El Peligro de Fuga
El artículo 237 del COPP señala que para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes 5 circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
Una estrategia utilizada comúnmente por la defensa de la persona involucrada en hechos punibles en cuanto al arraigo en el país, es consignar documentales, tales como, la constancia de residencia, si es trabajador, la constancia de trabajo; el asiento de la familia se prueba con la constancia de matrimonio o concubinato, las partidas de nacimiento de los hijos; para el tema de los negocios o actividad lucrativa, clásicos son los documentos mercantiles, tales como, estatutos constitutivos estatutarios o actas de asambleas generales ordinarias o extraordinarias de sociedades mercantiles o de sociedades civiles donde aparezca el nombre como accionista o el cargo de la persona para verificar esta circunstancia, porque esto implicaría que tiene negocios en la República Bolivariana de Venezuela y es comerciante o ejerce ciertas actuaciones legales que puede demostrar con la consignación del pago de sus impuestos sobre la renta, entre otros documentos que acrediten su arraigo del país por su actividad lucrativa de su preferencia u otras actividades académicas o educativas como constancia de estudios y notas de la persona imputada y de sus hijos, si los tuviere, además de la entrega voluntaria de su pasaporte u otro pasaporte si ostenta otra nacionalidad para desvirtuar cualquier intención de posible peligro de fuga o viaje al exterior.
2. La Pena que podría llegarse a imponer en el caso.
Este es otro aspecto esencial que debe ser tomado en consideración para verificar el peligro de fuga en la gravedad de los delitos por la pena que llegue a imponerse en caso de ser culpable y condenado. No es lo mismo la pena en una injuria o un hurto simple que un homicidio intencional por motivos fútiles e innobles. Por ello, los Jueces deben necesariamente medir el daño causado y las acciones que pueda efectuar el individuo para fugarse, porque va a estar en juego su libertad o quedarse tras las rejas durante muchos años, todo lo cual por el artículo 230 del COPP, el interesante tema del Principio de Proporcionalidad, debe desarrollarse, como se dijo en la anterior entrega.
La Sentencia de la SCP del TSJ número 356 del 20 de Septiembre de 2012, Expediente: C11-403, en relación a las medidas de coerción personal y la pretensión:
"...las medidas de coerción personal establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal tienen una pretensión cautelar orientada a garantizar la presencia y sujeción de los presuntos autores o partícipes en un hecho punible, al juicio penal. De esta forma su dictamen por parte de los tribunales penales ordinarios debe apoyarse en los supuestos justificativos y legitimadores, además debe responder al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo siempre a criterios de racionalidad y ponderación. Partiendo en forma general del propio imputado: su sustracción del ius puniendi del Estado, la obstrucción de la investigación penal y la reiteración delictiva."
3. La Magnitud del Daño Causado.
Del mismo modo es conveniente mencionar lo que significa la magnitud del daño causado. Esto implica una gran cantidad de víctimas a primeras de cambio, lo cual no es óbice para el Juez, visto por ejemplo, un caso muy delicado donde haya mucho dinero involucrado, también debe tener en consideración este aspecto para un posible intento de fuga que pueda darse por la dimensión del problema legal que está en manos del juzgador resolver.
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
Si el comportamiento del imputado ha sido correcto, no ha ocasionado problemas de ninguna naturaleza o sin otro proceso anterior es constatado una buena conducta el informe favorable que deberá ser el Tribunal de la causa para señalar un peligro de fuga quedaría desvirtuado por este elemento, ya que va depender de que declare su voluntad someterse a la persecución penal y para mayor ejemplo, sea puntual en las asistencias a sus audiencias y demás actos del proceso penal. Hay que demostrar que es intachable el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso judicial anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal, o lo contrario, la Fiscalía o la parte acusadora deben señalar que irregularidades se han materializado. Por ejemplo, cuando una persona se da por citado o notificado personalmente en el Tribunal, eso influye en el Juzgador porque evidencia que quiere enfrentar esta situación judicial de la mejor manera posible. Su voluntad debe ser expresa y su conducta intachable.
5. La conducta pre-delictual del imputado:
Referente a la conducta pre-delictual del imputado. Son los llamados antecedentes penales con el llamado Certificado Internacional de Antecedentes Penales, y que actualmente se obtiene por medio de la Oficina de Antecedentes Penales, a cuya información tenemos el correo electrónico: antecedentespenales@mijp.gob.ve y el teléfono: 0212-575.38.43, para aclarar cualquier duda o recibir sugerencias sobre el nuevo sistema de solicitud de este documento. A tales fines se debe ingresar a través del portal web: http://www.mpprijp.gob.ve/ donde se podrá efectuar el procedimiento de manera rápida y segura.
Sobre este tópico lean igualmente, la sentencia número 0097 del 21 de febrero de 2001 de la SCP.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que CONCURRAN las circunstancias del artículo 236 del COPP, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los 5 días siguientes a su publicación.
Debo destacar sobre este Parágrafo Primero, la sentencia del 14 de agosto de 2015 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, Exp. N° 15-0774:
“… la Sala estima necesario precisar que la presunción de peligro de fuga contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un presupuesto procesal conforme al cual los “hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”, genera una presunción de peligro de fuga del imputado. No obstante ello, debe aclararse que, tal circunstancia por sí sola no resulta suficiente para que el juez acuerde la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, pues para ello es necesario “que concurran las circunstancias del artículo 236” del Código Orgánico Procesal Penal, de modo tal que el solo hecho que el delito imputado merezca pena privativa de libertad igual o mayor a 10 años, no implica per se que el juez deba acordar la medida privativa judicial preventiva de libertad. Por ello, la Sala hace un llamado a los jueces para que previo a acordar una medida de privación judicial preventiva de libertad u otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad ajusten su actuación a lo establecido en los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y al jurisprudencia de esta Sala (vid. Sentencia N° 492/08), los cuales deben aplicarse de forma armónica para el fiel cumplimiento de su finalidad que no es otra que la debida administración de justicia.”
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.
El Peligro de Obstaculización
El artículo 238 del COPP establece que para decidir acerca del peligro de obstaculización y averiguar la verdad, se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
Lo que debe demostrarse son las fundadas dudas que ha tenido el Tribunal de que el imputado o acusado haya destruido, modificado, ocultado o falsificado elementos de convicción. En autos debe encontrarse acreditada tal situación, y que por lo demás, el imputado pueda tener acceso a las actividades de investigación desplegadas por los cuerpos policiales designados por el Ministerio Público, y en ese sentido, es necesario señalar que debe configurarse este requisito para la procedencia de la medida privativa de libertad.
Veamos lo que ha dicho la Sala de Casación Penal, mediante sentencia del 18 de junio del 2013, Ponente Dr. Paúl José Aponte Rueda, Exp. No. 2012-260:
“…el primer elemento sobre el que debió pronunciarse el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, era si el hecho punible merecía pena privativa de libertad y la acción penal no se encontraba evidentemente prescrita.
No existiendo ninguna mención al respecto, en el auto mediante el cual se ordena la aprehensión, lo cual constituye un error que no puede dejar pasar la Sala, porque al tratarse de requisitos concurrentes, al faltar uno de ellos, es indiferente que se produzcan los otros dos. No obstante, se pasa a verificar el estudio que efectuó el juzgador de control respecto de los demás requisitos.
El segundo requisito concurrente que debió verificar el operador judicial se refiere a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
Y en el auto mediante el cual se ordena la aprehensión del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, el juzgado omite explicar cuáles son los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible, ya que su análisis se centra únicamente en el tercer requisito, como es la presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización de la investigación.
Destacándose que la privación preventiva de libertad no puede decretarse con la comprobación de una sola condición, sino que es necesario corroborar que las tres condiciones se han cumplido.
Siendo necesario entonces, sin pretender efectuar la adminiculación probatoria típica de la fase de juicio, exponer algún elemento de convicción que sea suficiente para considerar la autoría o participación del imputado o imputada en la comisión de un hecho punible.
Así, al no constar en el auto bajo análisis tal determinación, se incumplió el segundo requisito concurrente de procedencia de la medida de preventiva acordada por el juzgador de control.
En tercer lugar, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal exige como requisito concurrente:
“una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.
Sobre este requisito el tribunal de control indicó:
“Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman la presente causa, se observa que, hasta el día de hoy, el ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVIO LAVIERI, ha mantenido una conducta contumaz pues se desprende de las actuaciones, que el mismo ha aplicado una serie de tácticas dilatorias, para no enfrentar el proceso penal que se prosigue en su contra, tan es así que el mismo ha nombrado y revocado en reiteradas oportunidades defensas, evidenciándose de tal forma que este ciudadano ha acreditado uno de los supuestos establecidos en el artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Resaltado añadido).
Advirtiéndose, en el párrafo anterior que a criterio del órgano jurisdiccional de control, el artículo 250 del texto adjetivo penal derogado versa sobre supuestos para la procedencia de la medida preventiva judicial de privación de libertad. Interpretación que contradice la letra expresa de la ley cuando en el artículo citado se establece que se trata de requisitos concurrentes:
“En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este articulo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida”. (Resaltado de la Sala).
Por esta razón el juzgador de instancia no estaba autorizado a dictar orden de aprehensión sin comprobar la concurrencia de los tres requisitos de ley, como en efecto lo hizo, actuación que es consecuencia de la errónea interpretación del artículo 255 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable para entonces.”
Siendo así, que no hay ni siquiera una sospecha de vulneración en documentos, o de amenazas de testigos o de un real peligro de fuga. Esto lo señalo por la Sentencia Nº 3.389 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de agosto de 2010, Expediente Nº A09-065, de que nos menciona de acuerdo a los parámetros del artículo 237, o por qué existe el peligro de obstaculización en el proceso penal. “…estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción de real de fuga o de obstaculización de la investigación y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, para el mantenimiento de la medida de coerción personal”, éste requisito concurrente exigido por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, quedaría evidentemente desvirtuado."
Por otra parte, se hace necesario, la demostración del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, y si en autos no se encuentra acreditada tal situación, no puede procederse a dictar tal medida privativa.
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
La sentencia número 701 del 15 de diciembre de 2008 de la SCP, exp. A08-219, nos habla de un ciudadano que es investigado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO SIMPLE. El ciudadano por su mala conducta ha tenido que "... ser trasladado a diversos internados judiciales y por los mismos motivos: hechos irregulares, actitud de líder negativo, incitación a huelgas, alteración del orden en la población penal. Conductas que resultan obvias por sí mismas y que unidas a las ocurrencias relacionadas con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, ameritan la toma de medidas de prevención por parte de las autoridades, para proteger la culminación del proceso penal que se desarrolla y contrarrestar cualquier amenaza en el logro de tal fin."
Otra sentencia la número 295 del 29 de junio de 2006 de la SCP, Exp. 2006-0252, que un Juez para dictar una privativa, nos enseña:
"...estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el presente caso, sin prejuzgar sobre si los hechos constituyen o no el delito de apropiación indebida calificada, se observa que la pena que pudiera llegar a imponérsele al ciudadano Rafael Basilio Aníbal Valentino Maestri, por tal hecho punible no es grave; no sería igual o mayor a diez años, ni la magnitud del daño causado ha sido determinado y probado; y no consta en el expediente que el señalado ciudadano tenga antecedentes. Es por ello, que no concurren en la presente causa ninguna de las circunstancias exigidas en el artículo 251 del Código adjetivo con excepción del numeral 1, para así determinar una presunción razonable de peligro de fuga.
Además de lo anteriormente señalado, el imputado desde un principio demostró su incuestionable intención de someterse a cualquier persecución que existiere en su contra. Por lo que, la falta de arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual y asiento de la familia, por si sólo no es suficiente para establecer el peligro de fuga del ciudadano Rafael Basilio Aníbal Valentino Maestri.
Por todo esto, la Sala advierte, que el Juzgado Quincuagésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al no tomar en cuenta estos elementos argumentados por la defensa, para desvirtuar las condiciones de procedencia alegadas por el Ministerio Público, para solicitar la medida privativa judicial preventiva de libertad establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, incurrió en una flagrante violación del debido proceso, del derecho a la defensa y del derecho a ser juzgado en libertad en detrimento del imputado, además de inobservar el principio de la presunción de inocencia y el de proporcionalidad que reza: “… No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”. Lo que perjudica ostensiblemente la imagen del Poder Judicial.
En virtud de lo antes expuesto, es forzoso para la Sala, en aras de una correcta administración y aplicación de justicia, declarar la nulidad del auto dictado el 30 de marzo de 2006, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano imputado Rafael Basilio Aníbal Valentino Maestri, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal y por ello ordena que se dicte la correspondiente boleta de excarcelación y se someta al referido ciudadano a la medidas contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 eiusdem: la presentación cada treinta (30) días al Tribunal que este conociendo de la causa; y la prohibición de salir del país sin la autorización correspondiente. Así se decide"
Se debe asegurarse y estar atentos si existe o no posibilidad alguna de que el imputado pueda tener acceso a testigos, o porque están identificados o éste se sabe de algún dato preciso de ubicación de los expertos, expertas y testigos. Por ello, esta el llamado expediente administrativo que celosamente guardan los Fiscales del Ministerio Público con los datos de ubicación de estas personas imprescindibles para el proceso penal. Si esto ocurriese estaría incumpliéndose además, con la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales.
Hay que tener en cuenta si hubo, hay o se tiene la sospecha de que habrá interferencia a las actividades de investigación desplegadas por los cuerpos policiales designados por el Ministerio Público para un acto concreto de investigación.
En fase preparatoria, lo normal es que se investigue el hecho punible. Se busca saber qué exactamente pasó, cómo, porqué, cuándo y dónde. Por esto, es clave lo que el imputado manifieste y cuando declara o informa parcialmente o miente, o dice algo absolutamente falso, esto es un punto a tener en cuenta para que el Juez le dicte en su contra la medida privativa cuya necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, debe ser explicada, como hemos comentado, ya que si lo hace con mala fe, a mi criterio, tanto el imputado como los testigos, víctimas, expertos, cuando informan maliciosa y falsamente, teniendo la obligación de concurrir al llamado judicial y declarar la verdad de cuánto supiere y le fuere preguntado, y mienten descaradamente, incurren en el falso testimonio contenido en el CAPÍTULO IV del TÍTULO IV, De los Delitos Contra la Administración de Justicia del Código Penal.
"Artículo 242. El que deponiendo como testigo ante la autoridad judicial, afirme lo falso o niegue lo cierto o calle, total o parcialmente, lo que sepa con relación a los hechos sobre los cuales es interrogado será castigado con prisión de quince días a quince meses.
Si el falso testimonio se ha dado contra algún indiciado por delito o en el curso de un juicio criminal, la prisión será de seis a treinta meses, y si concurren esas dos circunstancias, será de dieciocho meses a tres años.
Si el falso testimonio ha sido la causa de una sentencia condenatoria a pena de presidio, la prisión será de tres a cinco años.
Si el testimonio se hubiere dado sin juramento, la pena se reducirá de una sexta a una tercera parte.
Artículo 243. Estará exento de toda pena por el delito previsto en el artículo precedente:
1. El testigo que si hubiere dicho la verdad habría expuesto inevitablemente su propia persona, la de un pariente cercano, amigo íntimo o bienhechor a un peligro grave, tocante a la libertad o al honor.
2. El individuo que, habiendo manifestado ante la autoridad su nombre y circunstancias, no debió habérsele considerado como testigo o no se le advirtió la facultad que tenia de abstenerse de declarar.
Si el falso testimonio ha expuesto a alguna persona otra persona a procedimiento criminal o a una condena, la pena se reducirá solamente de la mitad a las dos terceras partes.
Artículo 244. Estará exento de toda pena con relación al delito previsto en el artículo 242 el que habiendo declarado en el curso de un procedimiento penal, se retracte de su falso testimonio y deponga conforme a la verdad, antes de concluirse la averiguación sumaria por auto de no haber lugar a proseguirla o el proceso por auto de sobreseimiento fundado en no haber meritos para cargos o antes de que se descubra la falsedad del testimonio.
Si la retractación se efectúa después o si se refiere a una falsa deposición en juicio civil, la pena se disminuirá de una tercera parte a la mitad, siempre que la retractación tenga lugar antes del fallo definitivo del asunto.
Si el solo falso testimonio ha sido causa de la detención de una persona o de algún otro grave perjuicio para la misma, únicamente se rebajará un tercio de la pena en el caso de la parte primera del presente artículo y un sexto, en el caso del primer aparte.
Artículo 245. Las disposiciones de los artículos precedentes serán también aplicables a los expertos e intérpretes, que llamados en calidad de tales ante la autoridad judicial, den informes, noticias o interpretaciones mentirosas, quienes serán además, castigados con la inhabilitación para el ejercicio de su profesión o arte, por un tiempo igual al de la prisión, terminada esta.
Artículo 246. El que haya sobornado a un testigo, perito o intérprete, con el objeto de hacerle cometer el delito previsto en el artículo 242, será castigado, cuando el falso testimonio, peritaje o interpretación se hayan efectuado, con las penas siguientes:
1. En el caso de la parte primera del citado artículo, con prisión de cuarenta y cinco días a dieciocho meses.
2. En los casos previstos en el primer aparte de dicho artículo, con prisión de uno a tres años, o de dos a cuatro años, respectivamente, si concurren las dos circunstancias indicadas en el citado aparte.
3. En el caso del segundo aparte del mismo articulo, con prisión de cuatro a cinco años.
Si el falso testimonio, peritaje o interpretación han sido hechos sin juramento la pena se reducirá de una sexta a una tercera parte.
El que por medio de amenazas, regalos u ofrecimientos haya solamente tentado sobornar a un testigo, perito o intérprete, incurrirá en las penas establecidas en las disposiciones anteriores, pero limitadas a una tercera parte.
Todo lo que hubiere dado el sobornador será confiscado.
Artículo 247. Si el culpable del delito previsto en el artículo precedente es el enjuiciado mismo o sus parientes cercanos o siempre que no hubiere expuesto a otra persona a procedimientos penales o a una condena, las penas establecidas se rebajarán de la mitad a dos tercios.
Artículo 248. Cuando el falso testimonio, peritaje o interpretación, hubieren sido retractados, de la manera y en la oportunidad indicadas en el artículo 244, la pena en que incurre el culpado del delito previsto en el artículo 246, será disminuida en la proporción de una sexta a una tercera parte."
Por eso, hay que tener cuidado en las falsas afirmaciones y la sorpresa en su buena fe al funcionario.
Sobre el deber de concurrir y prestar declaración en nuestro COPP:
"Artículo 208. Todo habitante del país o persona que se halle en el tendrá el deber de concurrir a la citación practicada por un tribunal con el fin de que preste declaración testimonial, de declarar la verdad de cuanto sepa y le sea preguntado sobre el objeto de la investigación, y de no ocultar hechos, circunstancias o elementos sobre el contenido de su declaración.
Se observarán los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, que establezcan excepciones a esta regla."
Sobre este artículo 208 del COPP ver las sentencias número 714 del 13 de diciembre de 2007 y la número 550 del 29 de octubre de 2009 de la SCP.
Algunos ejemplos que pudieran considerase dignos para decretar el peligro de obstaculización como parte de uno de los requisitos de una medida privativa:
El Juez debe valorar la realización de estas conductas prohibidas por el legislador, lo cual debe ser grave y bien motivado en el texto de la medida, siendo lo recomendable es que el Juez o el Fiscal interrogue separadamente a cada imputado, para cualquier circunstancia que sirva para apreciar su veracidad.
El artículo 237 del COPP señala que para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes 5 circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
Una estrategia utilizada comúnmente por la defensa de la persona involucrada en hechos punibles en cuanto al arraigo en el país, es consignar documentales, tales como, la constancia de residencia, si es trabajador, la constancia de trabajo; el asiento de la familia se prueba con la constancia de matrimonio o concubinato, las partidas de nacimiento de los hijos; para el tema de los negocios o actividad lucrativa, clásicos son los documentos mercantiles, tales como, estatutos constitutivos estatutarios o actas de asambleas generales ordinarias o extraordinarias de sociedades mercantiles o de sociedades civiles donde aparezca el nombre como accionista o el cargo de la persona para verificar esta circunstancia, porque esto implicaría que tiene negocios en la República Bolivariana de Venezuela y es comerciante o ejerce ciertas actuaciones legales que puede demostrar con la consignación del pago de sus impuestos sobre la renta, entre otros documentos que acrediten su arraigo del país por su actividad lucrativa de su preferencia u otras actividades académicas o educativas como constancia de estudios y notas de la persona imputada y de sus hijos, si los tuviere, además de la entrega voluntaria de su pasaporte u otro pasaporte si ostenta otra nacionalidad para desvirtuar cualquier intención de posible peligro de fuga o viaje al exterior.
2. La Pena que podría llegarse a imponer en el caso.
Este es otro aspecto esencial que debe ser tomado en consideración para verificar el peligro de fuga en la gravedad de los delitos por la pena que llegue a imponerse en caso de ser culpable y condenado. No es lo mismo la pena en una injuria o un hurto simple que un homicidio intencional por motivos fútiles e innobles. Por ello, los Jueces deben necesariamente medir el daño causado y las acciones que pueda efectuar el individuo para fugarse, porque va a estar en juego su libertad o quedarse tras las rejas durante muchos años, todo lo cual por el artículo 230 del COPP, el interesante tema del Principio de Proporcionalidad, debe desarrollarse, como se dijo en la anterior entrega.
La Sentencia de la SCP del TSJ número 356 del 20 de Septiembre de 2012, Expediente: C11-403, en relación a las medidas de coerción personal y la pretensión:
"...las medidas de coerción personal establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal tienen una pretensión cautelar orientada a garantizar la presencia y sujeción de los presuntos autores o partícipes en un hecho punible, al juicio penal. De esta forma su dictamen por parte de los tribunales penales ordinarios debe apoyarse en los supuestos justificativos y legitimadores, además debe responder al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo siempre a criterios de racionalidad y ponderación. Partiendo en forma general del propio imputado: su sustracción del ius puniendi del Estado, la obstrucción de la investigación penal y la reiteración delictiva."
3. La Magnitud del Daño Causado.
Del mismo modo es conveniente mencionar lo que significa la magnitud del daño causado. Esto implica una gran cantidad de víctimas a primeras de cambio, lo cual no es óbice para el Juez, visto por ejemplo, un caso muy delicado donde haya mucho dinero involucrado, también debe tener en consideración este aspecto para un posible intento de fuga que pueda darse por la dimensión del problema legal que está en manos del juzgador resolver.
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
Si el comportamiento del imputado ha sido correcto, no ha ocasionado problemas de ninguna naturaleza o sin otro proceso anterior es constatado una buena conducta el informe favorable que deberá ser el Tribunal de la causa para señalar un peligro de fuga quedaría desvirtuado por este elemento, ya que va depender de que declare su voluntad someterse a la persecución penal y para mayor ejemplo, sea puntual en las asistencias a sus audiencias y demás actos del proceso penal. Hay que demostrar que es intachable el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso judicial anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal, o lo contrario, la Fiscalía o la parte acusadora deben señalar que irregularidades se han materializado. Por ejemplo, cuando una persona se da por citado o notificado personalmente en el Tribunal, eso influye en el Juzgador porque evidencia que quiere enfrentar esta situación judicial de la mejor manera posible. Su voluntad debe ser expresa y su conducta intachable.
5. La conducta pre-delictual del imputado:
Referente a la conducta pre-delictual del imputado. Son los llamados antecedentes penales con el llamado Certificado Internacional de Antecedentes Penales, y que actualmente se obtiene por medio de la Oficina de Antecedentes Penales, a cuya información tenemos el correo electrónico: antecedentespenales@mijp.gob.ve y el teléfono: 0212-575.38.43, para aclarar cualquier duda o recibir sugerencias sobre el nuevo sistema de solicitud de este documento. A tales fines se debe ingresar a través del portal web: http://www.mpprijp.gob.ve/ donde se podrá efectuar el procedimiento de manera rápida y segura.
Sobre este tópico lean igualmente, la sentencia número 0097 del 21 de febrero de 2001 de la SCP.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que CONCURRAN las circunstancias del artículo 236 del COPP, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los 5 días siguientes a su publicación.
Debo destacar sobre este Parágrafo Primero, la sentencia del 14 de agosto de 2015 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, Exp. N° 15-0774:
“… la Sala estima necesario precisar que la presunción de peligro de fuga contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un presupuesto procesal conforme al cual los “hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”, genera una presunción de peligro de fuga del imputado. No obstante ello, debe aclararse que, tal circunstancia por sí sola no resulta suficiente para que el juez acuerde la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, pues para ello es necesario “que concurran las circunstancias del artículo 236” del Código Orgánico Procesal Penal, de modo tal que el solo hecho que el delito imputado merezca pena privativa de libertad igual o mayor a 10 años, no implica per se que el juez deba acordar la medida privativa judicial preventiva de libertad. Por ello, la Sala hace un llamado a los jueces para que previo a acordar una medida de privación judicial preventiva de libertad u otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad ajusten su actuación a lo establecido en los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y al jurisprudencia de esta Sala (vid. Sentencia N° 492/08), los cuales deben aplicarse de forma armónica para el fiel cumplimiento de su finalidad que no es otra que la debida administración de justicia.”
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.
El Peligro de Obstaculización
El artículo 238 del COPP establece que para decidir acerca del peligro de obstaculización y averiguar la verdad, se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
Lo que debe demostrarse son las fundadas dudas que ha tenido el Tribunal de que el imputado o acusado haya destruido, modificado, ocultado o falsificado elementos de convicción. En autos debe encontrarse acreditada tal situación, y que por lo demás, el imputado pueda tener acceso a las actividades de investigación desplegadas por los cuerpos policiales designados por el Ministerio Público, y en ese sentido, es necesario señalar que debe configurarse este requisito para la procedencia de la medida privativa de libertad.
Veamos lo que ha dicho la Sala de Casación Penal, mediante sentencia del 18 de junio del 2013, Ponente Dr. Paúl José Aponte Rueda, Exp. No. 2012-260:
“…el primer elemento sobre el que debió pronunciarse el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, era si el hecho punible merecía pena privativa de libertad y la acción penal no se encontraba evidentemente prescrita.
No existiendo ninguna mención al respecto, en el auto mediante el cual se ordena la aprehensión, lo cual constituye un error que no puede dejar pasar la Sala, porque al tratarse de requisitos concurrentes, al faltar uno de ellos, es indiferente que se produzcan los otros dos. No obstante, se pasa a verificar el estudio que efectuó el juzgador de control respecto de los demás requisitos.
El segundo requisito concurrente que debió verificar el operador judicial se refiere a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
Y en el auto mediante el cual se ordena la aprehensión del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, el juzgado omite explicar cuáles son los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible, ya que su análisis se centra únicamente en el tercer requisito, como es la presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización de la investigación.
Destacándose que la privación preventiva de libertad no puede decretarse con la comprobación de una sola condición, sino que es necesario corroborar que las tres condiciones se han cumplido.
Siendo necesario entonces, sin pretender efectuar la adminiculación probatoria típica de la fase de juicio, exponer algún elemento de convicción que sea suficiente para considerar la autoría o participación del imputado o imputada en la comisión de un hecho punible.
Así, al no constar en el auto bajo análisis tal determinación, se incumplió el segundo requisito concurrente de procedencia de la medida de preventiva acordada por el juzgador de control.
En tercer lugar, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal exige como requisito concurrente:
“una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.
Sobre este requisito el tribunal de control indicó:
“Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman la presente causa, se observa que, hasta el día de hoy, el ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVIO LAVIERI, ha mantenido una conducta contumaz pues se desprende de las actuaciones, que el mismo ha aplicado una serie de tácticas dilatorias, para no enfrentar el proceso penal que se prosigue en su contra, tan es así que el mismo ha nombrado y revocado en reiteradas oportunidades defensas, evidenciándose de tal forma que este ciudadano ha acreditado uno de los supuestos establecidos en el artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Resaltado añadido).
Advirtiéndose, en el párrafo anterior que a criterio del órgano jurisdiccional de control, el artículo 250 del texto adjetivo penal derogado versa sobre supuestos para la procedencia de la medida preventiva judicial de privación de libertad. Interpretación que contradice la letra expresa de la ley cuando en el artículo citado se establece que se trata de requisitos concurrentes:
“En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este articulo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida”. (Resaltado de la Sala).
Por esta razón el juzgador de instancia no estaba autorizado a dictar orden de aprehensión sin comprobar la concurrencia de los tres requisitos de ley, como en efecto lo hizo, actuación que es consecuencia de la errónea interpretación del artículo 255 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable para entonces.”
Siendo así, que no hay ni siquiera una sospecha de vulneración en documentos, o de amenazas de testigos o de un real peligro de fuga. Esto lo señalo por la Sentencia Nº 3.389 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de agosto de 2010, Expediente Nº A09-065, de que nos menciona de acuerdo a los parámetros del artículo 237, o por qué existe el peligro de obstaculización en el proceso penal. “…estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción de real de fuga o de obstaculización de la investigación y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, para el mantenimiento de la medida de coerción personal”, éste requisito concurrente exigido por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, quedaría evidentemente desvirtuado."
Por otra parte, se hace necesario, la demostración del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, y si en autos no se encuentra acreditada tal situación, no puede procederse a dictar tal medida privativa.
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
La sentencia número 701 del 15 de diciembre de 2008 de la SCP, exp. A08-219, nos habla de un ciudadano que es investigado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO SIMPLE. El ciudadano por su mala conducta ha tenido que "... ser trasladado a diversos internados judiciales y por los mismos motivos: hechos irregulares, actitud de líder negativo, incitación a huelgas, alteración del orden en la población penal. Conductas que resultan obvias por sí mismas y que unidas a las ocurrencias relacionadas con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, ameritan la toma de medidas de prevención por parte de las autoridades, para proteger la culminación del proceso penal que se desarrolla y contrarrestar cualquier amenaza en el logro de tal fin."
Otra sentencia la número 295 del 29 de junio de 2006 de la SCP, Exp. 2006-0252, que un Juez para dictar una privativa, nos enseña:
"...estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el presente caso, sin prejuzgar sobre si los hechos constituyen o no el delito de apropiación indebida calificada, se observa que la pena que pudiera llegar a imponérsele al ciudadano Rafael Basilio Aníbal Valentino Maestri, por tal hecho punible no es grave; no sería igual o mayor a diez años, ni la magnitud del daño causado ha sido determinado y probado; y no consta en el expediente que el señalado ciudadano tenga antecedentes. Es por ello, que no concurren en la presente causa ninguna de las circunstancias exigidas en el artículo 251 del Código adjetivo con excepción del numeral 1, para así determinar una presunción razonable de peligro de fuga.
Además de lo anteriormente señalado, el imputado desde un principio demostró su incuestionable intención de someterse a cualquier persecución que existiere en su contra. Por lo que, la falta de arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual y asiento de la familia, por si sólo no es suficiente para establecer el peligro de fuga del ciudadano Rafael Basilio Aníbal Valentino Maestri.
Por todo esto, la Sala advierte, que el Juzgado Quincuagésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al no tomar en cuenta estos elementos argumentados por la defensa, para desvirtuar las condiciones de procedencia alegadas por el Ministerio Público, para solicitar la medida privativa judicial preventiva de libertad establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, incurrió en una flagrante violación del debido proceso, del derecho a la defensa y del derecho a ser juzgado en libertad en detrimento del imputado, además de inobservar el principio de la presunción de inocencia y el de proporcionalidad que reza: “… No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”. Lo que perjudica ostensiblemente la imagen del Poder Judicial.
En virtud de lo antes expuesto, es forzoso para la Sala, en aras de una correcta administración y aplicación de justicia, declarar la nulidad del auto dictado el 30 de marzo de 2006, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano imputado Rafael Basilio Aníbal Valentino Maestri, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal y por ello ordena que se dicte la correspondiente boleta de excarcelación y se someta al referido ciudadano a la medidas contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 eiusdem: la presentación cada treinta (30) días al Tribunal que este conociendo de la causa; y la prohibición de salir del país sin la autorización correspondiente. Así se decide"
Se debe asegurarse y estar atentos si existe o no posibilidad alguna de que el imputado pueda tener acceso a testigos, o porque están identificados o éste se sabe de algún dato preciso de ubicación de los expertos, expertas y testigos. Por ello, esta el llamado expediente administrativo que celosamente guardan los Fiscales del Ministerio Público con los datos de ubicación de estas personas imprescindibles para el proceso penal. Si esto ocurriese estaría incumpliéndose además, con la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales.
Hay que tener en cuenta si hubo, hay o se tiene la sospecha de que habrá interferencia a las actividades de investigación desplegadas por los cuerpos policiales designados por el Ministerio Público para un acto concreto de investigación.
En fase preparatoria, lo normal es que se investigue el hecho punible. Se busca saber qué exactamente pasó, cómo, porqué, cuándo y dónde. Por esto, es clave lo que el imputado manifieste y cuando declara o informa parcialmente o miente, o dice algo absolutamente falso, esto es un punto a tener en cuenta para que el Juez le dicte en su contra la medida privativa cuya necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, debe ser explicada, como hemos comentado, ya que si lo hace con mala fe, a mi criterio, tanto el imputado como los testigos, víctimas, expertos, cuando informan maliciosa y falsamente, teniendo la obligación de concurrir al llamado judicial y declarar la verdad de cuánto supiere y le fuere preguntado, y mienten descaradamente, incurren en el falso testimonio contenido en el CAPÍTULO IV del TÍTULO IV, De los Delitos Contra la Administración de Justicia del Código Penal.
"Artículo 242. El que deponiendo como testigo ante la autoridad judicial, afirme lo falso o niegue lo cierto o calle, total o parcialmente, lo que sepa con relación a los hechos sobre los cuales es interrogado será castigado con prisión de quince días a quince meses.
Si el falso testimonio se ha dado contra algún indiciado por delito o en el curso de un juicio criminal, la prisión será de seis a treinta meses, y si concurren esas dos circunstancias, será de dieciocho meses a tres años.
Si el falso testimonio ha sido la causa de una sentencia condenatoria a pena de presidio, la prisión será de tres a cinco años.
Si el testimonio se hubiere dado sin juramento, la pena se reducirá de una sexta a una tercera parte.
Artículo 243. Estará exento de toda pena por el delito previsto en el artículo precedente:
1. El testigo que si hubiere dicho la verdad habría expuesto inevitablemente su propia persona, la de un pariente cercano, amigo íntimo o bienhechor a un peligro grave, tocante a la libertad o al honor.
2. El individuo que, habiendo manifestado ante la autoridad su nombre y circunstancias, no debió habérsele considerado como testigo o no se le advirtió la facultad que tenia de abstenerse de declarar.
Si el falso testimonio ha expuesto a alguna persona otra persona a procedimiento criminal o a una condena, la pena se reducirá solamente de la mitad a las dos terceras partes.
Artículo 244. Estará exento de toda pena con relación al delito previsto en el artículo 242 el que habiendo declarado en el curso de un procedimiento penal, se retracte de su falso testimonio y deponga conforme a la verdad, antes de concluirse la averiguación sumaria por auto de no haber lugar a proseguirla o el proceso por auto de sobreseimiento fundado en no haber meritos para cargos o antes de que se descubra la falsedad del testimonio.
Si la retractación se efectúa después o si se refiere a una falsa deposición en juicio civil, la pena se disminuirá de una tercera parte a la mitad, siempre que la retractación tenga lugar antes del fallo definitivo del asunto.
Si el solo falso testimonio ha sido causa de la detención de una persona o de algún otro grave perjuicio para la misma, únicamente se rebajará un tercio de la pena en el caso de la parte primera del presente artículo y un sexto, en el caso del primer aparte.
Artículo 245. Las disposiciones de los artículos precedentes serán también aplicables a los expertos e intérpretes, que llamados en calidad de tales ante la autoridad judicial, den informes, noticias o interpretaciones mentirosas, quienes serán además, castigados con la inhabilitación para el ejercicio de su profesión o arte, por un tiempo igual al de la prisión, terminada esta.
Artículo 246. El que haya sobornado a un testigo, perito o intérprete, con el objeto de hacerle cometer el delito previsto en el artículo 242, será castigado, cuando el falso testimonio, peritaje o interpretación se hayan efectuado, con las penas siguientes:
1. En el caso de la parte primera del citado artículo, con prisión de cuarenta y cinco días a dieciocho meses.
2. En los casos previstos en el primer aparte de dicho artículo, con prisión de uno a tres años, o de dos a cuatro años, respectivamente, si concurren las dos circunstancias indicadas en el citado aparte.
3. En el caso del segundo aparte del mismo articulo, con prisión de cuatro a cinco años.
Si el falso testimonio, peritaje o interpretación han sido hechos sin juramento la pena se reducirá de una sexta a una tercera parte.
El que por medio de amenazas, regalos u ofrecimientos haya solamente tentado sobornar a un testigo, perito o intérprete, incurrirá en las penas establecidas en las disposiciones anteriores, pero limitadas a una tercera parte.
Todo lo que hubiere dado el sobornador será confiscado.
Artículo 247. Si el culpable del delito previsto en el artículo precedente es el enjuiciado mismo o sus parientes cercanos o siempre que no hubiere expuesto a otra persona a procedimientos penales o a una condena, las penas establecidas se rebajarán de la mitad a dos tercios.
Artículo 248. Cuando el falso testimonio, peritaje o interpretación, hubieren sido retractados, de la manera y en la oportunidad indicadas en el artículo 244, la pena en que incurre el culpado del delito previsto en el artículo 246, será disminuida en la proporción de una sexta a una tercera parte."
Por eso, hay que tener cuidado en las falsas afirmaciones y la sorpresa en su buena fe al funcionario.
Sobre el deber de concurrir y prestar declaración en nuestro COPP:
"Artículo 208. Todo habitante del país o persona que se halle en el tendrá el deber de concurrir a la citación practicada por un tribunal con el fin de que preste declaración testimonial, de declarar la verdad de cuanto sepa y le sea preguntado sobre el objeto de la investigación, y de no ocultar hechos, circunstancias o elementos sobre el contenido de su declaración.
Se observarán los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, que establezcan excepciones a esta regla."
Sobre este artículo 208 del COPP ver las sentencias número 714 del 13 de diciembre de 2007 y la número 550 del 29 de octubre de 2009 de la SCP.
Algunos ejemplos que pudieran considerase dignos para decretar el peligro de obstaculización como parte de uno de los requisitos de una medida privativa:
- Que el imputado no se presente cuando sea llamado a una entrevista a declarar y que conste en el expediente que fue debidamente y con suficiente antelación, notificado de su acto y no asistió varias veces y no se justificó de su inasistencia.
- Otro podría ser la falsedad en la descripción que se haga de un retrato hablado, lo cual despista a los policías, detectives y demás funcionarios.
- La negativa a colaborar en un levantamiento planimétrico para saber su versión o información del hecho en la escena del crimen.
- O se preste el imputado a una táctica dilatoria o de evasión y de componenda con otras personas que perjudique el caso y obviamente esto se encuentre demostrado en autos tal planificación.
El Juez debe valorar la realización de estas conductas prohibidas por el legislador, lo cual debe ser grave y bien motivado en el texto de la medida, siendo lo recomendable es que el Juez o el Fiscal interrogue separadamente a cada imputado, para cualquier circunstancia que sirva para apreciar su veracidad.
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