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal. Magistrado Dr. Julio Elías Mayaudón Grau, del 26/02/2003, Exp. Nº 2000-1504, nos habla del Principio de la Proporcionalidad y la aplicación de las penas:
“En las leyes penales y en especial en nuestro Código Penal, el principio de la proporcionalidad rige en las disposiciones referentes a los títulos: III de la aplicación de las penas; IV de la conversión y conmutación de penas; V de la responsabilidad penal y las circunstancias que la extinguen, atenúan y agravan; así mismo en la parte especial en relación a las penas aplicables a ciertos delitos.
La jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, también se ha pronunciado sobre el principio de la proporcionalidad.
En sentencia de esta Sala Penal de fecha 22 de Febrero del 2002, con ponencia del Magistrado Doctor Alejandro Angulo Fontiveros, se consideró violado el principio de la proporcionalidad y en consecuencia se anuló la sentencia modificando la penalidad a favor del reo. En la argumentación de la ponencia queda bien claro que la proporcionalidad en la aplicación de las penas no es un principio que siempre va a operar a favor del reo, sino que es el principio que va a regir para obtener la 'debida sanción legal', aplicando la pena adecuada al daño social ocasionado por el delito cometido
Esta Sala Penal coincide con la citada jurisprudencia en sus afirmaciones:
'Dar a cada quien lo suyo o lo que corresponde, quiere decir, según su mérito o demérito En la Justicia es una condición indefectible la equidad o ánimo de sentar la igualdad.
Hay que pesar todas las circunstancias y por eso se simboliza la Justicia con una balanza. Esta implica –en términos de Justicia– ponderar los pesos de los diversos factores de la realidad fáctica y mantener un equilibrio valorativo sólo posible con la proporcionalidad La idea o medida de proporcionalidad debe mediar entre las acciones humanas y sus consecuencias jurídicas. Estas consisten en el castigo que debe tener todo autor de un crimen.
La impunidad es injusticia, pues no da al criminal el castigo que le corresponde. La impunidad es de los injustos más graves que puede haber, no sólo por el hecho en sí de quedar sin el merecido castigo aquel que lesionó el derecho de una persona y de la colectividad, sino por evidenciar falta de voluntad para ejecutar la ley de quienes han sido honrados con la trascendental misión de hacer Justicia y preservar los derechos más esenciales de los coasociados... El principio de la discrecionalidad, por otra parte, le da al Juez la potestad para hacer las rebajas de penas, estableciendo los términos entre los cuales el juzgador debe usar su discrecionalidad. Efectivamente el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (en su versión original y en sus dos reformas) establece un término de rebaja de pena por admisión de los hechos que en el caso de delitos no violentos va desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse; y para los delitos donde haya habido violencia (como es el caso de autos) la rebaja de pena por aplicación del instituto procesal señalado es hasta un tercio, lo cual significa, en este último caso que la discrecionalidad del Juez tiene un límite máximo hasta un tercio dándole potestad para rebajar la pena de lo mínimo hasta el tercio de la pena que ha debido aplicarse...
'(...) Sería ilógico pensar que la preposición 'hasta' es un mandato que contiene la obligación de rebajar un tercio de la pena; si esta hubiese sido la intención del legislador habría utilizado la preposición 'en' que sirve para indicar el lugar, la posición, el tiempo; así por ejemplo para indicar el monto exacto en que se debe rebajar una pena se diría: en un tercio, en la mitad, en su límite mínimo. No existe, pues, posibilidad de dudas en cuanto a la discrecionalidad que el legislador da al monto de la rebaja. La obligación está impuesta por la utilización de verbo 'deberá', que le indica al Juez el deber que tiene de darle una disminución de pena al acusado que admita los hechos, lo cual constituye su objetivo o finalidad como contrapartida a la economía procesal a favor del Estado; pero la discrecionalidad le viene otorgada al Juez en cuanto al monto de la rebaja, el cual tiene un límite mínimo y un límite máximo, en el primer caso de los delitos no violentos, para dar a entender que es desde un tercio el mínimo de la pena desde donde debe partir el juzgador para aplicar la rebaja, atendiendo a todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. En el segundo caso de los delitos en que haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delito contra el patrimonio público o previsto en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo (estas dos nuevas excepciones establecidas en la última reforma) la Ley no impone un límite mínimo del cual se deba partir pero sí establece el límite máximo al utilizar la preposición 'hasta' indicando que es hasta allí hasta donde el Juez puede utilizar su discrecionalidad para rebajar la pena.
Debe quedar también claro que este último supuesto constituye una excepción al monto de la rebaja general establecida en el encabezamiento del artículo y que por lo tanto las consideraciones de las circunstancias en atención al bien jurídico y al daño social causado también serán tomadas en cuenta para motivar la pena impuesta.
Es precisamente el no tomar en cuenta el principio de la proporcionalidad, que por lo demás está bien clara en cuanto a su finalidad donde se encuentra el vicio de nulidad observado por esta Sala, al violar el principio de la proporcionalidad anteriormente señalado”.
El artículo 233 del COPP establece que todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado o imputada, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente. Sobre el particular, la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, en la Sentencia Número 187 del 12/04/2002 expresa:
“ ...si la ley no otorga expresamente la facultad para recurrir a una de las partes contra determinada decisión, no podríamos tampoco interpretar de manera extensiva y en perjuicio del acusado, el espíritu propósito y razón del legislador, siendo que la materia penal es de la reserva legal nacional y su interpretación debe ser restrictiva cuando se trata de normas que representan desventaja para el enjuiciado y de manera extensiva cuando le favorece, no así para el Fiscal o la víctima, puesto que si se interpretase extensivamente la norma en favor de estos se violentaría el principio de seguridad jurídica.”
Otra Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, en la Sentencia Número 177 del 09/04/2002 nos enseña que:
“La interpretación de una norma jurídica o de los preceptos dictados por la autoridad, implica un proceso lógico a través del cual el Juez, quien es el encargado de aplicarla, penetra dentro de su contenido para aclarar lo dudoso, explicando qué es lo que se ha ordenado o prohibido en ellos”.
La Sentencia 1878 de la Sala Constitucional del 05/10/2001, Magistrado-Ponente Pedro Rondón H., expediente Número 01-0974, ha dicho:
“Por otra parte, lo alegado por el accionante plantea una presunta lesión a derechos fundamentales que, como la libertad y el debido proceso son, por añadidura, de eminente orden público. La concurrencia de las señaladas circunstancias deben llevar a una conclusión favorable a la admisibilidad de la acción tutelar propuesta, no sólo por lo señalado en la parte de la decisión de la Sala, que se acaba de transcribir, sino por la razón adicional del carácter de orden público, presente –como ha sido asentado en anteriores fallos del Máximo Tribunal de la República y por abundante doctrina preexistente- en los derechos constitucionales presuntamente violados, y así fue ratificado por sentencia de esta Sala Constitucional, de 4 de septiembre de 2001 (caso Pedro Manuel López Hernández), en la cual se afirma:
“Ahora bien, se ha denunciado en la presente causa una lesión al derecho fundamental a la libertad personal, reconocido en el artículo 44 de la Constitución. Se trata de un derecho irrenunciable; adicionalmente, las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado son, según lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal, de interpretación restringida. Se concluye, entonces, que las normas que rigen la materia en análisis son de eminente orden público. Fue denunciado, igualmente, que el Tribunal que dispuso la encarcelación del accionante de autos era incompetente para ello, pues se trataba de materia de ejecución de sentencia, la cual, como se dispone en el Código Orgánico Procesal Penal, está reservada al Tribunal de Ejecución, lo cual, en definitiva, plantea una presunta violación del régimen legal en materia de competencia procesal, así como del derecho constitucional al debido proceso, en su manifestación específica del derecho al juez natural, establecido en el artículo 49, cardinal 4, de la Constitución, por estar el mismo sustancialmente vinculado con aquéllas. Habiendo sido ejercida la presente acción de amparo, fundamentada en presuntas lesiones a derechos fundamentales que, como la libertad personal y el debido proceso, interesan al orden público, como lo ha establecido en reiteradas ocasiones este Máximo Tribunal (léanse, por ejemplo, en materia de competencia, decisión n.º 00093, de 02 de febrero de 2000, pronunciada por la Sala Político-Administrativa; asimismo, en relación con el juez natural, el fallo de la Sala Constitucional, recaído en el caso Agelvis Alarcón), contrariamente a lo dispuesto por el juez constitucional de primera instancia, no es legalmente oponible a la presente acción de amparo constitucional la inadmisibilidad señalada en el artículo 6º, cardinal 4, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales...” .
En un proceso penal, la procedencia legal para privar “momentáneamente” a una persona de lo más preciado que es su juzgamiento en libertad, se encuentra establecida en nuestro artículo 236 del COPP, el cual señala que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de la Jurisdicción territorial donde ocurrieron los hechos, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación PREVENTIVA de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de tres aspectos básicos conocidos como REQUISITOS, los cuales deben ser analizados rígidamente:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
Son dos situaciones, la primera es que el hecho punible merezca pena privativa de libertad y lo segundo es que esa acción penal no se encuentre prescrita. Para esto hay que verificar las reglas de la prescripción establecidas en nuestro Código Penal en los artículos 108 al 112. Una vez que esto sea verificado, este primer requisito debe ser declarado por el Tribunal como satisfecho y pasar al siguiente requisito que son los:
2. Fundados Elementos de Convicción para estimar que el imputado ha sido autor, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
La primera condición es que la persona sea imputada. Esto se hace a través de un acto formal de imputación en la Fiscalía el Ministerio Público o el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, el cual debe estar asistido de abogado o de defensa pública o privada. Sin esa condición no cumplida de la calificación de imputado, no se debería dictar medida privativa judicial de libertad.
La segunda condición es que no pueden ser dictadas medidas privativas judiciales cuando exista pendiente de resolver el auxilio judicial investigativo, porque las diligencias a practicarse son variadas, sobre todo si algunas se encuentran dirigidas a identificar al futuro acusado o para conocer su domicilio o residencia y otras que persigan acreditar el hecho punible o para conocer elementos de convicción que sean de tal naturaleza o trascendencia, que sin ellos no estar presentes en los autos, no habría sentido de dictar semejante medida.
En nuestro país, diversos Tribunales han dictado sentencias sobre lo que son los elementos de convicción, en particular recomiendo leer la sentencia del 06 de agosto de 2014 de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, Maracaibo, en el asunto: VP02-R-2014-000876:
"... en cuanto a los manifestado por el recurrente sobre las actas procesales o judiciales, quien indico que las mismas no son elementos de convicción de hecho ni de derecho para tener privado de libertad un ciudadano, es necesario aclarar que la el acta de investigación y el acta policial son el soporte que garantiza la transparencia del procedimiento practicado y permite determinar si hay violación en el procedimiento por parte de los funcionarios actuantes, igualmente son herramientas indispensable para determinar, relacionar. Vincular, unir, articular y entrelazar las evidencias físicas.
"...los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución." (1)
Esta sentencia cita a la Dra. Magali Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363, expresa:
“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...”.
Asimismo, la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:
“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205)
La tercera condición se da cuando de los elementos de convicción no se acreditan los hechos imputados y no establecen un nexo de causalidad directo o indirecto ni lógico entre aquellos y este, hay que hacer un detenido examen de la solicitud de este tipo de medida, motivo por el cual, el Juez debe razonar si resultan o no idóneos para demostrar la participación de uno o más ciudadanos en los delitos. No estamos hablando de ir más allá y comprender si realizó la conducta antijurídica que se subsuma en los tipos penales señalados en autos y por ausencia de fundamentos serios para su enjuiciamiento, sino de situaciones concretas que señalen la precisa sospecha de que está involucrado en delitos. Del mismo modo, no estamos hablando de los aspectos positivos en la estructura del delito que sean desarrollados dentro de la orden judicial que decreta una medida privativa judicial de libertad, tales como los elementos objetivos, la conducta, tipicidad, antijuricidad ni tampoco de los hechos negativos como el asunto subjetivo y las causales de justificación y los excluyentes de la culpabilidad, el dolo y la culpa. No, porque esto sería excesivo, y al contrario, debe ser suficiente la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el solicitante de la medida, Así que esta línea delgada no se debe traspasar. Por eso en el texto de la medida privativa judicial de libertad debe estar limitada a esa comprobación pero, obligatoriamente debe estar identificado el grado de participación criminal del sujeto del que se tiene certeza o cierto cálculo de probabilidades.
Sobre este último aspecto, o cuarta condición, les traigo a colación estas máximas de Jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia para puntualizar si el imputado ha sido autor, o partícipe en la comisión de un hecho punible, lo cual debe estar muy bien determinado en la medida privativa:
La Sentencia Nº 134 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº C10-162 de fecha 25/04/2011, sobre Cooperador Inmediato y su Participación:
“La participación del cooperador inmediato, como expresa Manzini, se concreta en la concurrencia con los ejecutores del hecho, en orden a la actuación de la empresa delictiva, realizando operaciones que son eficaces para la perpetración del hecho, de acuerdo a la forma como fue organizada tal empresa, sin que tales operaciones materialicen los actos productivos característicos del delito. El ejemplo más común empleado por la doctrina para explicar la cooperación inmediata, es el caso de quien sostiene a un sujeto para que otro lo hiera o de aquél que con engaño atrae a la víctima para que le den muerte. En tales supuestos, los cooperadores inmediatos no realizan actos típicos esenciales constitutivos del hecho, pero prestan su cooperación en una forma que podemos calificar de esencial e inmediata en la ejecución del delito, de manera tal que su comportamiento como partícipes se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor.”
La Sentencia Número 134 de la Sala de Casación Penal, Expediente C10-162 de fecha 25/04/2011, sobre la diferencia entre la Cooperación Inmediata y la Complicidad:
“Para diferenciar la cooperación inmediata de la complicidad, la doctrina y la jurisprudencia han sido constantes en señalar que la misma radica en la calidad de la contribución prestada, ya que si la misma es imprescindible para la realización del delito, se tratará de una cooperación inmediata y si, por el contrario, el aporte no es significativo para la ejecución del hecho estaremos ante una cooperación no necesaria o complicidad.”
Esta misma Sentencia, nos habla sobre el comportamiento del Cooperador Inmediato:
“En efecto, en cuanto a la concurrencia de personas a la ejecución de un hecho punible, el Código Penal sanciona a los cooperadores inmediatos con la misma pena correspondiente a los autores o perpetradores. La equiparación de ambas figuras, según jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación Penal, se debe a que el cooperador inmediato, si bien no realiza directamente los actos productivos del delito, concurre o coadyuva a la empresa delictiva, tomando parte en operaciones distintas que no representan elementos esenciales del hecho punible, pero que resultan eficaces para la inmediata ejecución del mismo. El comportamiento de los cooperadores inmediatos como partícipes se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor, lo que lleva a considerar que, aunque no realicen los actos típicos, en virtud de tal identificación o compenetración con la acción de los autores, deben ser sancionados con la misma pena correspondiente a éstos. El cooperador inmediato ha sido considerado por esta Sala como una de las formas de favorecimiento del hecho ajeno, de allí que es el que aporta una condición sin la cual el autor no hubiera logrado el hecho, por lo que no realiza los actos típicos esenciales constitutivos de tal hecho, pero presta su cooperación en forma esencial e inmediata en la ejecución del delito.”
La Sentencia Número 216 de la Sala de Casación Penal, Expediente C09-440 de fecha 30/06/2010, sobre Cooperador Inmediato:
“El cooperador inmediato, dentro de las formas de participación, es aquél que si bien no realiza los actos típicos del hecho punible, su aporte es esencial, eficaz e inmediato para la ejecución del delito.”
La Sentencia Número 662 de la Sala de Casación Penal, Expediente C07-0331 de fecha 27/11/2007, sobre el Grado de Participación y la Pluralidad de Agentes:
“...el fenómeno de la participación hace referencia a la intervención de un número plural de agentes en el proceso de ejecución de una conducta delictiva, que puede calificarse según el grado de participación de cada persona, como instigador o de cooperador inmediato o de cómplice...”
Esta Sentencia Número 662, nos menciona sobre el Grado de Participación como Facilitador:
“...el facilitador trata de ayudar o facilitar la realización del hecho, y es una forma accesoria en la perpetración del delito...”
La Sentencia Número 662 sobre dice también del Grado de Participación y la Cooperación Inmediata:
“...La cooperación inmediata, es producto de una acción conjunta, con la particularidad que sin esa intervención, no se hubiese podido perpetrar el delito...”
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga (sobre esto hay que ir obligatoriamente al análisis de la siguiente norma, que es el artículo siguiente, el 237 del COPP) o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (ver el artículo 238 eiusdem).
Luego, dentro de las 24 horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que CONCURREN los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las 48 horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.
Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los 45 días siguientes a la decisión judicial. Vencido este lapso sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
En todo caso, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que CONCURRAN los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las 12 horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.
Siempre las condiciones o presupuestos de la privación judicial preventiva de libertad se deben encontrar presentes estos presupuestos para dictar esta medida de extrema gravedad en contra del imputado. Debe coexistir el fumus bonis iuris que traducido de la doctrina civil a la penal por medio de fumus delicti, habría poderosas razones o elementos de juicio, elementos de convicción, que permitan concluir de manera provisional que el imputado, hoy acusado, ha sido el autor de los hechos punibles, y también se debe evidenciar el llamado periculum in mora. Debe tenerse presente el riesgo de retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, verificar si ha pasado, ante una posible fuga del imputado, que haya o no ha ocurrido, o de verdadera obstaculización de la búsqueda de la verdad o el entorpecimiento de la investigación.
El conocido penalista Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su obra titulada “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, de Editorial Livrosca, en las páginas 32 y siguientes, desarrolla estos dos puntos, citando además al Dr. José María Asencio Mellado, que determina cuál es la verdadera necesidad de decretar tal excepcional medida. Recuerden que el juzgamiento en libertad es nuestra regla de oro. Por ello, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), en donde el Juez apreciará soberanamente de las pruebas preconstituidas acompañadas por la parte acusadora, o las ya consignadas en el expediente penal, que acrediten el fundamento de la solicitud intentada. De allí que sea improcedente o no el decreto de la Medida porque hasta un pronóstico de condena estaría en juego o se vería mermado al analizar este aspecto, si no es contundente. El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), hecho que deberá ser probado por el solicitante de la medida para que el Juez pueda decretar la medida, lo cual debe configurarse en los autos.
Jurisprudencia SCP: Expediente: A13-92, sobre la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena. Sentencia Número 069 del 07 de Marzo de 2013:
"...la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional."
La Privación de Libertad durante el Proceso Penal versus la Presunción de Inocencia:
Por lo general siempre se va a presumir en un proceso penal que es inocente una persona hasta que se demuestre lo contrario, lo cual ocurre cuando hay una sentencia definitiva en el proceso que se le esté llevando. En casi todos los países del mundo en sus Constituciones y en diversos Tratados Internacionales establecen el llamado principio de que toda persona se presume inocente y así debe ser tratada cuando es sometida a un juicio. Así que cualquier medida privativa judicial de libertad que sea decretada debe tomar en consideración una normativa nacional e internacional elemental para hacer ver que se presume la inocencia de la persona que se busca la detención previa, quizás porque no se haya presentado el proceso, o porque hay tantos elementos de convicción o la relevancia de lo que la investigación concluyó, que es la mejor forma para lograr ese fin preventivo de modo explícito y directo, y sea la única manera respetando el principio de legalidad, que dicha medida de coerción personal tiene para ser decretada por lo excepcional o extraordinaria de la misma. No estamos hablando del tema de bienes o propiedades sino de la preciada libertad personal que se ve afectada por la actividad delictiva y que la orden de aprehensión, por ejemplo, sea para garantizar la presencia del imputado en la realización de un proceso penal sin dilaciones indebidas, teniendo en cuenta que puede haber contumacia o la obstrucción de la persona, la cual se hablará en otra entrega, y la única forma en que sea detenido en sede judicial por una orden debidamente motivada y razonada que explique todo lo que está pasando en el proceso, con la previa determinación de cada una de las circunstancias particulares que rodeen el caso y respetando la presunción de inocencia en todo momento, sin prejuzgar sobre el derecho sustancial alegado u otros temas de fondo que se vayan a presentar a la hora de un juicio oral y público y que colidan con una sentencia definitiva.
De esta normativa que les hice referencia, tenemos el artículo 8 ordinal Segundo de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que:
“Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...”
De igual forma, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la garantía constitucional al Debido Proceso, y en el ordinal Segundo del mismo artículo, se establece que:
“Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.”
En ese mismo orden de ideas, el artículo 1 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen la garantía del Debido Proceso y la Presunción de Inocencia, respectivamente, los cuales constituyen en la actualidad, la columna vertebral del Sistema Acusatorio imperante en el país.
La Sala Constitucional mediante la sentencia Número 1.998/2006, de 22 de noviembre, ha dicho sobre el artículo 236 (antes 250) del COPP:
"... esta Sala debe reiterar que al Juez Constitucional no le corresponde determinar en cada caso si concurren o no los presupuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción -o mantenimiento- de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que tal facultad le corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal ordinaria. Sin embargo, dado el papel nuclear que posee el derecho fundamental a la libertad personal en el modelo de Estado consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la medida de coerción personal antes indicada debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las Cortes de Apelaciones, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada. De igual forma, advierte esta Sala que la vía por la cual la alzada penal efectuará tal revisión es fundamentalmente el recurso de apelación".
Ver Jurisprudencia de la SCP: Expediente: E2011-270, sobre el tema de las Medidas de Coerción Personal y la Privación Preventiva de Libertad, Sentencia Número 304 del 28 de Julio de 2011:
"... hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
En tal sentido, debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios."
La Sentencia de la Sala Constitucional del 01 de abril de 2008, Magistrado Ponente Francisco Antonio Carrasquero López, en el Exp. 08-0036 señaló que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal Sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación. Igualmente dispuso:
"... no puede esta Sala Constitucional determinar si estaban llenos o no los extremos de procedencia para que se acordara la medida de privación judicial preventiva de libertad -tal como pretende la parte accionante-, ya que ello le corresponde hacerlo a los jueces penales ordinarios dentro del ámbito de sus competencias (en el presente caso, al Juez de Control y a la alzada penal por vía de apelación); siendo que al Juez Constitucional únicamente le corresponde el ejercicio del control externo de la medida de coerción personal. En el presente caso, esta Sala, haciendo uso de esa potestad de control, ha constatado que, al haberse plasmado en una decisión motivada el antes mencionado juicio de ponderación, tanto en primera instancia como en su confirmatoria en alzada, no se ha verificado violación alguna al derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44.1 del Texto Constitucional, ni tampoco el debido proceso ni la presunción de inocencia consagrados en los numerales 1 y 2 del artículo 49 eiusdem."
(1) http://zulia.tsj.gob.ve/DECISIONES/2014/AGOSTO/590-6-VP02-R-2014-000876-282-14.HTML
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”
Por otro lado, y como consecuencia directa de la sana aplicación de los Principios del Debido Proceso y la Presunción de Inocencia, nuestro artículo 9 del COPP nos habla de la Afirmación de la Libertad:
“Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”.
En las Medidas de Coerción Personal, tenemos los Principios Generales, siendo que el Estado de Libertad, está contenido en el artículo 229, el cual establece que:
“Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.”
Hay que tomar en consideración el artículo 230 del COPP, el cual dispone: No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de 2 años; si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave.
Excepcionalmente y cuando existan causas graves que así lo justifiquen para el mantenimiento de las medidas de coerción personal, que se encuentren próximas a su vencimiento, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito imputado, y cuando fueren varios los delitos imputados, se tomará en cuenta la pena mínima prevista para el delito más grave.
Igual prórroga se podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dilaciones indebidas atribuibles al imputado, acusado, o sus defensores.
Estas circunstancias deberán ser motivadas por el Fiscal o el querellante.
Si el caso se encuentra en la Corte de Apelaciones, se recibirá la solicitud y se remitirá de inmediato con los recaudos necesarios al Juzgado de Primera Instancia que conoce o conoció de la causa, quien decidirá sobre dicha solicitud.
Una interesante Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal. Magistrado Dr. Julio Elías Mayaudón Grau, del 26/02/2003, Exp. Nº 2000-1504, nos habla del Principio de la Proporcionalidad y la aplicación de las penas:
“En las leyes penales y en especial en nuestro Código Penal, el principio de la proporcionalidad rige en las disposiciones referentes a los títulos: III de la aplicación de las penas; IV de la conversión y conmutación de penas; V de la responsabilidad penal y las circunstancias que la extinguen, atenúan y agravan; así mismo en la parte especial en relación a las penas aplicables a ciertos delitos.
La jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, también se ha pronunciado sobre el principio de la proporcionalidad.
En sentencia de esta Sala Penal de fecha 22 de Febrero del 2002, con ponencia del Magistrado Doctor Alejandro Angulo Fontiveros, se consideró violado el principio de la proporcionalidad y en consecuencia se anuló la sentencia modificando la penalidad a favor del reo. En la argumentación de la ponencia queda bien claro que la proporcionalidad en la aplicación de las penas no es un principio que siempre va a operar a favor del reo, sino que es el principio que va a regir para obtener la 'debida sanción legal', aplicando la pena adecuada al daño social ocasionado por el delito cometido
Esta Sala Penal coincide con la citada jurisprudencia en sus afirmaciones:
'Dar a cada quien lo suyo o lo que corresponde, quiere decir, según su mérito o demérito En la Justicia es una condición indefectible la equidad o ánimo de sentar la igualdad.
Hay que pesar todas las circunstancias y por eso se simboliza la Justicia con una balanza. Esta implica –en términos de Justicia– ponderar los pesos de los diversos factores de la realidad fáctica y mantener un equilibrio valorativo sólo posible con la proporcionalidad La idea o medida de proporcionalidad debe mediar entre las acciones humanas y sus consecuencias jurídicas. Estas consisten en el castigo que debe tener todo autor de un crimen.
La impunidad es injusticia, pues no da al criminal el castigo que le corresponde. La impunidad es de los injustos más graves que puede haber, no sólo por el hecho en sí de quedar sin el merecido castigo aquel que lesionó el derecho de una persona y de la colectividad, sino por evidenciar falta de voluntad para ejecutar la ley de quienes han sido honrados con la trascendental misión de hacer Justicia y preservar los derechos más esenciales de los coasociados... El principio de la discrecionalidad, por otra parte, le da al Juez la potestad para hacer las rebajas de penas, estableciendo los términos entre los cuales el juzgador debe usar su discrecionalidad. Efectivamente el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (en su versión original y en sus dos reformas) establece un término de rebaja de pena por admisión de los hechos que en el caso de delitos no violentos va desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse; y para los delitos donde haya habido violencia (como es el caso de autos) la rebaja de pena por aplicación del instituto procesal señalado es hasta un tercio, lo cual significa, en este último caso que la discrecionalidad del Juez tiene un límite máximo hasta un tercio dándole potestad para rebajar la pena de lo mínimo hasta el tercio de la pena que ha debido aplicarse...
'(...) Sería ilógico pensar que la preposición 'hasta' es un mandato que contiene la obligación de rebajar un tercio de la pena; si esta hubiese sido la intención del legislador habría utilizado la preposición 'en' que sirve para indicar el lugar, la posición, el tiempo; así por ejemplo para indicar el monto exacto en que se debe rebajar una pena se diría: en un tercio, en la mitad, en su límite mínimo. No existe, pues, posibilidad de dudas en cuanto a la discrecionalidad que el legislador da al monto de la rebaja. La obligación está impuesta por la utilización de verbo 'deberá', que le indica al Juez el deber que tiene de darle una disminución de pena al acusado que admita los hechos, lo cual constituye su objetivo o finalidad como contrapartida a la economía procesal a favor del Estado; pero la discrecionalidad le viene otorgada al Juez en cuanto al monto de la rebaja, el cual tiene un límite mínimo y un límite máximo, en el primer caso de los delitos no violentos, para dar a entender que es desde un tercio el mínimo de la pena desde donde debe partir el juzgador para aplicar la rebaja, atendiendo a todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. En el segundo caso de los delitos en que haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delito contra el patrimonio público o previsto en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo (estas dos nuevas excepciones establecidas en la última reforma) la Ley no impone un límite mínimo del cual se deba partir pero sí establece el límite máximo al utilizar la preposición 'hasta' indicando que es hasta allí hasta donde el Juez puede utilizar su discrecionalidad para rebajar la pena.
Debe quedar también claro que este último supuesto constituye una excepción al monto de la rebaja general establecida en el encabezamiento del artículo y que por lo tanto las consideraciones de las circunstancias en atención al bien jurídico y al daño social causado también serán tomadas en cuenta para motivar la pena impuesta.
Es precisamente el no tomar en cuenta el principio de la proporcionalidad, que por lo demás está bien clara en cuanto a su finalidad donde se encuentra el vicio de nulidad observado por esta Sala, al violar el principio de la proporcionalidad anteriormente señalado”.
El artículo 233 del COPP establece que todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado o imputada, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente. Sobre el particular, la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, en la Sentencia Número 187 del 12/04/2002 expresa:
“ ...si la ley no otorga expresamente la facultad para recurrir a una de las partes contra determinada decisión, no podríamos tampoco interpretar de manera extensiva y en perjuicio del acusado, el espíritu propósito y razón del legislador, siendo que la materia penal es de la reserva legal nacional y su interpretación debe ser restrictiva cuando se trata de normas que representan desventaja para el enjuiciado y de manera extensiva cuando le favorece, no así para el Fiscal o la víctima, puesto que si se interpretase extensivamente la norma en favor de estos se violentaría el principio de seguridad jurídica.”
Otra Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, en la Sentencia Número 177 del 09/04/2002 nos enseña que:
“La interpretación de una norma jurídica o de los preceptos dictados por la autoridad, implica un proceso lógico a través del cual el Juez, quien es el encargado de aplicarla, penetra dentro de su contenido para aclarar lo dudoso, explicando qué es lo que se ha ordenado o prohibido en ellos”.
La Sentencia 1878 de la Sala Constitucional del 05/10/2001, Magistrado-Ponente Pedro Rondón H., expediente Número 01-0974, ha dicho:
“Por otra parte, lo alegado por el accionante plantea una presunta lesión a derechos fundamentales que, como la libertad y el debido proceso son, por añadidura, de eminente orden público. La concurrencia de las señaladas circunstancias deben llevar a una conclusión favorable a la admisibilidad de la acción tutelar propuesta, no sólo por lo señalado en la parte de la decisión de la Sala, que se acaba de transcribir, sino por la razón adicional del carácter de orden público, presente –como ha sido asentado en anteriores fallos del Máximo Tribunal de la República y por abundante doctrina preexistente- en los derechos constitucionales presuntamente violados, y así fue ratificado por sentencia de esta Sala Constitucional, de 4 de septiembre de 2001 (caso Pedro Manuel López Hernández), en la cual se afirma:
“Ahora bien, se ha denunciado en la presente causa una lesión al derecho fundamental a la libertad personal, reconocido en el artículo 44 de la Constitución. Se trata de un derecho irrenunciable; adicionalmente, las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado son, según lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal, de interpretación restringida. Se concluye, entonces, que las normas que rigen la materia en análisis son de eminente orden público. Fue denunciado, igualmente, que el Tribunal que dispuso la encarcelación del accionante de autos era incompetente para ello, pues se trataba de materia de ejecución de sentencia, la cual, como se dispone en el Código Orgánico Procesal Penal, está reservada al Tribunal de Ejecución, lo cual, en definitiva, plantea una presunta violación del régimen legal en materia de competencia procesal, así como del derecho constitucional al debido proceso, en su manifestación específica del derecho al juez natural, establecido en el artículo 49, cardinal 4, de la Constitución, por estar el mismo sustancialmente vinculado con aquéllas. Habiendo sido ejercida la presente acción de amparo, fundamentada en presuntas lesiones a derechos fundamentales que, como la libertad personal y el debido proceso, interesan al orden público, como lo ha establecido en reiteradas ocasiones este Máximo Tribunal (léanse, por ejemplo, en materia de competencia, decisión n.º 00093, de 02 de febrero de 2000, pronunciada por la Sala Político-Administrativa; asimismo, en relación con el juez natural, el fallo de la Sala Constitucional, recaído en el caso Agelvis Alarcón), contrariamente a lo dispuesto por el juez constitucional de primera instancia, no es legalmente oponible a la presente acción de amparo constitucional la inadmisibilidad señalada en el artículo 6º, cardinal 4, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales...” .
En un proceso penal, la procedencia legal para privar “momentáneamente” a una persona de lo más preciado que es su juzgamiento en libertad, se encuentra establecida en nuestro artículo 236 del COPP, el cual señala que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de la Jurisdicción territorial donde ocurrieron los hechos, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación PREVENTIVA de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de tres aspectos básicos conocidos como REQUISITOS, los cuales deben ser analizados rígidamente:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
Son dos situaciones, la primera es que el hecho punible merezca pena privativa de libertad y lo segundo es que esa acción penal no se encuentre prescrita. Para esto hay que verificar las reglas de la prescripción establecidas en nuestro Código Penal en los artículos 108 al 112. Una vez que esto sea verificado, este primer requisito debe ser declarado por el Tribunal como satisfecho y pasar al siguiente requisito que son los:
2. Fundados Elementos de Convicción para estimar que el imputado ha sido autor, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
La primera condición es que la persona sea imputada. Esto se hace a través de un acto formal de imputación en la Fiscalía el Ministerio Público o el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, el cual debe estar asistido de abogado o de defensa pública o privada. Sin esa condición no cumplida de la calificación de imputado, no se debería dictar medida privativa judicial de libertad.
La segunda condición es que no pueden ser dictadas medidas privativas judiciales cuando exista pendiente de resolver el auxilio judicial investigativo, porque las diligencias a practicarse son variadas, sobre todo si algunas se encuentran dirigidas a identificar al futuro acusado o para conocer su domicilio o residencia y otras que persigan acreditar el hecho punible o para conocer elementos de convicción que sean de tal naturaleza o trascendencia, que sin ellos no estar presentes en los autos, no habría sentido de dictar semejante medida.
En nuestro país, diversos Tribunales han dictado sentencias sobre lo que son los elementos de convicción, en particular recomiendo leer la sentencia del 06 de agosto de 2014 de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, Maracaibo, en el asunto: VP02-R-2014-000876:
"... en cuanto a los manifestado por el recurrente sobre las actas procesales o judiciales, quien indico que las mismas no son elementos de convicción de hecho ni de derecho para tener privado de libertad un ciudadano, es necesario aclarar que la el acta de investigación y el acta policial son el soporte que garantiza la transparencia del procedimiento practicado y permite determinar si hay violación en el procedimiento por parte de los funcionarios actuantes, igualmente son herramientas indispensable para determinar, relacionar. Vincular, unir, articular y entrelazar las evidencias físicas.
"...los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución." (1)
Esta sentencia cita a la Dra. Magali Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363, expresa:
“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...”.
Asimismo, la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:
“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205)
La tercera condición se da cuando de los elementos de convicción no se acreditan los hechos imputados y no establecen un nexo de causalidad directo o indirecto ni lógico entre aquellos y este, hay que hacer un detenido examen de la solicitud de este tipo de medida, motivo por el cual, el Juez debe razonar si resultan o no idóneos para demostrar la participación de uno o más ciudadanos en los delitos. No estamos hablando de ir más allá y comprender si realizó la conducta antijurídica que se subsuma en los tipos penales señalados en autos y por ausencia de fundamentos serios para su enjuiciamiento, sino de situaciones concretas que señalen la precisa sospecha de que está involucrado en delitos. Del mismo modo, no estamos hablando de los aspectos positivos en la estructura del delito que sean desarrollados dentro de la orden judicial que decreta una medida privativa judicial de libertad, tales como los elementos objetivos, la conducta, tipicidad, antijuricidad ni tampoco de los hechos negativos como el asunto subjetivo y las causales de justificación y los excluyentes de la culpabilidad, el dolo y la culpa. No, porque esto sería excesivo, y al contrario, debe ser suficiente la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el solicitante de la medida, Así que esta línea delgada no se debe traspasar. Por eso en el texto de la medida privativa judicial de libertad debe estar limitada a esa comprobación pero, obligatoriamente debe estar identificado el grado de participación criminal del sujeto del que se tiene certeza o cierto cálculo de probabilidades.
Sobre este último aspecto, o cuarta condición, les traigo a colación estas máximas de Jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia para puntualizar si el imputado ha sido autor, o partícipe en la comisión de un hecho punible, lo cual debe estar muy bien determinado en la medida privativa:
La Sentencia Nº 134 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº C10-162 de fecha 25/04/2011, sobre Cooperador Inmediato y su Participación:
“La participación del cooperador inmediato, como expresa Manzini, se concreta en la concurrencia con los ejecutores del hecho, en orden a la actuación de la empresa delictiva, realizando operaciones que son eficaces para la perpetración del hecho, de acuerdo a la forma como fue organizada tal empresa, sin que tales operaciones materialicen los actos productivos característicos del delito. El ejemplo más común empleado por la doctrina para explicar la cooperación inmediata, es el caso de quien sostiene a un sujeto para que otro lo hiera o de aquél que con engaño atrae a la víctima para que le den muerte. En tales supuestos, los cooperadores inmediatos no realizan actos típicos esenciales constitutivos del hecho, pero prestan su cooperación en una forma que podemos calificar de esencial e inmediata en la ejecución del delito, de manera tal que su comportamiento como partícipes se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor.”
La Sentencia Número 134 de la Sala de Casación Penal, Expediente C10-162 de fecha 25/04/2011, sobre la diferencia entre la Cooperación Inmediata y la Complicidad:
“Para diferenciar la cooperación inmediata de la complicidad, la doctrina y la jurisprudencia han sido constantes en señalar que la misma radica en la calidad de la contribución prestada, ya que si la misma es imprescindible para la realización del delito, se tratará de una cooperación inmediata y si, por el contrario, el aporte no es significativo para la ejecución del hecho estaremos ante una cooperación no necesaria o complicidad.”
Esta misma Sentencia, nos habla sobre el comportamiento del Cooperador Inmediato:
“En efecto, en cuanto a la concurrencia de personas a la ejecución de un hecho punible, el Código Penal sanciona a los cooperadores inmediatos con la misma pena correspondiente a los autores o perpetradores. La equiparación de ambas figuras, según jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación Penal, se debe a que el cooperador inmediato, si bien no realiza directamente los actos productivos del delito, concurre o coadyuva a la empresa delictiva, tomando parte en operaciones distintas que no representan elementos esenciales del hecho punible, pero que resultan eficaces para la inmediata ejecución del mismo. El comportamiento de los cooperadores inmediatos como partícipes se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor, lo que lleva a considerar que, aunque no realicen los actos típicos, en virtud de tal identificación o compenetración con la acción de los autores, deben ser sancionados con la misma pena correspondiente a éstos. El cooperador inmediato ha sido considerado por esta Sala como una de las formas de favorecimiento del hecho ajeno, de allí que es el que aporta una condición sin la cual el autor no hubiera logrado el hecho, por lo que no realiza los actos típicos esenciales constitutivos de tal hecho, pero presta su cooperación en forma esencial e inmediata en la ejecución del delito.”
La Sentencia Número 216 de la Sala de Casación Penal, Expediente C09-440 de fecha 30/06/2010, sobre Cooperador Inmediato:
“El cooperador inmediato, dentro de las formas de participación, es aquél que si bien no realiza los actos típicos del hecho punible, su aporte es esencial, eficaz e inmediato para la ejecución del delito.”
La Sentencia Número 662 de la Sala de Casación Penal, Expediente C07-0331 de fecha 27/11/2007, sobre el Grado de Participación y la Pluralidad de Agentes:
“...el fenómeno de la participación hace referencia a la intervención de un número plural de agentes en el proceso de ejecución de una conducta delictiva, que puede calificarse según el grado de participación de cada persona, como instigador o de cooperador inmediato o de cómplice...”
Esta Sentencia Número 662, nos menciona sobre el Grado de Participación como Facilitador:
“...el facilitador trata de ayudar o facilitar la realización del hecho, y es una forma accesoria en la perpetración del delito...”
La Sentencia Número 662 sobre dice también del Grado de Participación y la Cooperación Inmediata:
“...La cooperación inmediata, es producto de una acción conjunta, con la particularidad que sin esa intervención, no se hubiese podido perpetrar el delito...”
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga (sobre esto hay que ir obligatoriamente al análisis de la siguiente norma, que es el artículo siguiente, el 237 del COPP) o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (ver el artículo 238 eiusdem).
Luego, dentro de las 24 horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que CONCURREN los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las 48 horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.
Si el Juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los 45 días siguientes a la decisión judicial. Vencido este lapso sin que el Fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
En todo caso, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que CONCURRAN los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las 12 horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.
Siempre las condiciones o presupuestos de la privación judicial preventiva de libertad se deben encontrar presentes estos presupuestos para dictar esta medida de extrema gravedad en contra del imputado. Debe coexistir el fumus bonis iuris que traducido de la doctrina civil a la penal por medio de fumus delicti, habría poderosas razones o elementos de juicio, elementos de convicción, que permitan concluir de manera provisional que el imputado, hoy acusado, ha sido el autor de los hechos punibles, y también se debe evidenciar el llamado periculum in mora. Debe tenerse presente el riesgo de retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, verificar si ha pasado, ante una posible fuga del imputado, que haya o no ha ocurrido, o de verdadera obstaculización de la búsqueda de la verdad o el entorpecimiento de la investigación.
El conocido penalista Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su obra titulada “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, de Editorial Livrosca, en las páginas 32 y siguientes, desarrolla estos dos puntos, citando además al Dr. José María Asencio Mellado, que determina cuál es la verdadera necesidad de decretar tal excepcional medida. Recuerden que el juzgamiento en libertad es nuestra regla de oro. Por ello, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), en donde el Juez apreciará soberanamente de las pruebas preconstituidas acompañadas por la parte acusadora, o las ya consignadas en el expediente penal, que acrediten el fundamento de la solicitud intentada. De allí que sea improcedente o no el decreto de la Medida porque hasta un pronóstico de condena estaría en juego o se vería mermado al analizar este aspecto, si no es contundente. El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), hecho que deberá ser probado por el solicitante de la medida para que el Juez pueda decretar la medida, lo cual debe configurarse en los autos.
Jurisprudencia SCP: Expediente: A13-92, sobre la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena. Sentencia Número 069 del 07 de Marzo de 2013:
"...la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional."
La Privación de Libertad durante el Proceso Penal versus la Presunción de Inocencia:
Por lo general siempre se va a presumir en un proceso penal que es inocente una persona hasta que se demuestre lo contrario, lo cual ocurre cuando hay una sentencia definitiva en el proceso que se le esté llevando. En casi todos los países del mundo en sus Constituciones y en diversos Tratados Internacionales establecen el llamado principio de que toda persona se presume inocente y así debe ser tratada cuando es sometida a un juicio. Así que cualquier medida privativa judicial de libertad que sea decretada debe tomar en consideración una normativa nacional e internacional elemental para hacer ver que se presume la inocencia de la persona que se busca la detención previa, quizás porque no se haya presentado el proceso, o porque hay tantos elementos de convicción o la relevancia de lo que la investigación concluyó, que es la mejor forma para lograr ese fin preventivo de modo explícito y directo, y sea la única manera respetando el principio de legalidad, que dicha medida de coerción personal tiene para ser decretada por lo excepcional o extraordinaria de la misma. No estamos hablando del tema de bienes o propiedades sino de la preciada libertad personal que se ve afectada por la actividad delictiva y que la orden de aprehensión, por ejemplo, sea para garantizar la presencia del imputado en la realización de un proceso penal sin dilaciones indebidas, teniendo en cuenta que puede haber contumacia o la obstrucción de la persona, la cual se hablará en otra entrega, y la única forma en que sea detenido en sede judicial por una orden debidamente motivada y razonada que explique todo lo que está pasando en el proceso, con la previa determinación de cada una de las circunstancias particulares que rodeen el caso y respetando la presunción de inocencia en todo momento, sin prejuzgar sobre el derecho sustancial alegado u otros temas de fondo que se vayan a presentar a la hora de un juicio oral y público y que colidan con una sentencia definitiva.
De esta normativa que les hice referencia, tenemos el artículo 8 ordinal Segundo de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que:
“Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...”
De igual forma, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la garantía constitucional al Debido Proceso, y en el ordinal Segundo del mismo artículo, se establece que:
“Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.”
En ese mismo orden de ideas, el artículo 1 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen la garantía del Debido Proceso y la Presunción de Inocencia, respectivamente, los cuales constituyen en la actualidad, la columna vertebral del Sistema Acusatorio imperante en el país.
La Sala Constitucional mediante la sentencia Número 1.998/2006, de 22 de noviembre, ha dicho sobre el artículo 236 (antes 250) del COPP:
"... esta Sala debe reiterar que al Juez Constitucional no le corresponde determinar en cada caso si concurren o no los presupuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción -o mantenimiento- de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que tal facultad le corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal ordinaria. Sin embargo, dado el papel nuclear que posee el derecho fundamental a la libertad personal en el modelo de Estado consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la medida de coerción personal antes indicada debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las Cortes de Apelaciones, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada. De igual forma, advierte esta Sala que la vía por la cual la alzada penal efectuará tal revisión es fundamentalmente el recurso de apelación".
Ver Jurisprudencia de la SCP: Expediente: E2011-270, sobre el tema de las Medidas de Coerción Personal y la Privación Preventiva de Libertad, Sentencia Número 304 del 28 de Julio de 2011:
"... hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
En tal sentido, debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios."
La Sentencia de la Sala Constitucional del 01 de abril de 2008, Magistrado Ponente Francisco Antonio Carrasquero López, en el Exp. 08-0036 señaló que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal Sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación. Igualmente dispuso:
"... no puede esta Sala Constitucional determinar si estaban llenos o no los extremos de procedencia para que se acordara la medida de privación judicial preventiva de libertad -tal como pretende la parte accionante-, ya que ello le corresponde hacerlo a los jueces penales ordinarios dentro del ámbito de sus competencias (en el presente caso, al Juez de Control y a la alzada penal por vía de apelación); siendo que al Juez Constitucional únicamente le corresponde el ejercicio del control externo de la medida de coerción personal. En el presente caso, esta Sala, haciendo uso de esa potestad de control, ha constatado que, al haberse plasmado en una decisión motivada el antes mencionado juicio de ponderación, tanto en primera instancia como en su confirmatoria en alzada, no se ha verificado violación alguna al derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44.1 del Texto Constitucional, ni tampoco el debido proceso ni la presunción de inocencia consagrados en los numerales 1 y 2 del artículo 49 eiusdem."
(1) http://zulia.tsj.gob.ve/DECISIONES/2014/AGOSTO/590-6-VP02-R-2014-000876-282-14.HTML
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