TIPS PARA LOS ESCRITOS DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS
Para hablar un poco sobre algunos aspectos que deben contener los escritos de promoción de los mensajes de datos como medios de pruebas que pretendan ser llevados al juicio oral y público en el proceso penal venezolano, ello conlleva a una serie de exigencias imprescindibles que deberían estar natural y previamente acreditados en los autos con las denominadas diligencias de investigación como les comenté anteriormente. Me refiero a que lo ideal es satisfacer y COMPLETAR dicha actividad criminalística en fase preparatoria y que esté disponible a todas las partes procesales en esta fase, lo cual va a depender directamente del tipo de mensajes de datos, tales como, los SMS, correos electrónicos, páginas en Internet, y otros relacionados con los diversos aparatos que utilicen tecnologías de información como por ejemplo, portátiles, celulares de última generación o tabletas.
¿CUÁNDO SE INTRODUCEN ESTOS ESCRITOS?
Recuerden que en los delitos de acción pública, que son la mayoría, en la ley adjetiva se encuentran las atribuciones del Ministerio Público, y le corresponde en el proceso penal, tres prioridades de igual importancia, ellas son:
a) ordenar el archivo de los recaudos, mediante resolución fundada, cuando no existan elementos suficientes para proseguir la investigación o,
b) solicitar cuando corresponda el sobreseimiento de la causa o
c) formular la acusación y ampliarla, cuando haya lugar, y solicitar la aplicación de la penalidad correspondiente.
Para los fines de este particular tema donde están involucrados mensajes de datos en hechos punibles, cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, entre otras cosas, con el "ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad". Dice el artículo 311.7 del Código Orgánico Procesal Penal:
"Facultades y Cargas de las Partes
Artículo 311. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.
4. Proponer acuerdos reparatorios.
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación Fiscal.
Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar."
Recuerden igualmente que presentada la acusación el Juez convocará a las partes a una audiencia oral, que es la preliminar, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de 15 días ni mayor de 20. Es decir, uno computa, resta y calcula los cinco días, que son de despacho y consigna el escrito, pero ¿qué pasa si las pruebas no son ofrecidas por el Ministerio Público en la oportunidad establecida en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal ?, en principio, las mismas resultan evidentemente extemporáneas por tardías. Toda vez que el principio de preclusividad obliga a respetar los lapsos y oportunidades que la ley contempla para que cada parte pueda hacer sus ofertas de las pruebas que se incorporarán al juicio oral, a los fines de que la otra parte pueda conocerlas y disponga de tiempo suficiente para ejercer su defensa frente a esas pruebas, pudiendo controlarlas, contradecirlas e impugnarlas.
Dentro del proceso, las actuaciones tienen una oportunidad previamente establecida en la Ley para su realización y de no hacerse en ese lapso, no podrán practicarse en ninguna otra oportunidad procesal, en razón del principio de preclusividad de los lapsos que rige el procedimiento aplicable a las causas que se tramitan por ante los órganos judiciales.
El mencionado Principio lo han desarrollado varios autores, entre ellos tenemos, al Dr. Eduardo Couture en su obra “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Tercera Edición, Buenos Aires, 1.978, p. 194, define preclusión:"…como la perdida, extinción o consumación de una facultad procesal. "Preclusión es, aquí, lo contrario de desenvolvimiento libre o discrecional", también tenemos al Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra "Código de Procedimiento Civil", páginas 124 a 126. Se expresa así:
"… el transcurso de los lapsos procesales hace caducar las facultades, posibilidades o cargas procesales que la ley reconoce o asigna, para su ejercicio, a ese lapso en cuestión, con la finalidad de que haya un orden en la sustanciación que anteponga la alegación a la instrucción, y ésta a la decisión, distinguiendo también un orden en el ofrecimiento, admisión y diligenciamiento de las pruebas."
Sobre lo anterior, hace 14 años, tenemos la sentencia N° 2532 de fecha 15 de octubre de 2002 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la necesidad del orden preclusivo y formal para que cada parte pueda hacer su promoción de pruebas, para asegurar a las demás partes el ejercicio del control, lo que aparece bien expresado:
“El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 Constitucional, establece que la defensa es derecho inviolable (subrayado del tribunal) en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho es para todas las partes y debe ser ejercido en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso del 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. En el presente caso, cuando la representación del Ministerio Público produjo y/o consigno las pruebas documentales estaba vencido el lapso a que se contrae el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal en consecuencia había precluido la posibilidad de producir los medios de prueba que señalo en el escrito de acusación”.
Si la prueba clásica en este asunto de los mensajes de datos para su demostración e integridad como lo es la experticia, fue ordenada por la actuación de oficio del Ministerio Público o a pedimento de instancia de parte, cuando se realizan los trámites pertinentes para la evacuación este tipo de pruebas en cuestión, se supone que deben hacerse, como todo en celeridad, en rápidas actuaciones, al inicio o lo más temprano posible de la investigación. Entonces, los sistemas que utilicen tecnologías de información deben ser examinados por los peritos y –por conducto del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas- y enviados a éstos, de suerte que sólo a los mismos, si hay un retraso y si va a terminar el tiempo para el acto conclusivo, sería imputable la mora en la evacuación de la experticia. De allí que, si se llegara al tiempo de celebración de la audiencia preliminar, y los informes periciales aún no han sido incorporados a las actas procesales, de ninguna manera ello puede ser imputado al Ministerio Público, sino a los expertos, quienes, por otra parte, deben OBLIGATORIAMENTE dar razón fundada de la demora habida en la producción de los peritajes y claro está, encontrarse tal demora en los autos, es decir, señalar que les será imposible culminar con su misión encomendada a tiempo, por lo complejo o por cualquier razón que a bien tengan considerar. Véase la sentencia número 831 del 18 de junio del 2009 de la Sala Constitucional para mayor abundamiento:
"...no había obstáculo legal alguno para que, tanto el Ministerio Público como los imputados, hubieran ofrecido las antes referidas pruebas técnicas. Pero, además, así como es cierto que es un deber, para el Ministerio Público, el ofrecimiento de pruebas que puedan ser útiles para la exculpación del imputado, no lo es menos que el ofrecimiento de las pruebas de descargo es un compromiso aun mayor para la Defensa, porque está intrincadamente vinculado con dicha función, es de la esencia de la Defensa. De allí que si el Ministerio Público no ofreció dichas pruebas –lo cual, por otra parte, forma parte de la libertad que tiene el Fiscal para su conclusión sobre la pertinencia y necesidad de las mismas y, por consiguiente, para ofrecerlas o no en la Audiencia Preliminar- nada obstaba para que los Defensores sí lo hubieran hecho-como, en efecto, lo hicieron-, porque nada obstaba para ello, toda vez que se trataba un ofrecimiento –no presentación- de pruebas. De allí que las mencionadas pruebas técnicas podían ser ofrecidas en la Audiencia Preliminar y su ejecución y completación haber quedado pendientes para el Juicio Oral.
En particular, debe presumirse que los procesados eran los más interesados en la incorporación de tales instrumentos probatorios, habida cuenta de que fueron justamente ellos quienes solicitaron la evacuación de las mismas, cuya admisión, por otra parte y contrariamente a lo que alegó el demandante, era legalmente posible, aun cuando, al momento de celebración de la Audiencia Preliminar, aquéllas aún no hubieran sido concluidas, porque el mérito probatorio de las mismas era materia, en principio, reservada al Juicio Oral y la valoración, por el Juez de Control, estaba limitada a la pertinencia, oportunidad, legalidad y necesidad de las mismas y la decisión respectiva podía ser lograda aun sin el conocimiento de las conclusiones que arrojaron dichas pruebas técnicas. Tales conclusiones venían a ser, en todo caso, exigibles para la celebración del Juicio Oral."
Eso significa en pocas palabras, que actualmente pueden acusar si aún la experticia no llega a los autos a la fase intermedia por motivos bien fundados.
El Fiscal del Ministerio Público debe indicar la necesidad y pertinencia del mensaje de datos a fin de evitar el menoscabo del debido proceso y el derecho a la defensa del imputado, sino violaría el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual podría dar lugar a la no admisión de su acusación por presentar fallas que, en definitiva, afectarían el curso del proceso.
También, en los delitos de acción privada, como facultades y cargas de las partes procesales, 3 días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, el acusador y el acusado podrán realizar por escrito "la promoción de las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad". Ver el artículo 402.4 del Código Orgánico Procesal Penal.
SOBRE EL CONTENIDO "GENERAL" DE LA PROMOCIÓN DE MENSAJES DE DATOS EN EL PROCESO PENAL
A primera vista sería lo general, luego depende de que tipo de mensajes de datos se refiera. El punto que puede ser de discusión es que según el Decreto No. 1.204, los Mensajes de Datos, tanto su promoción, control, contradicción así como su evacuación como medios de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres según el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil. Acá me quiero centrar para mostrarles algunas tesis muy interesantes sobre los mensajes de datos que apoyan la vertiente de ser tomados en cuenta como prueba documental en sentido estricto, y otros que no tanto. Veamos algunas posiciones:
El profesor Rodrigo Rivera Morales en su obra "Manual de Derecho Procesal Penal", 2012, Librería J. Rincón C.A., páginas 664 y 665 (texto que repite idéntico en su otra obra literaria "Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal", páginas 365 y 366 de la misma editorial), nos habla de la actividad probatoria con los medios informáticos y la problemática que representa a saber sobre la forma de proposición para su incorporación al proceso penal, la admisión en el proceso, la eficacia probatoria y su valoración procesal.
Este autor dice que en nuestro ordenamiento jurídico venezolano hay libertad de medios probatorios y pueden las partes promover aquello que consideren conveniente, "el problema consiste en la forma de proponer". La ley sobre Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas en el artículo 4 estipula que la promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba se realizará conforme a lo previsto de las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil. "No parece que no contempla las posibilidades de su uso en el proceso penal, pero obviamente, en virtud del principio de libertad probatoria (art. 182 COPP) pueden presentarse".
La Libertad de Prueba de nuestra Ley Adjetiva, establece:
"Artículo 182. Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley."
Más adelante habla de lo que ha hecho la doctrina para solventar el problema y el tratamiento que han creado en algunas normas aplicables al derecho del comercio electrónico, relacionadas con la regla de equivalencia funcional, la neutralidad tecnológica, la inalterabilidad del derecho preexistente de obligaciones y contratos, de buena fe y de libertad contractual o de pacto. Pero el tema elegido es del análisis probatorio y el principio de equivalencia funcional.
Este autor venezolano señala la promoción como medio de prueba "documental" y dice que con base a la regla de equivalencia funcional vamos a mirar el medio informático como medio de prueba cuando se produce en el proceso en forma de “documento”. Para que pueda ser ofertado como medio de prueba porque contiene fuente de prueba de carácter documental, es necesario que cumpla ciertos requisitos:
• sistemas manejables de hardware y software
• el contenido del mensaje remitido por el autor debe ser exacto recibido por el destinatario
• su legibilidad pueda traducirse al lenguaje convencional
• la posibilidad de identificación de los sujetos participantes
• la atribución a una persona determinada en calidad de autor, que lo asimila a la autenticidad y finalmente,
• la fiabilidad de los sistemas utilizados para autenticaciones del documento.
Habla luego de la aportación de los medios al proceso y dice que sigue el mismo régimen que la prueba documental en cuanto al momento de la presentación y nos dice que el momento preclusivo para la presentación de lo que hemos denominado genéricamente como documento electrónico tecnológico coincide con la oferta probatoria prevista en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.
TARIFA LEGAL
Veamos lo que dice la Ley Especial contra Los Delitos Informáticos en sus literales "e" y "c" (en ese orden) del artículo 2, sobre las siguientes Definiciones:
"Documento: registro incorporado en un sistema en forma de escrito, vídeo, audio o cualquier otro medio, que contiene data o información acerca de un hecho o acto capaces de causar efectos jurídicos."
Leamos ahora lo que son las "Definiciones" de la Ley de Infogobierno en su artículo 5.6, nos dice que a los efectos de la presente Ley, se entenderá por Documento Electrónico:
“Documento digitalizado que contiene un dato, diseños o información acerca de un hecho o acto, capaz de causar efectos jurídicos.”
Desde el punto de vista jurídico, vemos otra vez el reconocimiento de distintos efectos para cada uno de ellos.
Hay un conveniente trabajo universitario de Postgrado (UCAB) denominado “Eficacia Probatoria del Mensaje de Datos y de la Firma Electrónica según la nueva Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas” del abogado venezolano Gregory Odreman Ordozgoitty, hace ya 13 años y muy vigente, el cual señala:
“Consideramos que la inclusión en la ley en estudio del aspecto posibilidad de promoción y control del documento electrónico a través de lo dispuesto en la norma adjetiva para los medios libres, es un error legislativo, ya que hemos venido desarrollando y aplicando la analogía existente entre el mensaje de datos y el documento privado, los hemos adminiculado en cuanto a sus formas de promoción y control, entonces no nos queda duda, que el redactor de la ley al incluir la posibilidad de promover y controlar el mensaje de datos a través de las formas establecidas para los medios de pruebas libres, sólo quiso dejar lleno los extremos, de cuando se tratara del supuesto que el documento electrónico no pudiere llevarse al expediente plasmado en papel, y ante esa imposibilidad material, previno la alternativa de ser llevado al proceso apoyado en otros medios de prueba distintos al género documental.
Se hace necesario tomar una posición firme al respecto de la forma de promoción y la forma de contradicción, impugnación y control del mensaje de datos de acuerdo así se trate de un documento electrónico que se lleva a los autos a través de la impresión, o, si se trata de un documento electrónico que se pretende llevar al proceso a través de la figura del medio de prueba libre establecido en la ley por analogía con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil.”
Este abogado litigante tiene razón al señalar que si ese mensaje de datos es impreso, pues la parte que desee o pueda atacarlo, lo haga a través de distintas figuras o herramientas jurídicas que establece nuestra legislación, entre ellas tenemos la clásica impugnación o desconocimiento, la tacha de falsedad o el cotejo, lo cual dependerá del tipo de mensaje de datos y de lo cual les comentaré en una próxima entrega.
Pero ¿qué pasa si ese mensaje de datos no se imprime?, se considera un documento en sentido genérico, o pasa a ser tratado como medio meramente representativo cuyo contenido no es conocido inmediatamente de su promoción por el no promovente y por el Fiscal del Ministerio Público, sino que “se hace necesario un acto del proceso subsiguiente para develar el contenido y sustrato del mismo”. Este abogado litigante y profesor universitario establece una serie de posiciones con lógica referencia a los procesos civiles cuyos lapsos de preclusión están establecidos en el Código de Procedimiento Civil, ya que todos sabemos los 15 días para la promoción, luego los tres días para la oposición con base al artículo 397 eiusdem, y después de los 30 días para la evacuación de estas probanzas. El tema de que un mensaje de datos es fundamental de la demanda de origen civil y el acompañamiento hasta los informes por los artículos 435 de la ley adjetiva, es también muy apreciable. Vemos que el ordinal 6° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, dispone que el libelo de la demanda, deberá expresar:
“Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquéllos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo.”
Entonces es obligatorio mencionar la influencia de ese mensaje de datos, porque de allí derivaría el derecho reclamado y si hubo una indicación previa de que hayan indicado en el libelo, la oficina o el lugar donde se encuentren, o sean de fecha posterior, o que aparezca, si son anteriores, que no tuvieron conocimiento de ellos. Es relevante copiar lo que establece el artículo 434 eiusdem: “Si el demandante no hubiere acompañado su demanda con los instrumentos en que la fundamenta, no se le admitirán después,…”
SENTENCIAS SOBRE MENSAJES DE DATOS
Hay una acotación muy particular que debo hacer con referencia a los mensajes de datos y su incorporación al mundo judicial civil y laboral venezolano y lo que ha dicho el Tribunal Supremo de Justicia en base a algunas sentencias, puntualmente me refiero a una Sentencia de la Sala de Casación Civil del 5 de octubre de 2011, Exp. Nro. 2011-000237 con Ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez que hace un tratamiento sobre los mensajes de datos y que declaró SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 16 de marzo de 2011, conforme el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, como MEDIOS DE PRUEBAS LIBRES, los cuales deben promoverse y evacuarse aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes, y en su defecto, en la forma que señale el juez. La Sala le dio la razón al Juez Superior, que el adversario del promovente tiene la carga de impugnar las fotocopias simples de documentos, si dicha fotocopia se consigna en la demanda, contestación o lapso probatorio. En este sentido, la Sala observó que la demandante no impugnó, dentro de los 5 días siguientes de producidas, las copias impresas de los correos electrónicos consignados junto con la contestación de la demanda, lo cual era su deber. Esta sentencia cita a otra, la dictada el 24 de octubre de 2007, caso: Distribuidora Industrial de Materiales C.A. contra Rockwell Automation de Venezuela C.A., de la misma Sala, y que dejó asentado que el documento electrónico debe entenderse como:
"...cualquier tipo de documento generado por medios electrónicos, incluyendo en esta categoría los sistemas electrónicos de pago, la red de internet, los documentos informáticos y telemáticos, entre otros." También señala: "ha sido catalogado como un medio atípico o prueba libre, por ser aquél instrumento que proviene de cualquier medio de informática o que haya sido formado o realizado por éste, o como el conjunto de datos magnéticos grabados en un soporte informático susceptible de ser reproducidos que puede fungir como objeto de prueba y su reproducción, independientemente de su denominación, debe ser considerada otro documento que actúa como medio para su traslado al expediente.
La valoración de los mensajes de datos o correos electrónicos, como suelen llamarse también, se rige por la normativa prevista en el Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (publicado en Gaceta Oficial No. 37.148 del 28 de febrero de 2001) y por el Código de Procedimiento Civil, texto legal aplicable por remisión expresa del artículo 4 del referido Decreto-Ley."
Con relación al artículo 395 de la Ley Adjetiva Procesal, señala:
"Este artículo recoge el principio de libertad de los medios de prueba, el cual, está subordinado al principio dispositivo del proceso civil, permitiendo que las partes puedan valerse de cualquier otro medio provisto nominalmente en el Código Civil, en el Código de Procedimiento Civil o en otras leyes de la República, entre los que se incluyen los registros, discos, o cintas, o cualquier otro medio que permita la programación, registro y acceso a la información almacenada a través de la memoria o base de datos del computador. El citado artículo 395, dispone que los medios de prueba no previstos en el Código Civil, ni el Código de Comercio, ni en el Código de Procedimiento Civil o en las otras leyes, y no prohibidos expresamente, se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes, y en su defecto, en la forma que señale el juez. Y el valor probatorio de dichos mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, reproducido en formato impreso se asemeja a la eficacia y el valor probatorio a las copias o reproducciones fotostáticas, según decreto con fuerza de ley sobre mensajes de datos y firmas electrónicos en su artículo 4.
Ahora bien, los expresados correos electrónicos no fueron impugnados en su oportunidad legal por lo que se le da pleno valor probatorio según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y se tienen los mismos como manifestación de inconformidad de la empresa CARGILL requerida a TRANSPORTE DOROCA, así se decide...”.
Otra Sentencia que podemos comentar es la del 22 de enero de 2008 del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Dra. Marjorie Acevedo Galindo, en el Exp. Nro. AP21-R-2007-001761, que declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Eirys Del Valle Mata, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada en contra del auto de fecha 22 de noviembre de 2007 dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en la cual se CONFIRMA el auto recurrido, pero con otra motivación:
“Se observa que el presente recurso de apelación se circunscribe en dos puntos, el primero sobre la inadmisibilidad de la prueba libre y la inadmisibilidad de la prueba testimonial. Al respecto se observa del escrito de promoción de pruebas, que la parte demandada en cuanto al primer punto de apelación, en el Capitulo IV titulado “DE LA PRUEBA LIBRE” la promueve de la siguiente manera:
“De conformidad con lo establecido en el artículo 4° del Decreto con Fuerza de Ley de Mensajes de datos y Firmas Electrónicas y en el único aparte del artículo 70 de la LOPT, promovemos como prueba libre el siguiente mensaje de datos proveniente de cuenta de correo electrónico del ACTOR en el servicio de PEPSICO INC., una compañía domiciliada y constituida conforme a las leyes del estado de Carolina del Norte, Estados Unidos de Norteamérica:
1. Correo electrónico emanado del ACTOR y dirigido al ciudadano Francisco Glennie en fecha 24 de junio de 1999. La impresión de este correo electrónico fue acompañada al presente escrito marcada “U” y promovida en su capitulo II.
Esta prueba es traída a los autos con el objeto de demostrar:
i. Que para la fecha 24 de junio de 1999, el ACTOR tenía los siguientes beneficios con ocasión de los servicios prestados en el exterior: Plan de Pensiones, Seguridad Social en los Estados Unidos de America, Plan de Opción sobre Acciones SharePower de PepsiCo, entre otros; y
ii. Que a partir de la prestación de servicios del ACTOR en el exterior, con motivo de la celebración del contrato de trabajo con PEPSI-COLA INTERAMERICANA S.A. INC; el ACTOR percibió una seri de beneficios superiores y más favorables en los previstos en la LOT.
A los fines de la evacuación del mensaje de datos como prueba libre y de conformidad con lo establecido en el púnico aparte del artículo de la LOPT, sugerimos al Tribunal la aplicación de las normas que regulan la prueba de experticia, contenidas en los artículos 92 y siguientes de LOPT, o cualquier otra pauta o forma que el Juez de Juicio considere más conveniente...”
De esta manera tenemos, que la forma como promueve la parte recurrente la prueba libre, lo hace con fundamento en el Artículo 4° del Decreto con Fuerza de Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas, prueba esta que ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, tanto en Sala de Casación Civil y Sala de Casación Social es el Juez al que le corresponde indicar la forma y manera como debe evacuarse la prueba libre, en ello coincide esta Alzada con la afirmación que hizo la recurrente en la audiencia.
No obstante, dicha prueba para ser evacuada requiere de unos requisitos mínimos para que la misma pueda ser eficaz y pueda transportar hechos al proceso, en consecuencia, visto los términos en que la parte demandada promueve la prueba libre, se hace necesario revisar el texto legal en el se basa para promover la prueba libre.”
Más adelante señala esta sentencia:
“De esta manera tenemos, que el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, establece los elementos básicos para que tenga efecto jurídico un correo electrónico, define al emisor como aquella persona que origina un Mensaje de Datos por sí mismo, o a través de terceros autorizados, al signatario, como la persona titular de una Firma Electrónica, y al destinatario como aquella persona a quien va dirigido el Mensaje de Datos, igualmente establece cuando un mensaje de datos se tiene como emitido y recibido, todo ello con la finalidad de que exista certeza jurídica en cuanto a la emisión y recepción de los mensajes de datos, y pueda tener la eficacia probatoria igual a la que la ley otorga a los documentos escritos, tal como lo dispone el artículo 4 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas.
En el presente caso, la parte promovente incumple con los elementos básicos para que tenga efecto jurídico un correo electrónico, se limita a promover la prueba libre de un mensaje de datos proveniente de cuenta de correo electrónico del ACTOR en el servicio de PEPSICO INC., sin indicar ningún otro dato, que permita al Juez determinar con los elementos mínimos, la forma como se evacuaría la prueba, para luego en la sentencia definitiva, establecer su eficacia y valor probatorio y a la parte realizar un efectivo control del medio libre propuesto.
No se indica en la promoción de la prueba, ni el lugar del cual salió el mensaje de datos, ni el lugar donde se supone fue recibido, ni ningún otro dato necesario para la validez y legalidad de la prueba, en cuanto al emisor y destinatario, motivo por el cual se llega a la conclusión que el medio propuesto resulta ilegal por la forma como fue propuesto. Asi se resuelve.”
Para hablar un poco sobre algunos aspectos que deben contener los escritos de promoción de los mensajes de datos como medios de pruebas que pretendan ser llevados al juicio oral y público en el proceso penal venezolano, ello conlleva a una serie de exigencias imprescindibles que deberían estar natural y previamente acreditados en los autos con las denominadas diligencias de investigación como les comenté anteriormente. Me refiero a que lo ideal es satisfacer y COMPLETAR dicha actividad criminalística en fase preparatoria y que esté disponible a todas las partes procesales en esta fase, lo cual va a depender directamente del tipo de mensajes de datos, tales como, los SMS, correos electrónicos, páginas en Internet, y otros relacionados con los diversos aparatos que utilicen tecnologías de información como por ejemplo, portátiles, celulares de última generación o tabletas.
¿CUÁNDO SE INTRODUCEN ESTOS ESCRITOS?
Recuerden que en los delitos de acción pública, que son la mayoría, en la ley adjetiva se encuentran las atribuciones del Ministerio Público, y le corresponde en el proceso penal, tres prioridades de igual importancia, ellas son:
a) ordenar el archivo de los recaudos, mediante resolución fundada, cuando no existan elementos suficientes para proseguir la investigación o,
b) solicitar cuando corresponda el sobreseimiento de la causa o
c) formular la acusación y ampliarla, cuando haya lugar, y solicitar la aplicación de la penalidad correspondiente.
Para los fines de este particular tema donde están involucrados mensajes de datos en hechos punibles, cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, entre otras cosas, con el "ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad". Dice el artículo 311.7 del Código Orgánico Procesal Penal:
"Facultades y Cargas de las Partes
Artículo 311. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.
4. Proponer acuerdos reparatorios.
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación Fiscal.
Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar."
Dentro del proceso, las actuaciones tienen una oportunidad previamente establecida en la Ley para su realización y de no hacerse en ese lapso, no podrán practicarse en ninguna otra oportunidad procesal, en razón del principio de preclusividad de los lapsos que rige el procedimiento aplicable a las causas que se tramitan por ante los órganos judiciales.
El mencionado Principio lo han desarrollado varios autores, entre ellos tenemos, al Dr. Eduardo Couture en su obra “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Tercera Edición, Buenos Aires, 1.978, p. 194, define preclusión:"…como la perdida, extinción o consumación de una facultad procesal. "Preclusión es, aquí, lo contrario de desenvolvimiento libre o discrecional", también tenemos al Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra "Código de Procedimiento Civil", páginas 124 a 126. Se expresa así:
"… el transcurso de los lapsos procesales hace caducar las facultades, posibilidades o cargas procesales que la ley reconoce o asigna, para su ejercicio, a ese lapso en cuestión, con la finalidad de que haya un orden en la sustanciación que anteponga la alegación a la instrucción, y ésta a la decisión, distinguiendo también un orden en el ofrecimiento, admisión y diligenciamiento de las pruebas."
Sobre lo anterior, hace 14 años, tenemos la sentencia N° 2532 de fecha 15 de octubre de 2002 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la necesidad del orden preclusivo y formal para que cada parte pueda hacer su promoción de pruebas, para asegurar a las demás partes el ejercicio del control, lo que aparece bien expresado:
“El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 Constitucional, establece que la defensa es derecho inviolable (subrayado del tribunal) en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho es para todas las partes y debe ser ejercido en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso del 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. En el presente caso, cuando la representación del Ministerio Público produjo y/o consigno las pruebas documentales estaba vencido el lapso a que se contrae el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal en consecuencia había precluido la posibilidad de producir los medios de prueba que señalo en el escrito de acusación”.
Si la prueba clásica en este asunto de los mensajes de datos para su demostración e integridad como lo es la experticia, fue ordenada por la actuación de oficio del Ministerio Público o a pedimento de instancia de parte, cuando se realizan los trámites pertinentes para la evacuación este tipo de pruebas en cuestión, se supone que deben hacerse, como todo en celeridad, en rápidas actuaciones, al inicio o lo más temprano posible de la investigación. Entonces, los sistemas que utilicen tecnologías de información deben ser examinados por los peritos y –por conducto del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas- y enviados a éstos, de suerte que sólo a los mismos, si hay un retraso y si va a terminar el tiempo para el acto conclusivo, sería imputable la mora en la evacuación de la experticia. De allí que, si se llegara al tiempo de celebración de la audiencia preliminar, y los informes periciales aún no han sido incorporados a las actas procesales, de ninguna manera ello puede ser imputado al Ministerio Público, sino a los expertos, quienes, por otra parte, deben OBLIGATORIAMENTE dar razón fundada de la demora habida en la producción de los peritajes y claro está, encontrarse tal demora en los autos, es decir, señalar que les será imposible culminar con su misión encomendada a tiempo, por lo complejo o por cualquier razón que a bien tengan considerar. Véase la sentencia número 831 del 18 de junio del 2009 de la Sala Constitucional para mayor abundamiento:
"...no había obstáculo legal alguno para que, tanto el Ministerio Público como los imputados, hubieran ofrecido las antes referidas pruebas técnicas. Pero, además, así como es cierto que es un deber, para el Ministerio Público, el ofrecimiento de pruebas que puedan ser útiles para la exculpación del imputado, no lo es menos que el ofrecimiento de las pruebas de descargo es un compromiso aun mayor para la Defensa, porque está intrincadamente vinculado con dicha función, es de la esencia de la Defensa. De allí que si el Ministerio Público no ofreció dichas pruebas –lo cual, por otra parte, forma parte de la libertad que tiene el Fiscal para su conclusión sobre la pertinencia y necesidad de las mismas y, por consiguiente, para ofrecerlas o no en la Audiencia Preliminar- nada obstaba para que los Defensores sí lo hubieran hecho-como, en efecto, lo hicieron-, porque nada obstaba para ello, toda vez que se trataba un ofrecimiento –no presentación- de pruebas. De allí que las mencionadas pruebas técnicas podían ser ofrecidas en la Audiencia Preliminar y su ejecución y completación haber quedado pendientes para el Juicio Oral.
En particular, debe presumirse que los procesados eran los más interesados en la incorporación de tales instrumentos probatorios, habida cuenta de que fueron justamente ellos quienes solicitaron la evacuación de las mismas, cuya admisión, por otra parte y contrariamente a lo que alegó el demandante, era legalmente posible, aun cuando, al momento de celebración de la Audiencia Preliminar, aquéllas aún no hubieran sido concluidas, porque el mérito probatorio de las mismas era materia, en principio, reservada al Juicio Oral y la valoración, por el Juez de Control, estaba limitada a la pertinencia, oportunidad, legalidad y necesidad de las mismas y la decisión respectiva podía ser lograda aun sin el conocimiento de las conclusiones que arrojaron dichas pruebas técnicas. Tales conclusiones venían a ser, en todo caso, exigibles para la celebración del Juicio Oral."
Eso significa en pocas palabras, que actualmente pueden acusar si aún la experticia no llega a los autos a la fase intermedia por motivos bien fundados.
El Fiscal del Ministerio Público debe indicar la necesidad y pertinencia del mensaje de datos a fin de evitar el menoscabo del debido proceso y el derecho a la defensa del imputado, sino violaría el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual podría dar lugar a la no admisión de su acusación por presentar fallas que, en definitiva, afectarían el curso del proceso.
También, en los delitos de acción privada, como facultades y cargas de las partes procesales, 3 días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, el acusador y el acusado podrán realizar por escrito "la promoción de las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad". Ver el artículo 402.4 del Código Orgánico Procesal Penal.
A primera vista sería lo general, luego depende de que tipo de mensajes de datos se refiera. El punto que puede ser de discusión es que según el Decreto No. 1.204, los Mensajes de Datos, tanto su promoción, control, contradicción así como su evacuación como medios de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres según el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil. Acá me quiero centrar para mostrarles algunas tesis muy interesantes sobre los mensajes de datos que apoyan la vertiente de ser tomados en cuenta como prueba documental en sentido estricto, y otros que no tanto. Veamos algunas posiciones:
El profesor Rodrigo Rivera Morales en su obra "Manual de Derecho Procesal Penal", 2012, Librería J. Rincón C.A., páginas 664 y 665 (texto que repite idéntico en su otra obra literaria "Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal", páginas 365 y 366 de la misma editorial), nos habla de la actividad probatoria con los medios informáticos y la problemática que representa a saber sobre la forma de proposición para su incorporación al proceso penal, la admisión en el proceso, la eficacia probatoria y su valoración procesal.
Este autor dice que en nuestro ordenamiento jurídico venezolano hay libertad de medios probatorios y pueden las partes promover aquello que consideren conveniente, "el problema consiste en la forma de proponer". La ley sobre Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas en el artículo 4 estipula que la promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba se realizará conforme a lo previsto de las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil. "No parece que no contempla las posibilidades de su uso en el proceso penal, pero obviamente, en virtud del principio de libertad probatoria (art. 182 COPP) pueden presentarse".
La Libertad de Prueba de nuestra Ley Adjetiva, establece:
"Artículo 182. Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley."
Más adelante habla de lo que ha hecho la doctrina para solventar el problema y el tratamiento que han creado en algunas normas aplicables al derecho del comercio electrónico, relacionadas con la regla de equivalencia funcional, la neutralidad tecnológica, la inalterabilidad del derecho preexistente de obligaciones y contratos, de buena fe y de libertad contractual o de pacto. Pero el tema elegido es del análisis probatorio y el principio de equivalencia funcional.
Este autor venezolano señala la promoción como medio de prueba "documental" y dice que con base a la regla de equivalencia funcional vamos a mirar el medio informático como medio de prueba cuando se produce en el proceso en forma de “documento”. Para que pueda ser ofertado como medio de prueba porque contiene fuente de prueba de carácter documental, es necesario que cumpla ciertos requisitos:
• sistemas manejables de hardware y software
• el contenido del mensaje remitido por el autor debe ser exacto recibido por el destinatario
• su legibilidad pueda traducirse al lenguaje convencional
• la posibilidad de identificación de los sujetos participantes
• la atribución a una persona determinada en calidad de autor, que lo asimila a la autenticidad y finalmente,
• la fiabilidad de los sistemas utilizados para autenticaciones del documento.
Habla luego de la aportación de los medios al proceso y dice que sigue el mismo régimen que la prueba documental en cuanto al momento de la presentación y nos dice que el momento preclusivo para la presentación de lo que hemos denominado genéricamente como documento electrónico tecnológico coincide con la oferta probatoria prevista en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.
TARIFA LEGAL
Veamos lo que dice la Ley Especial contra Los Delitos Informáticos en sus literales "e" y "c" (en ese orden) del artículo 2, sobre las siguientes Definiciones:
"Documento: registro incorporado en un sistema en forma de escrito, vídeo, audio o cualquier otro medio, que contiene data o información acerca de un hecho o acto capaces de causar efectos jurídicos."
"Data (datos): hechos, conceptos, instrucciones o caracteres representados de una manera apropiada para que sean comunicados, transmitidos o procesados por seres humanos o por medios automáticos y a los cuales se les asigna o se les puede asignar significado."
“Documento digitalizado que contiene un dato, diseños o información acerca de un hecho o acto, capaz de causar efectos jurídicos.”
Desde el punto de vista jurídico, vemos otra vez el reconocimiento de distintos efectos para cada uno de ellos.
Hay un conveniente trabajo universitario de Postgrado (UCAB) denominado “Eficacia Probatoria del Mensaje de Datos y de la Firma Electrónica según la nueva Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas” del abogado venezolano Gregory Odreman Ordozgoitty, hace ya 13 años y muy vigente, el cual señala:
“Consideramos que la inclusión en la ley en estudio del aspecto posibilidad de promoción y control del documento electrónico a través de lo dispuesto en la norma adjetiva para los medios libres, es un error legislativo, ya que hemos venido desarrollando y aplicando la analogía existente entre el mensaje de datos y el documento privado, los hemos adminiculado en cuanto a sus formas de promoción y control, entonces no nos queda duda, que el redactor de la ley al incluir la posibilidad de promover y controlar el mensaje de datos a través de las formas establecidas para los medios de pruebas libres, sólo quiso dejar lleno los extremos, de cuando se tratara del supuesto que el documento electrónico no pudiere llevarse al expediente plasmado en papel, y ante esa imposibilidad material, previno la alternativa de ser llevado al proceso apoyado en otros medios de prueba distintos al género documental.
Se hace necesario tomar una posición firme al respecto de la forma de promoción y la forma de contradicción, impugnación y control del mensaje de datos de acuerdo así se trate de un documento electrónico que se lleva a los autos a través de la impresión, o, si se trata de un documento electrónico que se pretende llevar al proceso a través de la figura del medio de prueba libre establecido en la ley por analogía con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil.”
Este abogado litigante tiene razón al señalar que si ese mensaje de datos es impreso, pues la parte que desee o pueda atacarlo, lo haga a través de distintas figuras o herramientas jurídicas que establece nuestra legislación, entre ellas tenemos la clásica impugnación o desconocimiento, la tacha de falsedad o el cotejo, lo cual dependerá del tipo de mensaje de datos y de lo cual les comentaré en una próxima entrega.
Pero ¿qué pasa si ese mensaje de datos no se imprime?, se considera un documento en sentido genérico, o pasa a ser tratado como medio meramente representativo cuyo contenido no es conocido inmediatamente de su promoción por el no promovente y por el Fiscal del Ministerio Público, sino que “se hace necesario un acto del proceso subsiguiente para develar el contenido y sustrato del mismo”. Este abogado litigante y profesor universitario establece una serie de posiciones con lógica referencia a los procesos civiles cuyos lapsos de preclusión están establecidos en el Código de Procedimiento Civil, ya que todos sabemos los 15 días para la promoción, luego los tres días para la oposición con base al artículo 397 eiusdem, y después de los 30 días para la evacuación de estas probanzas. El tema de que un mensaje de datos es fundamental de la demanda de origen civil y el acompañamiento hasta los informes por los artículos 435 de la ley adjetiva, es también muy apreciable. Vemos que el ordinal 6° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, dispone que el libelo de la demanda, deberá expresar:
“Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquéllos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo.”
Entonces es obligatorio mencionar la influencia de ese mensaje de datos, porque de allí derivaría el derecho reclamado y si hubo una indicación previa de que hayan indicado en el libelo, la oficina o el lugar donde se encuentren, o sean de fecha posterior, o que aparezca, si son anteriores, que no tuvieron conocimiento de ellos. Es relevante copiar lo que establece el artículo 434 eiusdem: “Si el demandante no hubiere acompañado su demanda con los instrumentos en que la fundamenta, no se le admitirán después,…”
SENTENCIAS SOBRE MENSAJES DE DATOS
Hay una acotación muy particular que debo hacer con referencia a los mensajes de datos y su incorporación al mundo judicial civil y laboral venezolano y lo que ha dicho el Tribunal Supremo de Justicia en base a algunas sentencias, puntualmente me refiero a una Sentencia de la Sala de Casación Civil del 5 de octubre de 2011, Exp. Nro. 2011-000237 con Ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez que hace un tratamiento sobre los mensajes de datos y que declaró SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 16 de marzo de 2011, conforme el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, como MEDIOS DE PRUEBAS LIBRES, los cuales deben promoverse y evacuarse aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes, y en su defecto, en la forma que señale el juez. La Sala le dio la razón al Juez Superior, que el adversario del promovente tiene la carga de impugnar las fotocopias simples de documentos, si dicha fotocopia se consigna en la demanda, contestación o lapso probatorio. En este sentido, la Sala observó que la demandante no impugnó, dentro de los 5 días siguientes de producidas, las copias impresas de los correos electrónicos consignados junto con la contestación de la demanda, lo cual era su deber. Esta sentencia cita a otra, la dictada el 24 de octubre de 2007, caso: Distribuidora Industrial de Materiales C.A. contra Rockwell Automation de Venezuela C.A., de la misma Sala, y que dejó asentado que el documento electrónico debe entenderse como:
"...cualquier tipo de documento generado por medios electrónicos, incluyendo en esta categoría los sistemas electrónicos de pago, la red de internet, los documentos informáticos y telemáticos, entre otros." También señala: "ha sido catalogado como un medio atípico o prueba libre, por ser aquél instrumento que proviene de cualquier medio de informática o que haya sido formado o realizado por éste, o como el conjunto de datos magnéticos grabados en un soporte informático susceptible de ser reproducidos que puede fungir como objeto de prueba y su reproducción, independientemente de su denominación, debe ser considerada otro documento que actúa como medio para su traslado al expediente.
La valoración de los mensajes de datos o correos electrónicos, como suelen llamarse también, se rige por la normativa prevista en el Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (publicado en Gaceta Oficial No. 37.148 del 28 de febrero de 2001) y por el Código de Procedimiento Civil, texto legal aplicable por remisión expresa del artículo 4 del referido Decreto-Ley."
Con relación al artículo 395 de la Ley Adjetiva Procesal, señala:
"Este artículo recoge el principio de libertad de los medios de prueba, el cual, está subordinado al principio dispositivo del proceso civil, permitiendo que las partes puedan valerse de cualquier otro medio provisto nominalmente en el Código Civil, en el Código de Procedimiento Civil o en otras leyes de la República, entre los que se incluyen los registros, discos, o cintas, o cualquier otro medio que permita la programación, registro y acceso a la información almacenada a través de la memoria o base de datos del computador. El citado artículo 395, dispone que los medios de prueba no previstos en el Código Civil, ni el Código de Comercio, ni en el Código de Procedimiento Civil o en las otras leyes, y no prohibidos expresamente, se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes, y en su defecto, en la forma que señale el juez. Y el valor probatorio de dichos mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, reproducido en formato impreso se asemeja a la eficacia y el valor probatorio a las copias o reproducciones fotostáticas, según decreto con fuerza de ley sobre mensajes de datos y firmas electrónicos en su artículo 4.
Ahora bien, los expresados correos electrónicos no fueron impugnados en su oportunidad legal por lo que se le da pleno valor probatorio según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y se tienen los mismos como manifestación de inconformidad de la empresa CARGILL requerida a TRANSPORTE DOROCA, así se decide...”.
Otra Sentencia que podemos comentar es la del 22 de enero de 2008 del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Dra. Marjorie Acevedo Galindo, en el Exp. Nro. AP21-R-2007-001761, que declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Eirys Del Valle Mata, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada en contra del auto de fecha 22 de noviembre de 2007 dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en la cual se CONFIRMA el auto recurrido, pero con otra motivación:
“Se observa que el presente recurso de apelación se circunscribe en dos puntos, el primero sobre la inadmisibilidad de la prueba libre y la inadmisibilidad de la prueba testimonial. Al respecto se observa del escrito de promoción de pruebas, que la parte demandada en cuanto al primer punto de apelación, en el Capitulo IV titulado “DE LA PRUEBA LIBRE” la promueve de la siguiente manera:
“De conformidad con lo establecido en el artículo 4° del Decreto con Fuerza de Ley de Mensajes de datos y Firmas Electrónicas y en el único aparte del artículo 70 de la LOPT, promovemos como prueba libre el siguiente mensaje de datos proveniente de cuenta de correo electrónico del ACTOR en el servicio de PEPSICO INC., una compañía domiciliada y constituida conforme a las leyes del estado de Carolina del Norte, Estados Unidos de Norteamérica:
1. Correo electrónico emanado del ACTOR y dirigido al ciudadano Francisco Glennie en fecha 24 de junio de 1999. La impresión de este correo electrónico fue acompañada al presente escrito marcada “U” y promovida en su capitulo II.
Esta prueba es traída a los autos con el objeto de demostrar:
i. Que para la fecha 24 de junio de 1999, el ACTOR tenía los siguientes beneficios con ocasión de los servicios prestados en el exterior: Plan de Pensiones, Seguridad Social en los Estados Unidos de America, Plan de Opción sobre Acciones SharePower de PepsiCo, entre otros; y
ii. Que a partir de la prestación de servicios del ACTOR en el exterior, con motivo de la celebración del contrato de trabajo con PEPSI-COLA INTERAMERICANA S.A. INC; el ACTOR percibió una seri de beneficios superiores y más favorables en los previstos en la LOT.
A los fines de la evacuación del mensaje de datos como prueba libre y de conformidad con lo establecido en el púnico aparte del artículo de la LOPT, sugerimos al Tribunal la aplicación de las normas que regulan la prueba de experticia, contenidas en los artículos 92 y siguientes de LOPT, o cualquier otra pauta o forma que el Juez de Juicio considere más conveniente...”
De esta manera tenemos, que la forma como promueve la parte recurrente la prueba libre, lo hace con fundamento en el Artículo 4° del Decreto con Fuerza de Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas, prueba esta que ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, tanto en Sala de Casación Civil y Sala de Casación Social es el Juez al que le corresponde indicar la forma y manera como debe evacuarse la prueba libre, en ello coincide esta Alzada con la afirmación que hizo la recurrente en la audiencia.
No obstante, dicha prueba para ser evacuada requiere de unos requisitos mínimos para que la misma pueda ser eficaz y pueda transportar hechos al proceso, en consecuencia, visto los términos en que la parte demandada promueve la prueba libre, se hace necesario revisar el texto legal en el se basa para promover la prueba libre.”
Más adelante señala esta sentencia:
“De esta manera tenemos, que el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, establece los elementos básicos para que tenga efecto jurídico un correo electrónico, define al emisor como aquella persona que origina un Mensaje de Datos por sí mismo, o a través de terceros autorizados, al signatario, como la persona titular de una Firma Electrónica, y al destinatario como aquella persona a quien va dirigido el Mensaje de Datos, igualmente establece cuando un mensaje de datos se tiene como emitido y recibido, todo ello con la finalidad de que exista certeza jurídica en cuanto a la emisión y recepción de los mensajes de datos, y pueda tener la eficacia probatoria igual a la que la ley otorga a los documentos escritos, tal como lo dispone el artículo 4 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas.
En el presente caso, la parte promovente incumple con los elementos básicos para que tenga efecto jurídico un correo electrónico, se limita a promover la prueba libre de un mensaje de datos proveniente de cuenta de correo electrónico del ACTOR en el servicio de PEPSICO INC., sin indicar ningún otro dato, que permita al Juez determinar con los elementos mínimos, la forma como se evacuaría la prueba, para luego en la sentencia definitiva, establecer su eficacia y valor probatorio y a la parte realizar un efectivo control del medio libre propuesto.
No se indica en la promoción de la prueba, ni el lugar del cual salió el mensaje de datos, ni el lugar donde se supone fue recibido, ni ningún otro dato necesario para la validez y legalidad de la prueba, en cuanto al emisor y destinatario, motivo por el cual se llega a la conclusión que el medio propuesto resulta ilegal por la forma como fue propuesto. Asi se resuelve.”
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