Argentina - Despenalización del consumo de marihuana

El lamentable fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la despenalización del consumo de marihuana es producto de los arrebatos despenalizadores del juez Eugenio Zaffaroni, quien finalmente logró convencer a sus colegas sobre un asunto espinoso, como es declarar la inconstitucionalidad de una norma tradicional en el derecho, según la cual quien compra una cosa de venta prohibida comete un delito, aunque fuese para su uso o consumo propio. Es lo que ocurre con quien compra cosas de contrabando o cosas robadas, pudiendo presumir su origen, como con sabiduría indiscutida lo estableció Velez Sársfield en el art. 2771 del Código Civil. A nadie hasta ahora se le ocurrió despenalizar estas conductas por el hecho de que sean para uso propio y de escasa importancia. Zaffaroni tiene estas ideas insostenibles al punto de que llega a la conclusión de que todo el derecho penal está “deslegitimado”, como lo afirma en un pequeño volumen titulado “En busca de la pena perdida”; rebuscado nombre que despierta la idea de hallarnos ante una profunda meditación a favor del mejoramiento de la legislación penal. Pero el autor no dice con relación a qué está deslegitimado el derecho penal. El lector puede rastrear todas las páginas del volumen y no va a encontrar el meollo del planteo, porque la verdad es que no existe tal deslegitimación. Esta teoría trasnochada estimo que no es seguida por ningún autor de relevancia en el país; y si alguno la considerase acertada es seguro que también cayó bajo el manto de confusiones que dan pie al autor para considerar valiosas sus ideas.

El mismo juez Zaffaroni se ocupó de hacer declaraciones periodísticas sobre esta cuestión, antes de la sentencia, con el evidente propósito de preparar el terreno de un fallo que necesariamente daría lugar a una ola de objeciones. Su idea se fundamenta en la privacidad de la vida, asegurada por el art. 19 de la Constitución Nacional, siempre que los actos del sujeto no perjudiquen a terceros, como dice la Constitución. El simplista argumento de que el drogadicto se perjudica a sí mismo, pero no a terceros, es el falso punto de partida, que utilizó Zaffaroni para convencer sobre el basamento lógico de lo que sería después el argumento central de la sentencia, que declara la inconstitucionalidad de la norma penal. En la sentencia se sostiene falsamente que la incriminación del consumo significa una intromisión en la vida privada del individuo. ¿Por qué es falso el argumento? Porque la cuestión no radica en la privacidad de la conducta al consumir la droga, sino en la ilicitud de su compra, sea que se haga a la luz pública o en el más absoluto secreto de la vida privada. Si continuamos con este dislocado método de raciocinio terminaremos estableciendo que si es lícito el consumo, es necesario declarar la licitud de la compra y, continuando con las deducciones, habría que terminar declarando la licitud de la producción de la droga

Para no ofrecer más flancos de ataques contra su sentencia, la Corte no entró a declarar la licitud de la compra, sólo se refirió al consumo. Si hubiera entrado en este terreno no habría podido explicar cómo es que un acto ilícito [la venta] se transforma automáticamente en lícito cuando alguien compra para su uso personal. La Corte hubiera tenido que deslegitimar el art. 953 del Código Civil, según el cual, entre otras previsiones, el objeto de los actos jurídicos [la compraventa es uno de ellos] “deben ser cosas que estén en el comercio o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico…” La ley no dice que se prohíbe el consumo de marihuana. Simplemente prohíbe su producción y venta; y el que infringe la ley comprando, entra en el campo de la ilicitud, aunque después no llegue a consumir la droga. En la jerga tradicional del derecho penal a esto se le llama “delito de peligro”, es decir, basta la compra, no importa el destino que le dará después a la mercancía, si es para su uso o si es para revenderla.

Este desvío de la Corte no tiene parangón con ninguna otra toma de posición que el tribunal hubiese podido hacer, porque nunca antes llegó a desconocer el a-b-c del derecho, como en este caso, so pretexto de resguardo de la privacidad de la vida, que no está en peligro. Lo que importa es que nadie tiene derecho para transformar en lícito un acto originariamente ilícito. La vida privada permite al sujeto incurrir en cualquier desviación moral, incluso el incesto de personas mayores, aunque se lo haga público, porque esta conducta es imposible de ser reglada por el derecho, precisamente en virtud del resguardo que establece el art. 19 de la Constitución Nacional. Ésta y otras desviaciones personales caen en el terreno de la privacidad y sólo dependen de la conciencia de cada individuo. Es decir, la autoridad pública no puede introducirse en la vida privada para impedir las desviaciones que en ella pudiesen ocurrir, pero tampoco para favorecer. Es decir, se violaría el art. 19 tanto si se entra a legitimar como a incriminar cualquier conducta privada. Pongamos por caso la homosexualidad, que se da en la vida privada [no obstante que algunas personas la declaren públicamente, sigue siendo la vida privada en el sentido de la norma] el legislador no puede prohibir su práctica ni tampoco legitimarla, pues sería una intromisión que la Constitución no admite de ninguna forma, sea a favor, sea en contra. El respeto al individuo es una de las garantías esenciales que tiene la norma fundamental. Para llegar a este postulado del derecho mucho trayecto tuvo que recorrer el Hombre en la brega por la limitación del poder absoluto de las antiguas monarquías, para las cuales no existía la vida privada. En el caso que nos ocupa la Corte penetra en la vida privada para justificar el consumo, declarándolo una cuestión de conciencia, siendo que no está en juego esa conducta privada, sino el comercio ilícito y la tenencia de la droga. Sólo faltó que la Corte felicitara a los procesados porque tuvieron la tenacidad de defenderse y llegar hasta la última instancia judicial.

La Corte seguramente supone que por su prestigio ganado en otras memorables sentencias, esta que ahora nos ocupa dará lugar a que los tribunales inferiores la apliquen en los demás casos que se planteen. Pero como el efecto de las sentencias del alto tribunal no es automático, sino que tiene que ser aceptado racionalmente por los jueces inferiores, cabe suponer que no tendrá general aceptación, por tratarse de una salida sencillamente absurda. Igualmente, el legislador que procedió a crear la norma penal con absoluta convicción de su necesidad, se ve desautorizado en esta forma desprovista de seriedad. ¿Qué podría hacer? No se trata de una situación en que se pueda hablar de “conflicto de poderes”. Tampoco puede ponerse a debatir con la Corte ni declarar que ella está equivocada. En realidad estamos ante un desborde de su cauce institucional de parte del Poder Judicial, en base a argumentos que quebrantan la más elemental lógica que preside todo el plexo normativo de la legislación. En definitiva, ese desborde del cauce de la Corte es un mal desempeño de sus funciones, que autorizaría la remoción de sus integrantes, por abierta violación del derecho, con plena conciencia del desafío que hace a las atribuciones del Poder Legislativo. No interesa que se trate de un caso único. En el respeto a las normas constitucionales no es posible aplicar el paternal criterio que encierra el antiguo aforismo “La primera se perdona, la segunda se bastona”. La gravedad de esta solución despenalizadora no admite otra salida.
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