OPINION. Breves sobre la Acusación Fiscal

Visto que la mayoria de los delitos en Venezuela son de acción pública, en nuestro COPP el ejercicio del ius punendi corresponde al fiscal del ministerio público. Por ello, dice el artículo 326 del COPP que cuando el Ministerio Público, ya sea en la persona de la fiscalía titular o auxiliar (quien tiene la competencia para presentarla individualmente) estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la Acusación ante el Tribunal en Funciones de Control respectivo.
El fiscal del ministerio público debe citar al imputado e indicarle que debe comparecer acompañado de por lo menos, un defensor, para realizar el acto formal de imputación, para que el abogado se juramente, porque si no estaría viciada de nulidad absoluta la acusación presentada. Es importante ver sobre este punto de juramentación y defensa, la Sentencia No. 1.236 del 21-06-06, exp. 06-0495 de la Sala Constitucional (SC).

Interponer una acusación fiscal significa, entre otras cosas, cerrar y completar una investigación penal, y así la víctima adquiere igualmente su condición formal de parte (ver la Sentencia No. 280 del 23-02-07, exp. 05-1389 de la SC).

Contenido de la Acusación Fiscal:

1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor;
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que atribuye al imputado;
3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan;
4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables;
5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad;
6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado.

Se consignarán por separado los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa (esto último, es parte de la reciente reforma del COPP del 04-09-09 publicada en la G.O. Extraordinario No. 5.930).

A continuación, unos cortos comentarios sobre lo que debería contener la Acusación Fiscal:

1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor;

Si bien corresponde a las autoridades de policía de investigaciones penales, bajo la dirección del Fiscal del Ministerio Público, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a los datos de identificación de sus autores, cómplices y partícipes ¿cuáles serían esos datos?, pues serían el o los nombres, apellidos, edad, estado civil, profesión o actividad, domicilio o residencia del imputado como persona natural. También, pudieran ser muy útiles aspectos básicos de su contextura, que son las características físicas y en casos de bandas organizadas, los alias, si los hubiere.

Considero importante colocar en la acusación fiscal para la máxima determinación de personas naturales, el número de cédula de identidad o del pasaporte o, en caso de ilícitos tributarios, el número del Registro de Información Fiscal (RIF), visto que este (RIF) se asigna al sujeto pasivo de obligaciones y deberes tributarios, es único, exclusivo y excluyente, de carácter permanente, personal, aunque de uso obligatorio en cualquier documento, solicitud, trámite, petición o actuación que se presente o realice ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), así como en las declaraciones, facturas u otros documentos equivalentes que presente o emita el sujeto pasivo o administrado.

Un poco sobre la Acusación Privada

A pesar de estar hablando concretamente sobre la acusación fiscal, el artículo 401 del COPP dispone que la acusación privada deberá formularse por escrito directamente ante el tribunal de juicio y deberá contener entre otras cosas, nuestra primordial identificación, como lo es la letra y el número de la cédula de identidad.
El artículo 402 eiusdem, establece que la víctima que pretenda constituirse en acusador privado para ejercer la acción penal derivada de los delitos dependientes de acusación o instancia de parte agraviada, podrá solicitar al Juez en Funciones de Control que ordene la práctica de una investigación preliminar para identificar al acusado, determinar su domicilio o residencia, para acreditar el hecho punible o para recabar elementos de convicción. La solicitud de la víctima deberá contener, entre otras cosas, el número de cédula de identidad.

Igualmente, cuando son personas jurídicas, se deben colocar las reseñas de la identificación de estas personas jurídicas, tales como, los datos de constitución del registro mercantil y la representación accionaria y estatutaria, la asamblea general ordinaria o extraordinaria que se pretende hacer valer, o si es una fundación u ONG, por ejemplo, los datos de constitución del registro subalterno, el Registro de Información Fiscal (RIF), direcciones físicas de las sucursales, agencias, código postal, etc.. Sobre lo anterior, hay un criterio fundamental de atribución de jurisdicción y el Domicilio. Ver la Sentencia Número 02872 del 29/11/2001 de la SPA del TSJ, relacionada con el Domicilio de las personas físicas y jurídicas. Esta contempla:

“el (...) artículo 39 de la Ley de Derecho Internacional Privado (...) al igual que el régimen anterior, establece el domicilio del demandado en territorio venezolano como criterio fundamental de atribución de jurisdicción a los tribunales nacionales. La Sala en anteriores oportunidades ha advertido que por domicilio de las personas físicas debe entenderse el lugar donde éstas tengan su residencia habitual, en atención a lo dispuesto en los artículos 11 y 15 de la nueva Ley de Derecho Internacional Privado; pero, con relación al domicilio de las personas jurídicas, como ninguna mención especial hizo el legislador, la Sala reiteró la vigencia del concepto que se desprende del Código Comercio, en su artículo 203, es decir, el lugar que determina el contrato constitutivo de la sociedad, y a falta de esta designación, el lugar de su establecimiento principal (Vid, Sent. de esta Sala Nº 1.044 del 11/08/99).”

Sobre las direcciones virtuales como el nombres de dominios de primer nivel terminados en .aero, .arpa, .asia, .biz, .cat, .com, .coop, .edu, .info, .int, .jobs, .mobi, .museum, .name, .net, .org, .pro, and .travel, ir hacia http://www.whois.net para buscar la información en la base de datos. Con respecto al mensaje de datos, correo electrónico o e-mail asociado o no al nombre de dominio, es importante hacer las observaciones pertinentes en el texto de la acusación y las implicaciones en base a la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, porque se otorga y reconoce plena eficacia y valor jurídico al e-mail conjuntamente con la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos.

Sobre este primer numeral del artículo 326, aconsejo leer, el artículo 285 de la Constitución y los artículos 11 y 24 del COPP, y la Ley Orgánica del Ministerio Público.

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado;

Lo primero es señalar la explicación clara, concreta y circunstanciada del hecho punible que atribuye al imputado, determinando en primer lugar, si son delitos o faltas.
Los elementos a considerar en toda acusación fiscal, son la autosuficiencia, síntesis y la exhaustividad los cuales deben ser analizados a plenitud.
La acusación debe ser en sí una síntesis, debe contar en forma resumida la historia de los hechos, las razones esgrimidas y las conclusiones. Si es escueta, debe señalarse esta deficiencia, ya sea por las introducción de excepciones o en el acto del juicio oral y público, en que parte de la misma adolece de este vicio. Especialmente hay que revisar su parte narrativa, pues una cosa es que se transcriba algunos actos del proceso, y no hacer énfasis en los motivos de los hechos y del derecho para poder elaborar un buen petitorio. Concibe lucir relevante varios aspectos de lo ocurrido, con detalles necesarios, pues todo lo interesante y primordial que exculpa o inculpa a los imputados siempre debe constar en autos. La acusación no debe lucir recargada, excesiva y mucho menos contener aspectos inútiles o datos triviales.

Es trascendental indicarle que la acusación fiscal debe bastarse a sí sola, y cumplir impretermitiblemente todos los requisitos del artículo 326 del COPP. Igualmente, deben darse las razones, explicar o abundar en los motivos, no es simplemente una mera enunciación, el fiscal debe dar cuenta de los soportes de la misma (para mayores detalles ver la Sentencia No. 96 de la SCP del 21-03-06, exp. C05-0503).
Hay que analizar si los hechos expuestos a través de la Acusación, como un escrito objeto de estudio son, a la luz de los recaudos aportados, verosímiles. En este sentido, no está de más recordar, tal y como se ha señalado en la jurisprudencia sentada por el Juzgado de Sustanciación de nuestro máximo Tribunal, referida ut supra, que por verosímil “se comprende lo derivado de dos aspectos conexos: Aquello “que tiene apariencia de verdadero” o lo que es “creíble por no ofrecer carácter alguno de falsedad”, según reza el Diccionario de la Real Academia Española.” (Ver la Sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso Tulio Alberto Álvarez Vs. Hugo Rafael Chávez Frías).
En la acusación se debe aplicar la Ley a los hechos planteados y analizados completamente para poder administrar y pronunciar la justicia. Si no sucede así, carecería de equidad al ser hecha con mala fe, siendo poco expresa y precisa. Es posible que pueda ser realizada con mala fe, es decir, que a próposito el fiscal deje afuera pruebas por evacuar o no las mencione, haciendo silencio, porque el Ministerio Público en el curso de la investigación debe hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle, esto porque el propio COPP así lo establece y la propia ley orgánica del ministerio público también así lo dispone. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan.

¿Acusaciones Parcializadas?

El Ministerio Público o la parte acusadora pueden desnaturalizar el hecho ilícito, analizando parcialmente la conducta asumida por el imputado como supuesto autor material de los hechos punibles. Por ello, debe haber absoluta verdad en la acusación fiscal. La acusación debe ser clara e inequívoca. No puede requerir de una nueva interpretación. Debe ser expresa. No debe contener implícitos y sobreentendidos referentes a la pruebas. Cuando se argumenta el porqué de la acusación es cierta, efectiva y verdadera, no puede dejar cuestiones pendientes. Debe ser precisa, porque si uno lee todo el expediente penal, sin lugar a dudas, no debería tener incertidumbres cuando lo que se quiere poner tras las rejas a alguien.
Una acusación fiscal no puede coexistir mientras existan diligencias especiales por practicar. De allí se puede argumentar y contraatacar por la insuficiencia de la misma, su carácter dudoso y su ambigüedad. Debe tener fuerza por sí sola, porque si no carecería de la característica básica como lo es ser el documento integral del proceso penal. No estoy de acuerdo con decisiones de tribunales en funciones de control que permiten que no se lleven a cabo todas las diligencias de investigación, ya sea por tardanza y no sean recabadas o evacuadas, y encima no se motive esto y para remate, se acuse. Dichas situaciones son en definitiva, violaciones al debido proceso.

3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan;

La Acusación Fiscal debe explicar cuál es la naturaleza del hecho punible y sus consecuencias, las penas. La descripción del ilícito penal y la transgresión del status ético jurídico (lo normativo) y la determinación sobre la responsabilidad del sujeto que realiza la acción y produce el resultado o efecto violatorio de la advertencia legal, como diría el Maestro Tulio Chiossone en su obra "Manual de Derecho Penal", página 71, 1992. Esa explicación de la advertencia punitiva y su transgresión por el sujeto a quien se imputa determinado delito es imprescindible en el texto de la Acusación Fiscal.

No sólo deben citarse los datos más relevantes de las declaraciones de los testigos, si no todos los elementos de convicción serios y suficientes para enjuiciar al imputado con los delitos bien determinados.
Si son delitos, debe ser desarrollada en capítulos respectivos, el tema de los elementos componentes de cada delito individualmente considerado, tales como por ejemplo, la acción, tipicidad, antijuricidad, imputabilidad y culpabilidad, entre otros.
Sí hay concurrencia ideal o material, también debe explicarse. Si hay atenuantes o agravantes, pues discriminarlas y considerar el peso o contrapeso que cada una tienen en la responsabilidad penal del imputado. Si hay concurso de personas en el delito, hablar de los autores y coautores. Si hay complicidad o no, si es cooperador inmediato, necesario o correspectivo, y de lo cual les comentaré mas abajo.

Por otra parte, no pudiendo salir del tema del contenido de la acusación fiscal, en otro capítulo hablaré sobre la fundamentación de la Sentencia del 18-06-09, de la SC del TSJ, exp. 03-0296, caso GLOBOVISIÓN - RCTV, de la cual he extraído un párrafo que me llamó poderosamente la atención:

"...la teoría de la adecuación típica se resuelve a través de la teoría de la imputación y no a través de la teoría de la relación causal; ubicándola en el plano valorativo y atendiendo a un concepto moderno y social de la acción, llamado también teoría objetivo-final de la acción. Según esta concepción los hechos o acciones deben concebirse como fenómenos naturales de la vida social y la responsabilidad penal debe ser entendida -en su función social- como atribución de pena de acuerdo a los parámetros constitucionales de protección preventiva de bienes jurídicos. Ello significa que la discusión dogmática cede ante los problemas sociales, siendo el resultado de un cambio de paradigma cuya legitimidad viene dada por la capacidad de resolver los problemas que se plantean espacio-tiempo.
Tal postura, de cara a una concepción laxa de la responsabilidad penal, permite reorientar el concepto de imputación en la teoría del delito fracturando las estructuras ontológicas del Derecho Penal para concluir que las personas jurídicas ostentan la capacidad de culpabilidad penal -imputabilidad-, puesto que la culpabilidad ya no se concibe como un juicio de reproche eminentemente personal sino como un juicio que -en tanto función social- protege preventivamente los bienes jurídicos, siendo que la tutela penal abarca a todas las personas, ya sean estas naturales o jurídicas; aceptar lo contrario y aferrarse al principio tradicional societas delinquere non potest implicaría -frente a novedosas formas de criminalidad- dotar de impunidad a los entes colectivos y convertirlos así en gérmenes para la sociedad.
A esa nueva dimensión de la responsabilidad penal apunta el Derecho Comunitario de la Unión Europea, que estipula la responsabilidad de las personas jurídicas, entendidas como una unidad económica. Así merece destacar las siguientes sentencias del Tribunal de la Comunidad Europea, recaídas en los casos: Christiani & Nielsen del 18 de junio de 1969, Farbstoffe del 24 de julio de 1969; Johnson & Johnson del 25 de noviembre de 1980; Moet & Chandon del 27 de noviembre de 1987; AEG del 6 de enero de 1982 y Zinc Producer Group del 6 de agosto de 1984."

De las precedentes valoraciones, ahora quiero destacarles en una acusación fiscal, cuál pudiera ser la responsabilidad de las personas jurídicas por Delitos Informáticos en Venezuela. Si bien la norma especial venezolana, contenida en el artículo 5 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos (30-11-01), es muy particular, porque señala que en la comisión de delitos informáticos cometidos por los gerentes, administradores, directores o dependientes de una persona jurídica, actuando en su nombre o representación, éstos responderán de acuerdo con su participación culpable. Siendo hoy día, el mundo de los negocios manejado por las sociedades mercantiles anónimas, las personas jurídicas más comunes en el ordenamiento jurídico nacional, hay que tener en cuenta el límite clásico entre la autoría y participación en la delincuencia empresarial y entender si se le imputa a la persona natural o a la persona jurídica determinados delitos. Como señalaba muy bien, el Dr. José Ignacio Gallego Soler en su Ponencia sobre los “Criterios de Distribución de Responsabilidad Individual dentro de Estructuras Organizativas Empresariales” en las I Jornadas Internacionales sobre Delincuencia Económica y Criminalidad Empresarial celebradas en la Facultad de Derecho del Centro de Investigaciones Jurídicas, en el Núcleo de Estudios sobre Delincuencia Económica de la Universidad Católica Andrés Bello, celebradas el 28 y 29/01/2004, lo relevante es saber cuál es el organigrama empresarial y de gestión de una empresa. Teniendo en consideración si el delito se había cometido en el seno de una empresa observando a posibles o responsables, como lo son: propietarios (accionistas), administradores, directivos o trabajadores. Por ello, es bueno revisar puntualmente la normativa de nuestro Código de Comercio Venezolano relacionada. Dice nuestro Código que las compañías de comercio son de las especies siguientes:
1º La compañía en nombre colectivo, en la cual las obligaciones sociales están garantizadas por la responsabilidad limitada y solidaria de todos los socios.
2º La compañía en comandita, en la cual las obligaciones sociales están garantizadas por la responsabilidad limitada y solidaria de uno o más socios, llamados socios solidarios o comanditantes y por la responsabilidad limitada a una suma determinada de uno o más socios, llamados comanditarios. El capital de los comanditarios puede estar dividido en acciones.
3º La compañía anónima (la más común), en la cual las obligaciones sociales están garantizadas por un capital determinado y en la que los socios no están obligados sino por el monto de su acción.
4º La compañía de responsabilidad limitada, en la cual las obligaciones sociales están garantizadas por un capital determinado, dividido en cuotas de participación, las cuales no podrán estar representadas en ningún caso por acciones o títulos negociables.
Las compañías constituyen personas jurídicas distintas de las de los socios.
Un artículo del Código de Comercio a considerar es el 219, en el cual se establece que los socios fundadores, los administradores o cualesquiera otras personas que hayan obrado en nombre de ellas, quedarán personal y solidariamente responsables por sus operaciones.
Siguiendo en este orden, el artículo 243 eiusdem, establece que los administradores no responden sino de la ejecución del mandato y de las obligaciones que la Ley les impone; y no contraen por razón de su administración ninguna obligación personal por los negocios de la compañía. No pueden hacer otras operaciones que las expresamente establecidas en el estatuto social; en caso de transgresión, son responsables personalmente, así para los terceros como para la sociedad. Sobre esta norma, el Dr. Alfredo Morles Hernández, en su obra "Curso de Derecho Mercantil", Tomo II, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1986, p. 784 – 785, ha dicho lo siguiente:
"Nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia nunca quisieron reconocer, afortunadamente, la figura del administrador concebida por el Código de Comercio en base a la severa norma restrictiva del artículo 243, construida sobre la base de una clara ecuación:
a. el administrador no puede hacer otras operaciones que las expresamente establecidas en el estatuto social;
b. el administrador no responde sino de la ejecución del mandato
Sujetarse a esa concepción habría significado obligar a las partes a emplear en los estatutos enumeraciones casuísticas extensas de facultades; y posiblemente, a la declaratoria de nulidad de la actuación de los administradores, en muchos casos. Partiendo, pues, del abandono de la simetría del artículo 243 del Código de Comercio y aceptando la invitación virtual que hace Goldschmidt para la aplicación analógica del artículo 325, que regula el punto en materia de sociedades de responsabilidad limitada, las facultades de los administradores quedarían definidas así: los administradores se consideran autorizados para ejecutar los actos de administración que abarquen el objeto de la compañía. Esta disposición es similar (no igual) a la del artículo 2.298 del Código Civil italiano (por remisión del artículo 2.384): el administrador que tiene la representación de la sociedad puede llevar a cabo todos los actos que entran en el objeto social, salvo las limitaciones que resultan del acto constitutivo o del poder.
Como cuestión previa debe rechazarse cualquier intento de analizar la expresión actos de administración del artículo 325 del Código de Comercio, sobre la base de la diferenciación tradicional entre actos de administración y actos de disposición o de actos de ordinaria administración y actos de "extraordinaria" administración. Una distinción de esta naturaleza no tiene ninguna razón de ser en el campo de la actividad empresarial, que está dirigida, a través de la utilización del empleo productivo de los bienes y de la venta de los productos, a la producción de un rendimiento y no a la conservación del patrimonio (Ferri)”.
Para mayor abundamiento sobre este artículo 243 mercantil, ver las Sentencias del 02/02/1982 de la antigua Corte Suprema de Justicia en la Sala Político Administrativa Accidental y la del 02/05/1960, DFMIM3, Volumen VIII, páginas 430 y 431.
Igualmente, tenemos el numeral tercero del artículo 266 del Código de Comercio dispone que los administradores son solidariamente responsables para con los accionistas y para con los terceros, de la ejecución de las decisiones de la Asamblea General. Pero, el artículo 268 eiusdem, da un beneficio de excusa en la responsabilidad de los administradores por actos u omisiones, no se extiende a aquellos que estando exentos de culpa, hayan hecho constar en el acta respectiva su no conformidad, dando noticia inmediata a los comisarios.
Nuestro Código Penal nos dice que deben ser castigados como reos de estafa consumada, frustrada o tentada, según los casos, todos los que simulando o afirmando falsamente la existencia de suscripciones, o de habérselas enterado, o anunciado al público maliciosamente, como pertenecientes a la sociedad personas extrañas a ella o anunciando que la compañía ha obtenido utilidades o beneficios imaginarios, o por medio de otras mentiras, obtuvieren o intentaren obtener suscripciones, a acciones u obligaciones, o darles valor a éstas en la Bolsa.
Si un individuo difunde informaciones falsas en Internet sobre la valoración negativa o positiva de las acciones alguna sociedad anónima esté o no en la Bolsa de Valores y esto ha provocado que sufra importantes variaciones en su cotización, con el fin de alterar los precios, es constitutiva de delito, ya sea utilizando información privilegiada, intentaren alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderles por otros delitos cometidos.
Para finalizar este comentario, tenemos la responsabilidad solidaria de los administradores y de quién puede ejercer la acción de responsabilidad. Dice la norma contenida en el artículo 324 que los administradores son responsables, solidariamente, tanto para con la compañía como para con los terceros, por infracción de las disposiciones de la Ley y del contrato social, así como por cualquier otra falta cometida en su gestión. Sin embargo, la responsabilidad de los administradores por actos u omisiones no se extiende a aquellos que estando exentos de culpa, hayan hecho constar en el acta respectiva su inconformidad, dando noticia inmediata a los Comisarios, si los hubiere. La acción de responsabilidad en interés de la compañía puede ser ejercida por éstos o por los socios, individualmente, siempre que éstos representen, por lo menos, la décima parte del capital social. A los socios que ejerzan la acción, individualmente no podrán oponerse renuncias o transacciones entre la compañía y los administradores responsables."

De la Responsabilidad Penal y Mercantil del Administrador de una Sociedad Anónima

Siempre debe haber una sana y previa discusión social para el manejo de la administración de una sociedad anónima. Los administradores de las sociedades anónimas tienen un mecanismo de funcionamiento, el cual es controlado por la propia ley mercantil y se desarrolla de acuerdo con las exigencias de ésta y con los estatutos que son las leyes sociales. Ese deber de diligencia tiene que ir más allá de la simple observancia de nuestro Código de Comercio y hasta de los propios Estatutos.
Para analizar la responsabilidad de un administrador de compañías anónimas en casos de delitos informáticos, es indispensable hacer previamente un análisis de todos los hechos ocurridos desde su nombramiento, observando los actos realizados por él, si causaron y están causando daños a terceros y a los accionistas. Si existe una relación de causalidad, perfectamente demostrable, y si está presente un supuesto de culpa grave, por omisión.
En casos de engaños o estafas por delitos informáticos, admite la doctrina que este tipo de delitos abarca sólo una de las formas de culpabilidad: el dolo específico. Un comportamiento contrario al deber ser. Del análisis que este delito se ha hecho, es fácil apreciar que el dolo específico consiste en la intención de apropiarse de la cosa ajena recibida por título no traslativo de propiedad y hacer de ella un uso determinado. Se tiene que elaborar con muchísima astucia toda una logística tecnológica con ayuda de la informática, sobre un plan delictuoso antes de materializarlo, con frialdad de ánimo, y con deliberada intención y madura voluntad de dañar. Según lo expuesto, los elementos del dolo específico de este especialísimo delito, son los siguientes:
Conocimiento del presupuesto material: artificios técnicos, ofertas engañosas. Por ejemplo, un e-mail con falsas promesas, que inducen en error a los ínter nautas engañados prestan su inocente consentimiento a través de una pantalla de computador y buena fe para el provecho injusto.
Conciencia y voluntad de cumplir una acción ilícita: Algo muy bien preparado y ejecutado diríamos casi a la perfección, con una conciencia deliberada que infelizmente concluye en engaño. Es decir, con esos actos descritos anteriormente, se cumple el aminus rem sibi habendi. Se realiza un acto constitutivo de Estafa, con previsión de sus efectos.
Esta responsabilidad puede ser imputada por una consecuencia lógica y jurídica, al campo derecho penal, pero, después que la contabilidad de las empresas haya sido estudiada con un informe de experticia contable que determine daños patrimoniales, y solamente por hechos que claramente aparezcan descritos en las figuras los delitos previstos en esta Ley y que se encajen o subsumen en ellas.
Continúa diciendo el artículo 5 que la persona jurídica será sancionada en los términos previstos en esta Ley Especial contra los Delitos Informáticos, en los casos en que el hecho punible haya sido cometido por decisión de sus órganos, en el ámbito de su actividad, con sus recursos sociales o en su interés exclusivo o preferente.
El Código de Comercio y por lo general, los Estatutos exigen siempre que en cada ejercicio de un período determinado, los administradores presenten a los comisarios, con un mes de antelación por lo menos al día fijado para la Asamblea General que ha de considerarlos, el Balance y las cuentas de la sociedad; y que los comisarios deben presentar un Informe que explique los resultados del examen del Balance y de la administración, las observaciones que éstos supieran y las proposiciones que estimen convenientes, referente a su aprobación y demás asuntos anexos; y que en el caso de que el balance y las cuentas sean improbados por la asamblea, la acción en contra los administradores por hechos de que sean responsables podrá ser ejercida por aquélla, a través de los comisarios o personas que se nombren especialmente al efecto.
Cabe observar que, fuera de esta acción social, se le confiere otra acción al socio accionista, que tiene el derecho de anunciar a los comisarios los hechos de los administradores que crea censurables, según el artículo 310 del Código de Comercio, y los comisarios deben hacer constar que han recibido la denuncia en su informe a la Asamblea, y si esta denuncia es hecha por un número de socios que represente por lo menos la décima parte del capital social, deben los comisarios informar igualmente sobre los hechos denunciados. Si los comisarios reputan fundado y urgente el reclamo de los accionistas que representan el décimo del capital social, deben convocar inmediatamente a una asamblea que decidirá sobre el reclamo. Así se pauta en los artículos 268, 309 y 310 del Código de Comercio.
En cuanto a la Responsabilidad de los Administradores, la doctrina la clasifica:
A) Como gestores de la sociedad, responden por la verdad de las entregas hechas en caja por los accionistas; por la existencia real de los dividendos pagados por la ejecución de las decisiones de la Asamblea General de Accionistas; por la verdad de los hechos declarados por ellas y de los documentos acompañados al Registro Mercantil; y en general, por el exacto cumplimiento de los deberes que les imponen la ley y los estatutos sociales. Responsabilidades que derivan de los artículos 243, 266, 268 y 270 eiusdem.
B) Y por las faltas cometidas en la gestión, así como en los actos que con ella se relacionen, los administradores pueden incurrir. Según explica el conocido Doctor José Loreto Arismendi, en dos tipos de infracciones, según algunos de sus actos constituyan delitos de derecho civil, o mejor dicho, hechos ilícitos; o que constituyan faltas contractuales que no se les pueden reprochar sino en virtud del mandato que han recibido.

Del Hecho Ilícito

Siguiendo al Doctor Arismendi, la responsabilidad derivada de esos dos tipos de faltas proviene de dolo civil o de culpa civil y está concretada en el artículo 1.185 del Código Civil, según el cual, "el que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo"; y debe igualmente reparación "quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho". Para el citado autor, esta última disposición consagra en la legislación patria la teoría del "abuso del derecho" que antes se llevaba al campo penal, y que se ha dejado en el ámbito civil.
Según estos principios, dice el autor Arismendi, los administradores cometen un hecho ilícito, cada vez que excediendo sus derechos causan un perjuicio, ora a los accionistas, ora los terceros. Ellos extralimitan sus derechos, sea faltando a las obligaciones que la ley les impone, sea no conformándose a los dispuesto en los estatutos, o dando al público falsos informes. "Genéricamente -continúa el autor-, con intención o por culpa, con actos positivos u omisivos, puede cometerse un delito civil; no hacer con exactitud un inventario en la época fijada, no atender como es debido a la contabilidad, incurrir en errores contables, descuidar la marcha social, etc., y todos estos casos no constituyen delitos en el orden penal, sino hechos ilícitos en el orden civil y mercantil". Asienta luego el Doctor Arismendi:
“Esto importa destacar porque, en la generalidad de los casos, una administración descuidada se tacha de fraudulenta, cuando lo cierto es que sólo imprudencia, negligencia o aún abuso del derecho existen, y tales actos, así cometidos, intencionalmente o con culpa, solamente tiene una matriz de antijuridicidad civil o penal. Por estas razones, importa, asimismo, el examen de las cuentas conforme a la peculiaridad del mecanismo de cada sociedad anónima.”

La Coautoría Mediata

El Dr. Gallego continúa su Ponencia sobre la coautoría mediata, y determina los límites de criterios tradicionales de imputación individual frente a los aparatos de poder organizado. Es significativo saber, quién tuvo la capacidad de decisión a la hora de comisión del delito. Este jurista español, nos dice que hay que tener en cuenta según la Sentencia del 29/07/2002 del Tribunal Supremo (España) Caso Banesto, “a las personas que están en el vértice”, en la cúspide empresarial, si tienen responsabilidad penal o no.
La imputación individual frente a la responsabilidad de los órganos y representantes (delitos especiales) y frente a la responsabilidad del titular empresarial por acción u omisión (delitos comunes). No es correcto afirmar que por el mero hecho de ser administrador de una sociedad, ya eres responsable del delito. Aunque no es estricto el conjugar criterios tradicionales en los delitos de infracción de un deber o en los delitos de dominio. Perfectamente puede haber coexistencia de ambos modelos.
¿Por qué debemos subrayar la opción político criminal en estos casos?. La respuesta es compleja. Hay que preguntarnos, ¿si instaurado un proceso penal hay chivos expiatorios o el empleado a cargo cumplía realmente órdenes?. Hay que ver si hubo la fragmentariedad en los centros de decisión y la parcialización en la formación de la voluntad social, por cuanto el artículo 268 del Código de Comercio hace la salvedad de los administradores del voto en contra y el aviso inmediato por determinado hecho irregular a los comisarios. Son dos requisitos concurrentes.

Hay que explicar en la Acusación Fiscal, el cómo opera la cadena de mando viendo la necesidad de valorar los comportamientos humanos frente a determinadas situaciones.

El conocido jurista Roxin dice que es autor quien controla todo lo que hay debajo de él. El que está en la cúspide tiene su cuota. Es clave revisar el mando autónomo e intermedio. Hay que cumplir tres requisitos, que se actúe al margen del derecho, que haya un mando autónomo y la fungibilidad del ejecutor versus las reglas de conducta. Esto al parecer es un escollo español.

El ejecutor del delito informático es a veces especialista. A veces esta en una posición de subalterno y contrapone hábilmente férreas reglas de conducta versus las amenazas del despido. Por ello, el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone, entre otras, que serán causas justificadas de despido los siguientes hechos del trabajador: la falta de probidad o conducta inmoral en el trabajo; el hecho intencional o negligencia grave que afecte a la seguridad o higiene del trabajo; las omisiones o imprudencias que afecten gravemente a la seguridad o higiene del trabajo; el perjuicio material causado intencionalmente o con negligencia grave en las máquinas, herramientas y útiles de trabajo, mobiliario de la empresa, materias primas o productos elaborados o en elaboración, plantaciones y otras pertenencias; además de la revelación de secretos de manufactura, fabricación o procedimiento. El siguiente artículo de la ley laboral, establece entre otras causas justificadas de retiro, los siguientes hechos del patrono, sus representantes o familiares que vivan con él: las omisiones o imprudencias que afecten gravemente a la seguridad o higiene del trabajo; y cualquier acto constitutivo de un despido indirecto por hechos semejantes que alteren las condiciones existentes de trabajo.

La Coautoría

Implica la conjunción de quien pone la orden y quien la ejecuta, ¿hay que tener presente el carácter temporal, sobre todo en las empresas o sociedades grandes, ya que una decisión, puede ordenarse en una fecha y ejecutarse en otra. Además, es imprescindible ver si existe coautoría sólo por el hecho de pertenecer a la sociedad u organización y bajo qué cargo.
El inicio de la ejecución de la criminalidad de la empresa, la acción ejecutiva, viendo quien pone en marcha la decisión de una persona física de atrás, que es realmente quien la controla. Teniendo en cuenta los principios regulativos empresariales y la responsabilidad penal. Hay que analizar en primer lugar, la división técnica del trabajo. Es la llamada responsabilidad horizontal por la competencia, y en segundo lugar, la jerarquía. Es la llamada responsabilidad vertical por la organización y delegación por áreas de actividad o de materia. Siempre observando los mandos intermedios.

La Autoría

La situación formal del empresario como tal, no justifica la responsabilidad penal por el hecho (no por el cargo), pero según palabras del jurista español Gallego, tiene “validez indiciaria”. Es de cuidado las delegaciones de competencias en ciertos cargos de una organización por el llamado control de riesgos, ya que si se contrata a una persona que no esté capacitada para ese puesto y causa un hecho punible, se genera responsabilidad penal.

La delegación no exonera en todo caso de la responsabilidad penal, ya que existe la necesidad de verificación, porque el delegante vigila al delegado, y no lo obstaculiza, esto es por la supervisión y control como responsabilidad residual o compartida por la selección de una persona natural no calificada (responsabilidad concurrente por el dolo eventual). Aquí también, entraríamos en el tema de la culpa consciente, por cuanto se sabía que podía ocurrir algo, pero no se hizo la advertencia a tiempo a los supervisores o a las autoridades competentes.

Hay que tener en cuenta la Actio Libera in causa. Sería cuando el delegado denuncia la irregularidad encontrada, si no lo hace puede ser responsable penalmente por la imprudencia.

Sobre quién tiene el dominio del hecho y la infracción del deber es categórico el organigrama de gestión empresarial o societario, ya que la responsabilidad originaria y jurídica de los actos, como deber de control de los riesgos generados en el ámbito auto organizado tienen consecuencias para los consumidores, con sumo cuidado en los casos de los productos finales y el riesgo de producción admitido, casos de fábricas de armas, de productos inflamables, etc. Lo que hay siempre que determinar es que, como todos los abogados penalistas sabemos, la responsabilidad penal es independiente de toda responsabilidad civil, y una vez que el proceso penal termine, con una sentencia definitivamente firme, constituye pues, "el fundamento de la autoridad de la cosa juzgada criminal sobre lo civil", estracto del jurista Melich Orsini, de su obra "La Responsabilidad Civil por Hechos Ilícitos", pág. 174. La potestad de aplicar la ley a las personas jurídicas o a sus gerentes, administradores, directores o dependientes de una persona jurídica, actuando en su nombre o representación, en los procesos penales corresponde, exclusivamente, a los jueces y tribunales especializados en materia penal que estén establecidos por las leyes, con anterioridad al hecho objeto del proceso. Sustantivamente en materia penal, la responsabilidad penal es siempre personal a su autor, y tomando en cuenta los criterios anteriores, aquí regiría el principio de la tipicidad, de modo que sólo la antijuridicidad típica es punible. En materia civil, los hechos generadores de responsabilidad están descritos por la ley de una manera general y abstracta. Esto lo señalo porque las características más comunes de los delitos que utilizan o involucran a empresas, como modalidad delictiva a los mensajes de datos, son el anonimato, la distancia y la virtualidad, y cuya única opción disponible para su práctica es el conocimiento científico con las llamadas experticias, para saber, a quienes se afectó, cómo, dónde y cuándo ocurrieron los hechos punibles relacionados directa o indirectamente con estas personas jurídicas.

Siguiendo con la existencia y descripción del delito en la Acusación Fiscal, es necesaria la concurrencia de varios elementos básicos, según la Teoría General del Delito, estos elementos pueden resumirse en acción, tipicidad, antijuricidad, imputabilidad, culpabilidad, condicionalidad objetiva y punibilidad.

El primero de ellos, la Acción. Debe explicarse como esa conducta exterior produce un resultado con consecuencias jurídicas. Haciendo algo que la Ley penal prohíbe o el dejar de hacer algo, llamado omisión, en donde se puede configurar una omisión concreta, es decir, la falta de cumplimiento de una actividad prevista. El Derecho Penal sólo puede castigar comportamientos humanos (conducta, calificándola a su vez de dolosa o culposa en el texto de la acusación, esto es imprescindible). Los particulares son responsables ante las autoridades por infringir la constitución y las leyes. En casos de delitos contra la corrupción, los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Una interesante Sentencia de la SCP del TSJ del 13/08/1996, con ponencia del Magistrado Dr. Reinaldo Chalbaud Zerpa, en el expediente No. 89-869, nos enseña sobre la interpretación del artículo 61 del Código Penal, lo siguiente:

“Alega el recurrente la infracción del artículo 61 del Código Penal, conforme al cual:
“Nadie puede ser castigado como reo del delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión. El que incurre en faltas, responde de su propia acción u omisión, aunque no se demuestre que haya querido cometer una infracción de ley. La acción u omisión penada por la ley se presumirá voluntaria a no ser que conste lo contrario.”
Al fundamentar su denuncia plantea que el artículo 61 del Código Penal, consagra una presunción de dolo o de voluntariedad del acto delictuoso, conforme a la cual se presume la intención de realizar dicho acto a menos que conste lo contrario; que cuando el sentenciador de la recurrida estableció que el encausado al aceptar hacer el transporte de la droga actuó “sin percatarse de la identidad de quien lo contrató, ni tampoco de a quién iba a hacerle entrega de las cajas” dio por probado que su conducta no fue intencional sino culposa, destruyendo así la presunción de dolo o voluntariedad del acto”.
El artículo 61 del Código Penal, cuya violación se denuncia consagra una regla general común tanto a los delitos como a las faltas, conforme a la cual en toda falta o delito, doloso o culposo, debe darse la voluntariedad de la acción u omisión. Es decir, que todo delito o falta tiene como causa un comportamiento humano que se manifiesta mediante una acción u omisión que han de ser voluntaria, es decir, querida por el hombre.
Como consecuencia del tal principio, no son objeto de sanción penal los actos involuntarios del hombre, es decir, aquéllos ejecutados por él pero no bajo el imperio de su voluntad dirigida a un fin, como son los casos de los actos reflejos, actos realizados en estado de sonambulismo, actos ejecutados en estado de delirio, etc.
La voluntad será, entonces, referida a la acción u omisión que generan el resultado típico (delito o falta), y la intención lo está más bien al resultado que puede generar el acto humano, resultado éste que será previsto y querido en el caso de los delitos intencionales o dolosos, y previsto y no querido en el caso de los culposos.
Esta Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 23 de febrero de 1954, al efectuar la interpretación del artículo 61 del Código Penal, denunciado por el recurrente como infringido, expresó lo siguiente: “El Código Penal venezolano presume la voluntariedad de la acción punible desde el primer estatuto que se promulgó en 1863 (que no tuvo vigencia en la práctica) y el de 1873, al igual que sus primitivos modelos los Códigos Penales españoles; y hasta 1915 el dolo consistía en esa voluntariedad o sea, en la voluntad intencional o maliciosa de la doctrina y jurisprudencia española. Desde el Código de 1915, en que se injertó el concepto de intención, necesariamente el de voluntad tuvo que modificarse, restringiéndose su significado, y desde entonces, despojado de aquél (ambos integrantes del dolo), sólo significa: volición, libre determinación.” En efecto, esta Sala ha dejado establecido, como se evidencia de la trascripción anterior, que la disposición “la acción u omisión pasada por la ley se presumirá voluntaria a no ser que conste lo contrario”, no debe ser interpretada como una presunción de dolo, sino como una presunción de la voluntariedad de la acción u omisión. Por lo tanto, este principio de la voluntariedad de la acción u omisión queda sobreentendido en el marco de este ordenamiento.
Aparece así aclarada la posición sustentada, al considerar que el legislador venezolano al referirse al dolo en el mismo aparte del artículo 61, lo define como “intención”, y en el último aparte relativo a la supuesta presunción de dolo, no utiliza tal expresión, sino que establece expresamente que la acción u omisión se presumiría voluntaria a no ser que conste lo contrario. De esta manera pues, que, de forma alguna puede hablarse en nuestro derecho positivo de una presunción de dolo; de presunción de voluntariedad de tal causa sí, pero no de presunción de dolo o de la voluntariedad del resultado.
Es evidente que el formalizante al señalar que la sentencia recurrida condenó indebidamente al procesado, al dar por probado los hechos señalados anteriormente, porque éstos destruían la presunción de voluntariedad e intención del acto penado por la ley, por ser éstos demostrativos de un acto imprudente o negligente, lo que en su opinión desvirtúa su carácter doloso, interpreta erróneamente el señalado artículo 6l por cuanto confunde los conceptos de voluntad e intención, diferentes desde el punto de vista sustantivo, conforme ya ha sido suficientemente aclarado por esta Sala. Todo esto conduce a la Sala a declarar que no existe la debida congruencia entre los alegatos formulados por el recurrente y el contemplado en la norma cuya infracción es denunciada, motivo por el cual la denuncia debe declararse perecida de conformidad con el artículo 340 del Código de Enjuiciamiento Criminal”.

La Tipicidad, debe ser íntegramente satisfecha y reflejada mediante la adecuación perfecta o específica a los tipos penales señalados en nuestra legislación ordinaria y especial a través de ese proceso de subsumir el hecho a la normal penal. Para ver jurisprudencia sobre este tema, es Importante ver la Sentencia No. 1747 del 10-08-07, Exp. 06-1656 de la SC. Del mismo modo, véanse las siguientes Sentencias sobre Tipicidad de nuestro TSJ:

Sentencia No. 1676 del 03-08-07 de la SC Exp. 07-0800:
“…la atipicidad debe responder al cotejo del hecho en cuestión con la totalidad de las disposiciones penales del ordenamiento jurídico en su conjunto, vale decir que la conducta no puede estar contemplada como delictiva ni en el Código Penal, ni en sus leyes complementarias, ni en las demás normas penales insertadas en leyes comunes” (JARQUE, Gabriel Darío. El sobreseimiento en el proceso penal. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1997, pp. 27 y 28) (Subrayado del presente fallo).
Estamos en presencia entonces de una causal objetiva de sobreseimiento, ya que se circunscribe a la relevancia jurídica del hecho cometido, específicamente, comprende la imposibilidad de encuadrar éste en alguna norma penal.”

Sentencia No. 313 del 14-06-07 de la SCP. Ponente Miriam Morandy, Exp. N° 07- 133:

“…la acción típica puede describirse refiriendo el comportamiento humano, en sus movimientos, acciones, haciendo referencia a conceptos o a la intención. Toda esa descripción típica, recae sobre caracteres o elementos del tipo que se refieren al agente del delito o a su víctima, o a exigencias de tiempo o lugar, al objeto y en cuanto a su naturaleza, destinación y cantidad, a la ocasión, al medio empleado, así mismo a los elementos subjetivos del tipo, es decir, a una intención especial o dolo específico (relacionados con lo injusto),o a la intención global o dolo genérico del agente (enraizados a la culpabilidad). En tal sentido, la imagen rectora o el tipo requiere su reproducción en el proceder del supuesto agente delictual, lo contrario conduciría al aspecto negativo de la tipicidad, que es la ausencia del tipo que prevé el artículo 1º del Código Penal:

“Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente…”.

Sentencia de la SC del 01-02-06, Exp.:00-0858, Ponente Carmen Zuleta:

“La necesidad de proteger a la sociedad frente a ciertas conductas –castigándolas, dando con ello a la vez ejemplo de desaprobación y procurando luego la corrección de una conducta delictual- aconsejan privar a ciertas personas de su libertad, pero no implica la posibilidad de desproteger a la colectividad, sometiéndola a la incertidumbre. La reserva legal nacional, sin que sea tal vez el medio óptimo para ello, es hasta ahora el mejor que se ha ideado.
Por supuesto, la reserva de la materia penal a favor del Poder Legislativo Nacional no implica el rechazo a la posibilidad, para órganos distintos al Parlamento Nacional, de calificar como faltas ciertas conductas y, al hacerlo, prever una sanción. Por ello, desde hace mucho se reconoce la existencia de un Derecho Administrativo Sancionador como disciplina jurídica distinta del Derecho Penal, y a la precisión del ámbito de cada uno se han dedicado ingentes esfuerzos doctrinales.
Se parte de esta idea: la penalización de conductas exige celo especial, debido a sus graves consecuencias, pero no puede extremarse al punto de desconocer la necesidad de que conductas menores, pero censurables, encuentren sanción sin tener que estar previstas en la ley nacional. Ello es frecuente, en el sistema venezolano de repartición del poder, en el ámbito municipal, pues los Municipios deben contar con la potestad para sancionar conductas que violen deberes que se imponen a los administrados con ocasión de las diversas competencias locales, como puede ser el caso del urbanismo.
Para comprender lo anterior debe tenerse en cuenta que resulta excesivo pretender que sólo la Asamblea Nacional pueda legislar sobre un asunto que sin duda tiene trascendencia –por algo se sanciona-, pero que no supera los linderos de una localidad (al respecto, sentencia Nº 1984, del 22 de julio de 2003, caso: Semi Poliszuk Vaibish).
Si bien los límites entre Derecho Penal y Derecho Administrativo Sancionador pueden en ocasiones parecer difusos, con el peligro de que se confundan uno y otro, lo cierto es que existen. Pena y sanción son nociones equivalentes en el lenguaje ordinario, pero que admiten una diferenciación. Cada noción es el centro de atención de cada una de esas disciplinas jurídicas, y desde el nombre mismo de éstas puede ello notarse.
Lo imprescindible, entonces, es precisar si se está realmente en presencia de una materia penal, que como tal está reservada al legislador nacional: la tipificación de delitos y la previsión de penas constituye el ámbito del Derecho Penal, mientras que la consagración de faltas administrativas y sus correspondientes sanciones es el centro del Derecho Administrativo Sancionador. El primer caso pertenece al Poder Nacional; el segundo a cualquiera de los entes territoriales (ver el fallo citado supra de fecha 22 de julio de 2003).
No se trata, advierte la Sala de simple semántica: si bien puede darse el caso de delitos disfrazados de faltas administrativas y de penas disfrazadas de sanciones también administrativas -con lo que el nombre que reciben bien podría ser un eufemismo para ocultar una realidad-, lo cierto es que el dinamismo de la sociedad exige mayor sencillez para la sanción de determinadas conductas: no sería necesaria la ley nacional para ordenar la sanción de conductas censurables socialmente pero de escasa gravedad. La reserva legal en materia de sanciones existe siempre. Sólo que esa reserva es al Poder Nacional cuando se trata de penas.”

Sentencia Nº 485 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº C06-0386 de fecha 06/08/2007:

“...el juzgador tiene la obligación de realizar el estudio de los elementos constitutivos del delito y evidenciar que el mismo esté completamente descrito en la ley, para luego determinar, según el tipo penal seleccionado, los lapsos de prescripción los cuales varían según el hecho punible y, por consiguiente, emitir un fallo apegado a estricto derecho. En otras palabras, sin el elemento tipicidad no existe delito por imperativo del principio de legalidad “nullum crimen sine lege”, es decir, solo los hechos descritos en la ley como delitos pueden ser considerados como tales.”

La Antijuricidad, como esencia del delito, en la Acusación Fiscal se debe indicar que ha ocurrido una infracción del estado de derecho, de la norma penal, como una contradicción entre la conducta del hombre y las normas de convivencia. También, debe señalarse cuál fue la conducta del individuo que desacató o desobedeció la Ley. Ese deber ser que impone entrañablemente la obediencia las normas del comportamiento humano y su violación, inexorablemente tiene que ser planteado. Inclusive si ha ocurrido ligereza, o un exceso grave en la legítima defensa, sin confundirlo con un error de cálculo o precipitación.
Para mayor información ver la Sentencia No. 1676 del 03-08-07 de la SC Exp. 07-0800:

“…la causal que debe fundamentar la declaratoria de procedencia de este sobreseimiento es la descrita en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Artículo 318. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:
(…)
2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad”.
Debe afirmarse que esta causal de sobreseimiento contempla a su vez cuatro supuestos sustancialmente diferentes entre sí, los cuales se corresponden con las categorías dogmáticas que componen el edificio conceptual de la teoría general del delito. En tal sentido, el legislador procesal penal ha dispuesto que el sobreseimiento procederá en los siguientes casos: 1.- Atipicidad del hecho; 2.- Ausencia de antijuricidad, lo cual se produce cuando concurre alguna de las causas de justificación previstas en el artículo 65 del Código Penal (legítima defensa, estado de necesidad, etc.); 3.- Inculpabilidad (casos de inimputabilidad, inexigibilidad de otra conducta, miedo insuperable y error de prohibición invencible); y 4.- Cuando la conducta, a pesar de ser típicamente antijurídica y culpable, no sea punible por razones político-criminales, lo cual sucede en los casos en que concurran excusas absolutorias o condiciones objetivas de punibilidad, como son, por ejemplo, los supuestos contemplados en los artículos 481 y 380 del Código Penal, respectivamente.
Para precisar los alcances de la situación de atipicidad a la que hace mención el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, vale señalar que son varias las causas que pueden generarla. El supuesto básico en que ello ocurre es cuando el hecho no se encuentra tipificado en la legislación penal, es decir, que se trate de una figura punible inexistente en el ordenamiento jurídico venezolano, aun y cuando pueda estarlo en otra legislación, siendo que la excepción contenida en el artículo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal únicamente está referida a este primer supuesto de atipicidad, ello con base en una interpretación teleológica y sistemática de dicha norma procesal.
De todos estos supuestos de atipicidad que pueden motorizar la declaratoria de un sobreseimiento, el que interesa a los efectos del presente fallo, y que ha sido objeto de debate a lo largo del proceso penal que ha dado origen a la presente solicitud de revisión, es al que se refiere el artículo 28.4.c) del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, cuando el comportamiento desplegado por el imputado no haya sido considerado por el legislador nacional como una conducta cuya verificación acarree la imposición de una sanción penal.
Sobre esta específica causal de sobreseimiento, JARQUE afirma lo siguiente:
“La causal estudiada consiste en que, estando perfectamente determinado el hecho que motivara el inicio de la investigación –y ello, como condición sine qua non para su viabilidad-, el mismo no se encuentra previsto en el ordenamiento jurídico como conducta sujeta a sanción penal.
La necesariedad de una clara determinación del hecho, resulta extensiva a todos los aspectos vinculados con el presunto delito, desde su efectiva consumación o una eventual tentativa, hasta los distintos grados de participación y demás circunstancias atinentes al imputado, que –según la figura de que se trate- pueden incidir en la efectiva tipificación penal.”

Sentencia Nº 727 de la SCP del TSJ, Expediente Nº C07-0301 de fecha 18/12/2007:

“...para poder invocar una circunstancia atenuante como el exceso en la defensa, debe configurarse uno de los siguientes supuestos: 1.- Que el sujeto activo excedido en la defensa obre en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un derecho legitimo de autoridad, oficio o cargo; 2- Que el sujeto activo excedido en la defensa obre en virtud de una obediencia legítima; y 3- Que el sujeto activo se excediera en los medios empleados para salvarse de un peligro grave e inminente. (...) es importante resaltar que el fundamento de la aplicación del artículo 66 eiusdem... cuando ésta, sin dolo, emplea medios excesivos, más de los que son necesarios para la defensa legítima, lo que constituye un atenuante de responsabilidad penal.”

La Imputabilidad, como la atribución concreta y formal de actos típicamente antijurídicos a una persona determinada. Se imponen definitivamente hechos, pruebas y delito atribuido. Pero, si se acusa y no se imputa, se viola el debido proceso, y conllevaría a una nulidad absoluta.
Vea la Jurisprudencia de la SCP del TSJ, en la Sentencia Número 744, Expediente Nº A07-0414 de fecha 18/12/2007:

“...Imputar es atribuir a otro una cosa o acto censurable, e imputado, obviamente, es aquel a quien se señala como autor de un hecho concreto. Desde la óptica del Derecho Procesal Penal, y de acuerdo a la definición contenida en el texto orgánico que regula esa materia, imputado es toda persona que se señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal, es decir, por el Ministerio Público...”

“Acusar significa "imputar, atribuir a una o varias personas, como autores, cómplices o encubridores de un delito o falta"” (Ossorio Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, ed. Heliasta, 1974, pág. 33).

La Culpabilidad.... pues es vital precisar la reprochabilidad personal de la conducta antijurídica. La culpabilidad se fundamenta en cómo afecta ese hecho exterior o acto cometido a los terceros y no por la forma como el autor se comporte en su vida privada. La negligencia, imprudencia, impericia en la profesión, arte o industria y la inobservancia de normativas, reglamentos, órdenes e instrucciones, son elementos a tomar en consideración. Es importante acotar la participación del acusado en el resultado antijurídico, como grave, leve o levísimo. De igual forma, analizar la procedencia de los distintas clases de dolo, directo, eventual, etc.
Si se trata de delitos permanentes, es decir, que no se perfecciona en un solo momento, sino que se prolongan en el tiempo por la voluntad de su autor, pues explicar esta situación con la cronología de los acontecimientos. Asimismo, si son casos relacionados con la corrupción, se deben analizar diversas disposiciones penales relativas a la responsabilidad que se deriva del ejercicio de la función pública.

Los profesores Vélez Mariconde y Soler dicen que "la lucha que se desarrolla en la audiencia, entre acusación y defensa y ante el tribunal que ha de juzgar, coloca a esos intereses en paridad de situación jurídica, de donde la libre discusión y el examen bilateral de todos los actos realiza el principio de contradicción y favorece al mismo tiempo el descubrimiento de la verdad" (nota acompañando el Proyecto de Código de Procedimientos Penal para la Provincia de Córdoba, publicado por la Universidad Nacional de Córdoba, año 1938, pág. CI).

Fuente: (http://www.derechopenalonline.com/fallos/marcilese.htm)

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables;

No sólo la tipicidad penal debe ser íntegramente satisfecha, sino colocar todos y cada uno de las normas que se encuentren involucradas para el caso en concreto.

5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad;

La pertinencia dispone que tenga que ver ese medio de prueba con los hechos controvertidos del proceso judicial penal. La necesidad como su mismo nombre lo indica, el porqué se deben presentar en el juicio oral, determinados medios de prueba. En ambas situaciones, tiene que existir una explicación lógica a ese ofrecimiento.
Un detalle que acotar es la mora que ocurre frecuentemente en nuestras investigaciones penales y el gravamen que pudiera ocasionar, cuando se acusa y aún existen pruebas no evacuadas, es el saber cómo va a ser afectada la inocencia o culpabilidad en un régimen de libertad probatoria como el que tiene el COPP (ver artículo 22) y que les señalé anteriormente en las denominadas omisiones, en casos de acusaciones fiscales con elementos de convicción dejados afuera o medios de pruebas sin evacuar. Yo me pregunto, el cómo estudiar esa línea delgada de pruebas pertinentes y necesarias que exculpen o inculpen al imputado, ¿si no estan incorporados en autos pruebas que pueden ser trascendentales?. Ahora, ¿quién las califica de contundentes o concluyentes, o hasta ineficaces?, pues la única forma racional que pudiera darse solución a esto es que siembre se encuentren en autos, NO HAY OTRA, ya que el tribunal en funciones de control, en la primera etapa, tiene gran responsabilidad en lo que ocurra, y tanto el fiscal como el tribunal deben hacer todo lo posible porque las pruebas lleguen completamente y lo mas pronto posible al expediente. No debe quedarse nada por fuera, sobre todo las pruebas de descargo de la defensa del imputado.

6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado.

Para mayor estudio de este tema, ver las siguientes decisiones:

Sentencia No. 240 del 16-05-02 de la SCP.
Sentencia No. 514 del 08-08-05 exp. 05-312 de la SCP.
Sentencia No. 536 del 27-07-06, exp. 06-0323 de la SCP.