OPINION. Obstáculos al Ejercicio de la Acción Penal

Las Excepciones

El artículo 28 del COPP establece que durante la fase preparatoria, ante el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, y en las demás fases del proceso, ante el Tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las denominadas Excepciones, las cuales son de previo y especial pronunciamiento.

Sobre este artículo, la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del TSJ, en la Sentencia Número 401 del 11/11/2003 nos dice que:

"El sobreseimiento decretado con fundamento en algunas de las excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, no ponen fin al juicio ni impiden su continuación. Se trata de un llamado sobreseimiento provisional, pues, los motivos que lo originaron pueden ser subsanados, pudiéndose, entonces, intentarse nuevamente la acusación."

En otra Jurisprudencia de la misma Sala, en la Sentencia Número 368 del 18/07/2002, se indicaba anteriormente que:

"No todos los sobreseimientos tienen recurso de casación, puesto que hay algunos que declaran la terminación del proceso; y otros que, aún cuando la ley ordene que deben ser resueltos mediante un sobreseimiento, por ejemplo el caso de las excepciones, y en específico, la opuesta por falta de requisitos de procedibilidad de la acusación, artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, pueden ser subsanados e intentarse nuevamente la acusación, lo que evidentemente no declara la terminación del proceso ni impide su continuación."

La Primera de las Excepciones, es la llamada existencia de la Cuestión Prejudicial prevista en el artículo 35 del COPP;

Si la cuestión prejudicial se refiere a una controversia sobre el estado civil de las personas que, pese a encontrarse en curso, aún no haya sido decidida por el tribunal civil, lo cual deberá acreditar el proponente de la cuestión consignando copia certificada íntegra de las actuaciones pertinentes, el Juez penal, si la considera procedente, la declarará con lugar y suspenderá el procedimiento hasta por el término de seis meses a objeto de que la jurisdicción civil decida la cuestión. A este efecto, deberá participarle por oficio al Juez civil sobre esta circunstancia para que éste la tenga en cuenta a los efectos de la celeridad procesal.

Decidida la cuestión prejudicial, o vencido el plazo acordado para que la parte ocurra al tribunal civil competente sin que ésta acredite haberlo utilizado, o vencido el término fijado para la duración de la suspensión, sin que la cuestión prejudicial haya sido decidida, el tribunal penal revocará la suspensión, convocará a las partes, previa notificación de ellas, a la reanudación del procedimiento, y, en audiencia oral, resolverá la cuestión prejudicial ateniéndose para ello a las pruebas que, según la respectiva legislación, sean admisibles y hayan sido incorporadas por las partes.

La declaratoria de haber sido declarada Con Lugar esta excepción producirá el efecto de la prejudicialidad civil.

La Segunda de las Excepciones, es alegar la falta de Jurisdicción;

            La declaratoria de haber sido declarada Con Lugar esta excepción producirá el efecto de la remisión de la causa al tribunal que corresponda su conocimiento.

Ver artículos 54 y 55 del COPP.

Siendo la Jurisdicción Penal, ordinaria o especial, corresponde a los tribunales ordinarios el ejercicio de la jurisdicción para la decisión de los asuntos sometidos a su conocimiento, conforme a lo establecido en este Código y leyes especiales, y de los asuntos penales cuyo conocimiento corresponda a los tribunales venezolanos según el Código Penal, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

La falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos será declarada, a instancia de parte, por el tribunal que corresponda, según el estado del proceso. La decisión será recurrible para ante la Sala Político-Administrativa. 

La Tercera Excepción es, la Incompetencia del Tribunal;

La declaratoria de haber sido declarada Con Lugar esta excepción producirá el efecto de la remisión de la causa al tribunal que resulte competente y poner a su orden al imputado, si estuviere privado de su libertad.

Ver artículos 57 y siguientes del COPP.

La Cuarta Excepción es indicar que la Acción fue promovida ilegalmente. Pero, sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

La Cosa Juzgada

La declaratoria de haber sido declarada Con Lugar esta excepción producirá el efecto del sobreseimiento de la causa.

Ver el artículo 21; el numeral 3 del artículo 33 y 35 del COPP.

El artículo 21 del COPP nos habla de la COSA JUZGADA. Y nos dice que concluido el juicio por sentencia firme, no podrá ser reabierto, excepto en el caso de revisión conforme a lo previsto en este Código.

La cosa juzgada, no es más que un efecto que surge y nace de la sentencia en la cual se han agotado todos los recursos, y que transforma una relación jurídica de carácter material substancial en una relación jurídica de carácter procesal, cuyos efectos son erga omnes, por ser una relación emanada de la certeza que da el Estado. Esta tiene que versar sobre una triple identidad: las mismas partes y que éstas vengan al mismo juicio con el mismo carácter del anterior, no se puede equiparar que una nueva Acusación esté fundada sobre la misma causa, entonces se trata de otro proceso. Causa es el hecho que da origen a algo. Causa de es el hecho que llevó al acusador a acusar, a reclamar su derecho mediante pruebas. La cosa juzgada implica la coexistencia de los mismos sujetos, objetos y hechos.

La Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del TSJ, en la Sentencia Número 141 del 18/02/2000:

"La Cosa Juzgada, según jurisprudencia de esta Sala, entendida como asunto decidido, son los hechos a que se refieren las afirmaciones contenidas en la sentencia, relevantes y decisivas, y que por lo general, quedan plasmadas en su dispositiva. La ley le atribuye a la cosa juzgada, autoridad, en el sentido de valor o fuerza de lo duradero, de la expresión definitiva e indispensable de la verdad legal.". "En materia penal, la cosa juzgada es un instituto de rango constitucional, que con la derogada Constitución de la República estaba vinculada al artículo 60 ordinal 8º, que hacía posible la extinción del proceso cuanto éste versare sobre un asunto ya decidido mediante una sentencia definitivamente firme. "Hoy, con la nueva Constitución, el mismo principio se mantiene, y así lo dispone el artículo 49 numeral 7º, cuando ordena que: "Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente"."

Es doctrina pacifica y reiterada de la Sala de Cacación Civil de nuestro máximo Tribunal, el señalar que en el aspecto externo de la sentencia el legislador ha sido formalista y su intención ha sido la de considerar que la sentencia debe bastarse a sí misma y que no sea necesario, examinar en otras actas del expediente para poder conocer los elementos objetivos que delimitan en cada situación concreta las consecuencia de la cosa juzgada. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

La Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal, nos habla de la denegación de asistencia e indica que el Estado requerido podrá denegar la asistencia cuando a su juicio la solicitud de asistencia fuere usada con el objeto de juzgar a una persona por un cargo por el cual dicha persona ya fue previamente condenada o absuelta en un juicio en el Estado requiriente o requerido.

La Acción fue promovida ilegalmente porque existe una nueva persecución contra el imputado, salvo los casos dispuestos en los numerales 1 y 2 del artículo 20 del COPP

Dice el artículo 20: Nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:

1. Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo concluyó el procedimiento;

2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio.

            Ver sentencia de la Sala de Casación Penal del TSJ de fecha 28/02/2002, expediente 01-0843:

"...la decisión contra la cual se recurre se trata de un auto dictado en la fase intermedia del proceso, la cual evidentemente no declara la terminación del juicio ni hace imposible su continuación, toda vez que se trata de un auto que declara el Sobreseimiento de la causa por haberse desestimado totalmente el contenido de la acusación, por efecto de la excepción prevista en el artículo 27 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal derogado solicitada por los defensores de los acusados, pero tal decisión en modo alguno impide la continuación del proceso, puesto que existe la posibilidad de que la acusación sea nuevamente planteada, con base en lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo este caso una excepción que hace posible una nueva persecución penal por el mismo hecho.

Ratifica lo anterior el contenido del artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

"El sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada. Impide, por el mismo hecho, toda nueva persecución contra el imputado o acusado a favor de quien se hubiere declarado, salvo lo dispuesto en el artículo 20 de este Código, haciendo cesar todas la medidas de coerción que hubieren sido dictadas." (Resaltado de la Sala).

Es de acotar que esta Sala ha observado que los imputados se encuentran detenidos y esta circunstancia es acorde con la presente declaratoria de Sobreseimiento de la causa, puesto que en el presente caso la pena por los delitos de Robo Agravado y Agavillamiento excede de cinco (5) años, razón por la cual no procede medida cautelar sustitutiva, por ello tal decisión no hace cesar la medida de privación de libertad dictada en contra de los imputados.

Esto es así porque, tal como lo prevé el ordinal 2° del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal al ser rechazada la primera persecución penal por defecto en su promoción o en su ejercicio, es deber del Ministerio Público dentro de sus atribuciones proponer nuevamente la acusación, puesto que esta decisión que desestima la primera acusación no causa cosa juzgada material, sino que suspende la prosecución del proceso hasta que se presente una nueva acusación conforme a los parámetros legales establecidos,  dicha suspensión en modo alguno desvirtúa la investigación y la decisión que ordena la privación preventiva de libertad, no anula el procedimiento anterior a la fase intermedia, por ello se ratifica el deber del Ministerio Público de prestar diligencia y presentar la acusación conforme y dentro de los lapsos establecidos por la ley".

La declaratoria de haber sido declarada Con Lugar esta excepción producirá el efecto del sobreseimiento de la causa.

Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal

Debe realizarse un análisis del escrito presentado por la representación fiscal o por la parte acusadora. El abogado que alegue como ha sido la conducta asumida por los imputados a quienes defiende debe versar en que jamás se constituyó materialización de los delitos imputados en el escrito de Acusación.

Es un verdadero pronunciamiento sobre el fondo. Tales hipótesis deben incidir en que la Acusación no precisa los hechos cometidos por los imputados que demuestren su participación en los delitos achacados; así como también puede argumentarse que la acusación se funda en elementos de convicción obtenidos con inobservancia de los principios y garantías constitucionales y legales, así como por haber basado la misma en pruebas indebidamente obtenidas, vulnerando el derecho a la defensa. Debe explicarse el porqué ninguno de los hechos objetos de este proceso pueden atribuírseles a los imputados, porque no hay bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento penal.

La Acusación Fiscal debe explicar cuál es la naturaleza del hecho punible y sus consecuencias, las penas. La descripción del ilícito penal y la transgresión del status ético jurídico (lo normativo) y la determinación sobre la responsabilidad del sujeto que realiza la acción y produce el resultado o efecto violatorio de la advertencia legal, como diría el Maestro Tulio Chiossone en su obra Manual de Derecho Penal, página 71, 1992. Esa explicación de la advertencia punitiva y su transgresión por el sujeto a quien se imputa determinado delito es imprescindible en el texto de la Acusación Fiscal.

Se deben atacar la falta de unos o varios elementos componentes del delito por parte de la defensa del acusado y planteará de fondo, la ausencia de acción; el error o ausencia en la tipicidad, como la adecuación de la conducta con el tipo penal. Tal adecuación debe darse tanto sobre el tipo objetivo (acción, nexo causal y resultado) como sobre el tipo subjetivo (dolo y elementos especiales del ánimo; la ausencia de antijuricidad, como contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico ya que la conducta típica y antijurídica conforma el ilícito penal; la irresponsabilidad penal, con las causales de justificación o exclusión de responsabilidad, como los actos legítimos, el cumplimiento de un deber, el ejercicio de un derecho, el ejercicio de la autoridad, oficio o cargo, la omisión justificada por causa legítima o insuperable, la legítima defensa hasta el nivel de autorizar la producción de lesiones o hasta la muerte del agresor cuando ésta sea racionalmente necesaria para repeler la agresión ilegítima  y el estado de necesidad. Para esto ver los artículos 65 y 73 del Código Penal; la inimputabilidad, como la enfermedad mental, el trastorno mental transitorio, la persona dormida, el miedo insuperable, temor, terror, el desarrollo mental insuficiente, la perturbación grave de la conciencia o la minoría de edad.

 Es importante ver los artículos 62 y 63 eiusdem; las causas de inculpabilidad, el error de hecho esencial, las eximentes putativas, la obediencia legítima y debida o jerárquica.

Aconsejo leer íntegramente la sentencia Número 558 de la Sala Constitucional de fecha 09-04-08, con Ponencia del Magistrado Carrasquero, Exp. 08-0155,  para entender porque esta excepción es una manifestación al derecho a la defensa, cuyo carácter material por diversos actos como denuncias, querellas acusaciones fiscales, privadas o propia de la víctima, se evidencia de que el hecho no sea igual a la descripción fáctica establecida en la norma penal para una pena o medida de seguridad. 

La declaratoria de haber sido declarada Con Lugar esta excepción producirá el efecto del sobreseimiento de la causa.

La Prohibición legal de intentar la Acción Penal propuesta

La declaratoria de haber sido declarada Con Lugar esta excepción producirá el efecto del sobreseimiento de la causa.

Ver artículos 36 y 377 del COPP.

El Incumplimiento de los Requisitos de Procedibilidad para intentar la Acción Penal

La declaratoria de haber sido declarada Con Lugar esta excepción producirá el efecto del sobreseimiento de la causa.

Extracto de la Sentencia de la Sala Constitucional del TSJ, del 14/02/2002, expediente 01-2181:

"Establecido lo anterior, la Sala observa que, la nulidad solicitada equivale en el presente caso, ya que ataca la acusación fiscal, a un incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, ya que conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrían ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos, en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución.

En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan, y considera esta Sala que la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas, no sólo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución; por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales. Así como no procede una acción para instrumentar un fraude, igualmente, no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado, y los alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el Juez de Control antes de admitir o negar la acusación.

No es que se esté confundiendo el escrito de acusación con la acción, sino que para utilizar el derecho de accionar, de poner en marcha a la jurisdicción, es necesario que ella se ejerza, habiendo respetado derechos y garantías constitucionales de los accionados.

En estos momentos bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del 14 de noviembre de 2001, y cuyas normas se aplican de inmediato, los alegatos previos de los accionantes, equivalen a una excepción, cual es la del literal E del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia al ser opuesta dentro de la fase intermedia, como en efecto sucedió, ella debe ser resuelta conforme al artículo 328 ejusdem, convirtiéndose el escrito de nulidad en escrito contentivo de las excepciones, las cuales deberán ser decididas en la audiencia preliminar según el desarrollo de lo planteado en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal".

La declaratoria de haber sido declarada Con Lugar esta excepción producirá el efecto del sobreseimiento de la causa.

Ver artículos 49, 190, 283, 285, 294, 300, 326, 419, 423 y 474 del COPP.

La Falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción

La declaratoria de haber sido declarada Con Lugar esta excepción producirá el efecto del sobreseimiento de la causa.

Ver los artículos 119, 121 y 122 del COPP.

La Falta de Capacidad del imputado

La declaratoria de haber sido declarada Con Lugar esta excepción producirá el efecto del sobreseimiento de la causa.

Ver el artículo 128 del COPP.

La Caducidad de la Acción Penal

La declaratoria de haber sido declarada Con Lugar esta excepción producirá el efecto del sobreseimiento de la causa.

Cuarta Excepción. Literal i) La Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412;

Los requisitos formales son los establecidos en el artículo 326 del COPP.

Si son delitos de Acción Pública, finalizada la audiencia preliminar el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las excepciones opuestas.

Si por el contrario, son delitos de Acción Privada en la Acusación de no prosperar la conciliación, el Juez pasará inmediatamente a pronunciarse acerca de las excepciones opuestas. En caso de existir un defecto de forma en la Acusación Privada, el acusador, si ello fuere posible, podrá subsanarlo de inmediato.

La decisión que declare sin lugar las excepciones opuestas o declare inadmisible una prueba, sólo podrá ser apelada junto con la sentencia definitiva. Si se hubiere declarado con lugar la excepción o se hubiere decretado una medida de coerción personal, el acusador o el acusado, según sea el caso, podrán apelar dentro de los cinco días siguientes.

La declaratoria de haber sido declarada Con Lugar esta excepción producirá el efecto del sobreseimiento de la causa.

La alegación de la Extinción de la Acción Penal

La Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del TSJ, Sentencia Número 400 del 31/03/2000 dice que:

"...para poder llegar a la conclusión de que se ha producido la extinción o caducidad de una acción penal, es necesario previamente declarar comprobado el cuerpo del delito."

La declaratoria de haber sido declarada Con Lugar esta excepción producirá el efecto del sobreseimiento de la causa.

La última Excepción es el Indulto.

La declaratoria de haber sido declarada Con Lugar esta excepción producirá el efecto del sobreseimiento de la causa.

Si concurren dos o más excepciones, éstas deberán plantearse siepre en forma conjunta.

¿COMO ES EL TRAMITE DE LAS EXCEPCIONES DURANTE LA FASE PREPARATORIA?

Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación  y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante le Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.

Planteada la excepción, el Juez notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante.

Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la  producción de prueba, el Juez o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.

En caso de haberse promovido pruebas, el Juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el Juez resolverá la excepción de manera razonada.

La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia.

El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos.

TRAMITE DE LAS EXCEPCIONES DURANTE LA FASE INTERMEDIA

Durante la fase intermedia, las excepciones serán opuestas en la forma y oportunidad previstas en el artículo 328, y serán decididas conforme a lo allí previsto.

Las excepciones no interpuestas durante la fase preparatoria podrán ser planteadas en la fase intermedia.

La Sentencia de la Sala Constitucional del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Número 419 de fecha 14-03-08, Exp. 08-0069 es muy ilustrativa sobre las excepciones en la audiencia preliminar.  

EXCEPCIONES OPONIBLES DURANTE LA FASE DE JUICIO ORAL.

Durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones:

1. La incompetencia del tribunal, si se funda en un motivo que no haya sido dilucidado en las fases preparatorias e intermedia; 

Es relevante ver la sentencia Número 891 de la Sala Constitucional, Magistrada Ponente Carmen Zuleta de fecha 11-05-07, exp. 06-0509, sobre motivos distintos...

2. La extinción de la acción penal, siempre que esta se funde en las siguientes causas:

a) La Amnistía; y,

b) La prescripción de la acción penal, salvo que el acusado renuncie a ella;

Tres extractos de la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del TSJ, en la Sentencia  Número 747, Expediente Nº C07-0456 de fecha  21/12/2007:

“...el auto de detención, en todo caso, podría igualarse a la admisión de la acusación, momento en el cual se concreta la apertura del juicio propiamente dicho y es a partir de la admisión de la acusación fiscal o del particular en los casos de acción privada, cuando debe considerarse la presencia de actos interruptivos de la prescripción...”

 “...la prescripción ordinaria en el artículo 108, cuyo curso puede ser interrumpido y que nuevamente comenzará a computarse desde el día de la interrupción conforme al lapso previsto en el citado artículo y la prescripción extraordinaria o judicial que se encuentra contenida en la parte in fine del segundo párrafo del artículo 110 eiusdem y es aquella que se verifica por el solo transcurso de un tiempo determinado, esto es, el de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, siempre y cuando la prolongación del juicio por ese tiempo se haya producido sin culpa del reo, no siendo, a diferencia de la prescripción ordinaria, susceptible de interrupción. Cuando ocurre alguno de los actos previstos en el artículo 110 del Código Penal, se interrumpe el curso de la prescripción y a partir de esa fecha se abre un nuevo lapso de prescripción, pero ello sólo procede para la prescripción ordinaria de la acción penal ya que tales actos interruptores no surten su efecto cuando se dan los supuestos de la denominada prescripción judicial, que se configura cuando el juicio, sin culpa del reo, se prolongara por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo . Asimismo, si el hecho tiene asignado un lapso de prescripción menor de un año, si en ese término a partir del día en que comenzó a correr la prescripción, no se dicta sentencia condenatoria, se tendrá por prescrita la acción penal...”

“...el fundamento de la prescripción surge con la agravación de la dificultad probatoria que sobreviene en razón de algunas fuentes o medios de prueba que se hayan deteriorado o destruido, la pérdida de la memoria o del interés social sobre el caso, la autorehabilitación del justiciable o que la finalidad preventiva de la pena se haya desvanecido para el caso en concreto...”.

La Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del TSJ, en la Sentencia Número 230 del 14/05/2002, señala que:

"El artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público impone que las acciones penales, civiles y administrativas derivadas de ella prescribirán por cinco años. Por su parte el artículo 110 del Código Penal establece que si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, se declara prescrita."

La Sala Constitucional del TSJ, Número 3318 del 19/12/02, Expediente Número 02-0936, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, nos expone lo siguiente:

"No obstante, la Sala, por orden público constitucional, considera pertinente señalar que, en el presente caso, operó la llamada prescripción judicial (extinción de la acción) que se produce cuando el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual a la prescripción aplicable más la mitad del mismo, pues la acción penal para el enjuiciamiento del delito de difamación agravada, tipificado en el único aparte del artículo 444 del Código Penal, cuya pena aplicable es de seis (6) a treinta (30) meses de prisión, prescribe por un (1) año, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 del Código Penal; entonces, se entiende que la prescripción judicial (extinción de la acción) de dicho delito es por un (1) año y seis (6) meses; de allí que, desde el 17.04.97, en que se inició el proceso penal hasta el 16.11.00, fecha en la cual el Juzgado Primero de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, condenó por seis (6) meses a los ciudadanos Francisco Xavier Braschi Karma y Nino Mateo Orofino, transcurrieron tres (3) años, seis (6) meses y veintinueve (29) días. Asimismo, desde la fecha en que se inició el proceso hasta la fecha en que la Corte de Apelación decretó el sobreseimiento por desistimiento de la acción imputable al accionante, transcurrieron cuatro (4) años, seis (6) meses y doce (12) días, por lo que resulta evidente que, en el caso objeto de la tutela constitucional incoada, se extinguió la acción penal conjuntamente con la prescripción de la pena impuesta (Ver sentencia N° 1.118/2001 del 25.06, recaída en el caso: Rafael Alcántara Van Nathan).

Por lo antes expuesto, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia advierte a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui que, dado que la prescripción es materia de orden público, su revisión y declaratoria debe ser previa a cualquier pronunciamiento, por lo que no se podía, en el presente caso, dictar sentencia condenatoria respecto de una acción penal ya extinguida, lo que constituyó una subversión del orden legal establecido".

La Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del TSJ, en la Sentencia Número 036 del 11/02/2003 instituye que:

"Según lo establecido en el primer aparte del artículo 109 del Código Penal, la prescripción ordinaria comienza desde el día de la perpetración de los hechos punibles consumados; desde la realización del último acto de ejecución en aquellas infracciones intentadas o fracasadas; y desde la cesación de la continuación o permanencia del hecho, en las infracciones continuadas o permanentes. De acuerdo con lo dispuesto en el único aparte de tal disposición, la acción penal puede suspenderse cuando se requiera de una autorización especial para promover o proseguir la acción penal o cuando se necesite resolver una cuestión prejudicial."

La Jurisprudencia de la misma sala, en la Sentencia Número 162 del 18/02/2000, nos dice:

"... esta Sala ha insistido en reiterada jurisprudencia en la obligación del sentenciador de instancia de estudiar las pruebas de autos y establecer los hechos que considere probados antes de declarar prescrita la acción penal, salvo en el caso de la prescripción ordinaria, planteada al momento inicial del proceso, de carácter evidente. Pero si la prescripción surge durante el juicio como en el presente caso, el tribunal sentenciador deberá examinar previamente la existencia del hecho delictivo que da nacimiento a la acción, con base al resumen y al análisis de las pruebas,.."

La Jurisprudencia de la sala de Casación Penal del TSJ, en la Sentencia Número 396 del 31/03/2000:

"La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla por el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes. El lapso de la prescripción judicial (artículo 110 del Código Penal) se cuenta a partir del auto de proceder. Y la prescripción de la pena prevista en el artículo 112 "eiusdem" opera sólo cuando por sentencia se le imponga al acusado el castigo de cumplir una condena."

La misma sala en la Sentencia Número 568 del 09/05/2000:

"El efecto de la prescripción, en términos generales, es que una vez acaecida se pierde un derecho que se tenía o se pierde el ejercicio de una acción y así surge otro derecho."

La Sala de Casación Penal del TSJ, Sentencia Número 606 del 10/05/2000:

"Al declarar la prescripción de la acción penal, deben los Jueces establecer con base en el análisis de los elementos existentes en autos, los hechos probados en relación al delito. Establecido el carácter punible del hecho, procede el pronunciamiento relativo a la prescripción, debiendo en tal sentido acreditarse, suficientemente, los hechos que dan cuenta del transcurso del tiempo necesario para que opere la misma."

Sentencia Nº 352 del 09/07/02, Expediente Número C010841, en SCP del TSJ, en Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León:

"El presente proceso se inició en fecha 11 de octubre del año 1995; y desde esa fecha hasta el día de hoy ha transcurrido holgadamente los 3 años señalados.

Por otra parte, desde la fecha 11 de octubre de 1995 hasta el día 3 de julio del año 2001, fecha en la cual se dictó sentencia definitiva que ABSOLVIÓ al imputado, había transcurrido un tiempo superior a los 3 años correspondientes a la prescripción ordinaria, más la mitad de la misma, es decir, había operado la prescripción judicial.

Ahora bien, tal como se expresó, aún cuando es cierto que el juzgador de la recurrida ha debido valorar los elementos probatorios, de conformidad con las reglas de valoración establecidas en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, no es menos cierto que la acción penal para perseguir el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA al procesado, se encuentra evidentemente prescrita; y que DECLARAR CON LUGAR la presente denuncia a fin de que el Tribunal de Reenvío en lo Penal, dictase una nueva decisión aplicando el sistema de valoración de la prueba tarifada, resultaría inútil en virtud de la notoria prescripción de la acción penal de tal hecho delictivo.

Tal y como se indica en la sentencia de fecha 31 de mayo del 2001, pronunciada por el Juzgado Cuatro de Primera Instancia para el Régimen Transitorio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se inició el proceso en fecha 10 de febrero del año 1993, por el delito de ESTAFA CONTINUADA previsto y sancionado en el Código Penal artículo 464 encabezamiento, en relación con el artículo 99 ejusdem siendo detenida la imputada en fecha 14-02-95 y dejada en libertad después de nueve meses...Es así que entonces opera de pleno derecho, dado que la prescripción es materia de orden público, su revisión y declaratoria debe ser previa a cualquier pronunciamiento....por cuanto en el presente caso se extinguió la acción penal....se decreta la Prescripción Judicial de la acción penal... y así se declara."

3. El indulto; y

4. Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control al término de la audiencia preliminar.

Ver la interesante sentencia Número 247 de la Sala Constitucional del TSJ de fecha 15 de febrero de 2007, exp. 06-1699, ponencia de Marcos Tulio Dugarte, en la cual remite a la sentencia Número 3206 del 25 de octubre de 2005, caso Freddy Orlando Betancourt H.

Dice otra sentencia, la Número 490 de la Sala Constitucional del TSJ del 16 de marzo de 2007, lo siguiente:

“…la parte actora podrá en el juicio oral y público, si lo considera pertinente, oponer algunas excepciones que sean similares en contenido a lo decidido en la declaratoria sin lugar de la nulidad que intentó en la fase intermedia del proceso penal, por lo que el Código Orgánico Procesal Penal le ofrece, de nuevo, un medio de defensa que puede ejercer en la fase de juicio, a pesar de lo que se ataca en el presente amparo es la decisión que declaró sin lugar la nulidad absoluta de la acusación fiscal, como lo señaló el tribunal a quo en forma correcta.”

Las excepciones durante esta fase deberán interponerse, por la parte a quien corresponda, en la oportunidad señalada en el último aparte del artículo 344 del COPP, y su trámite se hará conforme a lo previsto en el artículo 346 del COPP.

El Recurso de Apelación contra la decisión que declare sin lugar las excepciones sólo podrá interponerse junto con la sentencia definitiva.

RESOLUCION DE OFICIO

El Juez de control o el Juez o tribunal competente, durante la fase intermedia o durante la fase de juicio oral, podrá asumir de oficio la solución de aquellas excepciones que no hayan sido opuestas, siempre que la cuestión, por su naturaleza, no requiera la instancia de parte.

EFECTOS DE LAS EXCEPCIONES

La declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28 del COPP, producirá los siguientes efectos:

1. La del numeral 1, el señalado en el artículo 35.

2. La del numeral 2, remitir la causa al tribunal que corresponda su conocimiento;

3. La del numeral 3, remitir la causa al tribunal que resulte competente, y poner a su orden al imputado, si estuviere privado de su libertad.

4. La de los numerales 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa.