Sentencia de la SCP del TSJ sobre cooperador inmediato

La Sala de Casación Penal reitera diferencias entre la cooperación inmediata y la complicidad. Sentencia del 25-04-2011, Ponente: Dr. Héctor Manuel Coronado Flores. Exp. N° 10-162.

Aconsejo leer el voto salvado...

Esta es la sentencia:

En fecha 11 de noviembre de 2009, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, integrada por los Jueces YANINA BEATRIZ KARABIN MARÍN, JOSÉ RAFAEL GUILLÉN COLMENARES (ponente) y GABRIEL ERNESTO ESPAÑA GUILLÉN, declaró sin lugar el recurso de apelación propuesto por la defensa, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Sexto de Juicio del mismo Circuito Judicial, que condenó a los ciudadanos PEDRO JOSÉ RIVERO y PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS, venezolanos, titulares de la cédulas de identidad Nros. 4.442.331 y 16.047.194 respectivamente, a cumplir la pena de dieciséis (16) años y seis (6) meses de prisión, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto en el artículo 406, numeral 1, del Código Penal, como autor el primero de los mencionados y como cómplice necesario, el segundo.

Contra la decisión de la Corte de Apelaciones interpuso recurso de casación el abogado LEOPOLDO NAVAS RODRÍGUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 17.372, en su carácter de defensor privado de los acusados.

Transcurrido el lapso legal para la contestación del recurso, sin que se llevara a cabo la realización de tal acto, fueron remitidas las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia. Recibido el expediente, el día 27 de mayo de 2010, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y se designó ponente a la Magistrado Doctora BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN.

El 16 de agosto de 2010, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, declaró admisible el recurso de casación propuesto por la defensa y convocó a las partes para la audiencia oral y pública.

El 15 de noviembre de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reasignó la ponencia al Magistrado Doctor HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 18 de enero de 2011, tuvo lugar la audiencia oral y pública con la asistencia de las partes, las cuales expusieron sus alegatos en forma oral.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso, la Sala pasa a decidir en los términos siguientes:
DE LOS HECHOS

El Tribunal Sexto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, estableció los siguientes hechos:

“…1.- En fecha 14/05/2006, los hoy acusados PEDRO JOSÉ RIVERO y PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS, y el occiso ÁNGEL ANTONIO CRESPO, se encontraban en la población de San Francisco, Municipio Torres, en unas festividades celebradas en ese lugar, específicamente en un establecimiento donde se expendían parrillas.
2. Seguidamente sostienen una discusión entre los encargados de la parrilla y el hoy occiso, pero en el lugar se encontraban los hoy acusados, quienes ante el reclamo que le hacían los encargados de la parrilla al hoy occiso, decidieron golpearlo es cuando surge una riña entre ambos, ocasionándole el acusado PEDRO JOSE RIVERO una herida de atrás hacia delante (sic) en el onceavo espacio costal posterior a la cavidad abdominal al hoy occiso ANGEL ANTONIO CRESPO.
3. Posteriormente el hoy occiso es llevado al ambulatorio del pueblo San Francisco y posteriormente trasladado al Hospital de la ciudad de Carora sin signos vitales; mientras que en San Francisco es detenido el acusado PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS, huyendo del lugar el acusado PEDRO JOSÉ RIVERO.
4. Los referidos acusados son señalados y detenidos en lugar (sic) únicamente PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS por funcionarios de la Policía del estado Lara…”.

DEL RECURSO
PRIMERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el impugnante denunció la infracción del artículo 422 del Código Penal, por falta de aplicación. A tal efecto, alegó que:

“…Ahora bien, ciudadanos Magistrados, habiendo quedado establecido por el cúmulo de pruebas existentes en autos, que entre el occiso y mis defendidos se verificó una riña, la Corte de Apelaciones del estado Lara, en cumplimiento de su deber jurisdiccional, ha debido aplicar el artículo 422 del Código Penal a la situación litigiosa, la cual es la norma jurídica que disciplina los hechos controvertidos y que establece la pena que debe asignársele a la persona que cause la muerte de otra mediando una riña.
Al haberse actuado de esta forma la Corte de Apelaciones y omitir la aplicación de la referida norma al juicio que le fue deferido para su conocimiento y decisión, incurre en violación directa de la Ley, por falta de aplicación del precepto sustantivo penal que rige realmente los hechos sub-litis…”.

SEGUNDA DENUNCIA

Con base en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el impugnante denunció la infracción del artículo 406 del Código Penal, por indebida aplicación. En tal sentido, expresó, lo siguiente:

“…Consta en autos, por haber sido establecido por el Juez de Juicio, Juez de los hechos en el proceso penal venezolano, y constatado por la Corte de Apelaciones del estado Lara en la sentencia recurrida, que entre mis defendidos, ya suficientemente identificados y el ciudadano Ángel Antonio Crespo, hoy occiso, surgió en el lugar descrito en actas, una riña; así lo estableció; soberanamente la sentencia del Juzgado de Juicio y la Corte de Apelaciones a través de la narración que a continuación transcribo a los fines de que se entienda claramente el sentido de la presente denuncia (…).
De la transcripción extensa anteriormente realizada puede colegirse que tanto el Juez de Juicio como la Corte de Apelaciones constataron que entre mis defendidos y el hoy occiso ocurrió una riña, la cual produjo como resultado la muerte del ciudadano ÁNGEL ANTONIO CRESPO, en consecuencia habiendo establecido soberanamente los jueces que conocieron del asunto, que la muerte del referido ciudadano ocurrió como consecuencia de una riña, es claro que la norma que ha debido aplicarse era la del artículo 422 del Código Penal y no la del 406 ordinal 1°, como indebidamente lo hizo la Corte de Apelaciones del estado Lara, al no modificar, tal como era su deber, la decisión dictada por el Juez de Juicio.
Se da la aplicación indebida de una norma cuando el Juzgador la hace en una contingencia no regulada por ella, por eso se dice que el error se ubica en la escogencia de la norma. La que se escoge se entiende abstractamente en forma correcta pero los hechos deducidos del proceso no corresponden con los de la hipótesis legal escogida, se trata de el clásico error de subsunción de unos hechos en una disposición legal que no los contiene, como lo afirma categóricamente la Doctrina Procesal de mayor recibo.
En efecto, ciudadanos Magistrados, en el caso que nos ocupa habiéndose constatado la Corte de Apelaciones que existió una riña donde se trenzaron a pelear el occiso y mis defendidos, ésta dictó sentencia en forma diversa, en contra de lo reconocido por ella misma, incurriendo en una falsa adecuación típica por cuanto los hechos fijados en autos no concuerdan con el tipo penal que se aplicó en la sentencia…”.

La Sala, para decidir, observa:

Por cuanto las dos denuncias planteadas por el recurrente, guardan una fundamentación común, la Sala pasa a resolverlas conjuntamente.
El Tribunal Sexto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, estableció los siguientes hechos:

“…1.- En fecha 14/05/2006, los hoy acusados PEDRO JOSÉ RIVERO y PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS, y el occiso ÁNGEL ANTONIO CRESPO, se encontraban en la población de San Francisco, Municipio Torres, en unas festividades celebradas en ese lugar, específicamente en un establecimiento donde se expendían parrillas.
2. Seguidamente sostienen una discusión entre los encargados de la parrilla y el hoy occiso, pero en el lugar se encontraban los hoy acusados, quienes ante el reclamo que le hacían los encargados de la parrilla al hoy occiso, decidieron golpearlo es cuando surge una riña entre ambos, ocasionándole el acusado PEDRO JOSE RIVERO una herida en de atrás hacia delante (sic) en el onceavo espacio costal posterior a la cavidad abdominal al hoy occiso ANGEL ANTONIO CRESPO.
3. Posteriormente el hoy occiso es llevado al ambulatorio del pueblo San Francisco y posteriormente trasladado al Hospital de la ciudad de Carora sin signos vitales; mientras que en San Francisco es detenido el acusado PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS, huyendo del lugar el acusado PEDRO JOSÉ RIVERO.
4. Los referidos acusados son señalados y detenidos en lugar (sic) únicamente PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS por funcionarios de la Policía del estado Lara.
(…)
Partiendo de estos hechos, construidos de un razonamiento lógico de pruebas aportadas por las partes, puede afirmarse la existencia de uno de los delitos contra las personas, específicamente el de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES (…).
En este sentido, y de los hechos probados en el juicio oral y público, no cabe duda de la existencia de esa circunstancia agravante, por cuanto los acusados de autos PEDRO JOSE RIVERO y PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS, con su accionar, no solamente debe tomarse en consideración con la herida causada a la víctima le produjo la muerte, sino además otras circunstancias que rodean el hecho que califican el homicidio, como son la imposibilidad que tenía el ciudadano ANGEL ANTONIO CRESPO, de defenderse o tratar de repeler la agresión del cual era objeto, en virtud de que fue neutralizado por PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS, quien le tenía agarradas sus manos mientras PEDRO JOSÉ RIVERO le propinaba con un arma blanca una lesión vil y cobarde…”.

De la referida transcripción se observa que el Juzgado de Juicio dio por probado que el día 14 de mayo de 2006, los acusados PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS y PEDRO JOSÉ RIVERO, se encontraban en un local donde se vendían parrillas, cuando se suscitó una discusión entre los encargados del local y el ciudadano ÁNGEL ANTONIO CRESPO, discusión en la cual ellos decidieron participar golpeando al nombrado ciudadano y posteriormente, el acusado PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS, le agarró las manos mientras PEDRO JOSÉ RIVERO, le ocasionó una lesión de atrás hacía delante en el décimo espacio costal posterior a la cavidad abdominal, la cual le causó la muerte.
El impugnante alega que el sentenciador incurrió en la falta de aplicación del artículo 422 del Código Penal y en la errónea aplicación del artículo 406, numeral 1, eiusdem, por cuanto los hechos establecidos configuran el delito de Homicidio en Riña y no Homicidio Calificado por Motivos Fútiles.
Ahora bien, tal como lo señala el impugnante, el juzgador de Juicio expresó que la muerte del ciudadano ÁNGEL ANTONIO CRESPO, se produjo en una riña entre éste y los acusados PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS y PEDRO JOSÉ RIVERO, sin embargo, de los hechos establecidos se evidencia que la riña como tal no existió y que el sentenciador empleó el término “riña” como sinónimo de discusión.
En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 422 del Código Penal, para que se produzca la llamada riña a cuerpo a cuerpo, es necesario que aparezca no sólo el consentimiento recíproco por las vías de hecho, sino que debe constar además, que quien resultó lesionado o interfecto fue el provocador y que el heridor o matador hubiese aceptado la riña o la hubiere continuado a pesar de haber podido cortarla o de haber podido abstenerse de reñir sin grave riesgo.
De acuerdo a la jurisprudencia, la riña cuerpo a cuerpo es lucha punible, refriega, pelea entre dos personas, con armas o sin ellas, provocada por uno y aceptada por el otro, sin ventajas o alevosía, en relativa igualdad de circunstancias y en la que, por lo tanto, ambos contendientes corren riesgos y peligros iguales o semejantes cuando menos. (Sentencias de la Sala Penal Nros. 568 del 25-07-1991 y 404 del 17-06-1992).
Conforme a lo expuesto y de acuerdo a los hechos establecidos por el Juzgado de Juicio, en el presente caso no están contemplados los supuestos de la rebaja de pena contemplada en el artículo 422 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado como infringido por el impugnante, por falta de aplicación, toda vez que el ciudadano ÁNGEL ANTONIO CRESPO, resultó muerto como consecuencia de una herida con arma blanca que le propino el acusado PEDRO JOSÉ RIVERO, de atrás hacía delante en el décimo espacio costal posterior a la cavidad abdominal, mientras PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS, lo tenía agarrado.
Vale decir que en el presente caso, además de no aparecer demostrado la agresión recíproca entre la víctima y los acusados, éstos actuaron con ventaja, pues eran dos contra uno y el acusado PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS, neutralizó a la víctima, sujetándole las manos, para facilitar que PEDRO JOSÉ RIVERO, le propinara la herida mortal, que como se señaló, se produjo de atrás hacia adelante en el décimo espacio costal posterior a la cavidad abdominal.
No incurrió, pues el juzgador de Juicio en la infracción de los artículos 422 y 406, numeral 1, del Código Penal, por falta y errónea aplicación, respectivamente, razón por la cual la Sala considera procedente declarar sin lugar el recurso de casación propuesto por la defensa de los acusados PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS y PEDRO JOSÉ RIVERO. Así se declara.
No obstante lo expuesto, la Sala no comparte el grado de participación atribuido por el sentenciador al acusado PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS, cuya conducta fue calificada como cómplice necesario en el delito de Homicidio, pues, conforme a los hechos establecidos, la misma ha debido encuadrarse en el artículo 83 eiusdem, como cooperador inmediato.
En efecto, en cuanto a la concurrencia de personas a la ejecución de un hecho punible, el Código Penal sanciona a los cooperadores inmediatos con la misma pena correspondiente a los autores o perpetradores. La equiparación de ambas figuras, según jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación Penal, se debe a que el cooperador inmediato, si bien no realiza directamente los actos productivos del delito, concurre o coadyuva a la empresa delictiva, tomando parte en operaciones distintas que no representan elementos esenciales del hecho punible, pero que resultan eficaces para la inmediata ejecución del mismo.
El comportamiento de los cooperadores inmediatos como partícipes se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor, lo que lleva a considerar que, aunque no realicen los actos típicos, en virtud de tal identificación o compenetración con la acción de los autores, deben ser sancionados con la misma pena correspondiente a éstos.
El cooperador inmediato ha sido considerado por esta Sala como “…una de las formas de favorecimiento del hecho ajeno, de allí que (…) es el que aporta una condición sin la cual el autor no hubiera logrado el hecho, por lo que no realiza los actos típicos esenciales constitutivos de tal hecho, pero presta su cooperación en forma esencial e inmediata en la ejecución del delito…”. (Sent. N° 697 del 7 de diciembre de 2007, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas).
De tal manera que el cooperador inmediato, dentro de las formas de participación, es aquel que si bien no realiza los actos típicos del hecho punible, su aporte es esencial, eficaz e inmediato para la ejecución del delito.
Otra de las formas de participación es la complicidad, regulada en el artículo 84 del Código Penal, el cual dispone:
“…Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes hechos:
1. Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido.
2. Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo.
3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho”.

Conforme a la citada disposición, cómplice es quien favorece o facilita la ejecución del delito mediante una contribución con actos anteriores o simultáneos al mismo. Distingue la complicidad de otras formas de participación su menor entidad material en cuanto al aporte para la realización del hecho punible, de tal manera que la calificación de complicidad hace que la intervención se castigue con una pena inferior a la que merecen los autores del delito o los que se equiparan a éstos, entre ellos los cooperadores inmediatos.
Para diferenciar la cooperación inmediata de la complicidad, la doctrina y la jurisprudencia han sido constantes en señalar que la misma radica en la calidad de la contribución prestada, ya que si la misma es imprescindible para la realización del delito, se tratará de una cooperación inmediata y si, por el contrario, el aporte no es significativo para la ejecución del hecho estaremos ante una cooperación no necesaria o complicidad. En tal sentido, la Sala ha expresado:

“…La delimitación entre las figuras de la cooperación necesaria y la complicidad, teniendo en cuenta que ninguno de dichos partícipes tiene el dominio del hecho, ha sido materia de ardua discusión en la doctrina, de allí que se hayan desarrollado diversas teorías diferenciadoras (criterio de necesidad, criterio de escasez, teoría de los bienes necesarios, etc.). Sin embargo, existe consenso -legal, doctrinario y jurisprudencial- que en el caso del cooperador inmediato, su aportación debe constituir un acto sin el cual el hecho no se habría efectuado, lo que supone necesariamente, un aporte esencial al hecho del autor; por el contrario, el cómplice ejecuta un comportamiento que no es suficientemente relevante como para que al faltar su aportación, el acto no se hubiera efectuado. En virtud de ello, su configuración debe hacerse en cada caso en particular…”. (Sent. N° 697 del 7 de diciembre de 2007, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas).

El último parágrafo del artículo 84 del Código Penal, hace referencia a la denominada complicidad necesaria y establece que no se aplica la disminución de pena prevista en dicha norma, cuando sin el concurso del cómplice no se habría realizado el hecho. De acuerdo a dicha disposición, las figuras del cooperador inmediato y del cómplice necesario, son equivalentes en cuanto a la pena que ha de aplicarse.
La doctrina patria ha sostenido que en el caso de la complicidad necesaria se puede apreciar que la conducta del cómplice reviste especial importancia en orden a la realización del hecho, de manera tal que éste depende de su intervención, por lo que se puede concluir que el autor no habría realizado el hecho sin la conducta del cómplice. Como ejemplos de esta participación señalan el caso del empleado bancario que deja abierta la bóveda del Banco para facilitar el apoderamiento del dinero allí depositado o la conducta de la empleada doméstica que le procura al autor del hurto las llaves del apartamento.
La participación del cooperador inmediato, como expresa Manzini, se concreta en la concurrencia con los ejecutores del hecho, en orden a la actuación de la empresa delictiva, realizando operaciones que son eficaces para la perpetración del hecho, de acuerdo a la forma como fue organizada tal empresa, sin que tales operaciones materialicen los actos productivos característicos del delito.
El ejemplo más común empleado por la doctrina para explicar la cooperación inmediata, es el caso de quien sostiene a un sujeto para que otro lo hiera o de aquél que con engaño atrae a la víctima para que le den muerte. En tales supuestos, los cooperadores inmediatos no realizan actos típicos esenciales constitutivos del hecho, pero prestan su cooperación en una forma que podemos calificar de esencial e inmediata en la ejecución del delito, de manera tal que su comportamiento como partícipes se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor.

De acuerdo a los hechos establecidos por el Juzgado de Juicio, la actuación del acusado PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS, en la ejecución del delito de Homicidio Calificado, se concretó a sujetarle las manos a la víctima ÁNGEL ANTONIO CRESPO, para neutralizarlo y facilitar que PEDRO JOSÉ RIVERO, le propinara la herida mortal, lo que determina, de acuerdo a lo antes expuesto, que su conducta al vincularse de manera muy estrecha con el comportamiento del autor del hecho, se califica de esencial e inmediata en la ejecución del delito de Homicidio Calificado. Por consiguiente, su participación en los hechos establecidos es en grado de cooperador inmediato y no cómplice necesario como erróneamente la calificó el juzgador de Juicio.
En virtud de lo expuesto, la Sala procede a corregir el vicio en el cual incurrió el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara y por consiguiente condena al acusado PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS, a cumplir la pena de dieciséis (16) años y seis (6) meses de prisión, como cooperador inmediato en la comisión del delito de Homicidio Calificado previsto en el artículo 406, numeral 1, del Código Penal, en relación con el artículo 83 eiusdem. Así se declara.
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara sin lugar el recurso de casación propuesto por la defensa de los acusados PEDRO JOSÉ RIVERO y PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS y en puro interés del Derecho, corrige el vicio en el cual incurrió el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara y por consiguiente condena al acusado PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS, a cumplir la pena de dieciséis (16) años y seis (6) meses de prisión, como cooperador inmediato en la comisión del delito de Homicidio Calificado previsto en el artículo 406, numeral 1, del Código Penal, en relación con el artículo 83 eiusdem.
Publíquese, regístrese y bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de abril de 2011. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
La Magistrada Presidenta,
Ninoska Beatriz Queipo Briceño
La Magistrada Vicepresidenta,
La Magistrada, Deyanira Nieves Bastidas
Blanca Rosa Mármol de León
El Magistrado,
El Magistrado Ponente,
Eladio Aponte Aponte
Héctor Manuel Coronado Flores
La Secretaria,
Gladys Hernández González
HMCF/
Exp. Nº 2010-0162

VOTO SALVADO

Yo, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la decisión que declara Sin Lugar el Recurso de Casación interpuesto por la Defensa de los acusados PEDRO JOSÉ RIVERO y PEDRO JOSÉ RIVERO MATHEUS, con fundamento en lo siguiente:
En relación a la calificante del delito de Homicidio por Motivos Fútiles e Innobles, considera quien aquí disiente que dicha circunstancia no se configura por el hecho de que la víctima fue neutralizada por el acusado Pedro José Rivero Matheus, quien le tenía las manos agarradas, mientras el acusado Pedro José Rivero “le propinaba con un arma blanca la lesión vil y cobarde”. Tal calificante de motivos fútiles o innobles no se establece por haber indicado el Juzgador la forma cómo lo mataron, ni tampoco se puede configurar la calificante de “motivo fútil”, cuando exista ausencia de motivo para matar.
Para darse por comprobada tal calificante, tiene que haber dejado establecido el Juzgador de Juicio, que el agente que decidió ocasionar la muerte de una persona, lo hizo por razones que carecen de importancia, por ser circunstancias insignificantes, baladíes o nimias.
Una circunstancia innoble es aquélla despreciable o vil en extremo y fútil, aquello que carece de aprecio o importancia. Obrar por motivos fútiles no puede ser otra cosa que realizar el hecho delictivo por una causa tan insignificante, tan nimia, que hace resaltar en forma inmediata la falta de proporcionalidad entre el motivo y el hecho.
La Sala ha dicho que cuando se trata, como en el presente caso, de homicidio y se aplica la agravante de motivos fútiles o innobles, deben establecerse con toda claridad y con el debido soporte probatorio, las circunstancias que le sirven de base a la calificación del delito y la explicación de las razones por las cuales se considera concurrente ese elemento calificativo del delito. (Sentencia N° 249 de fecha 1-3-2000). Esta jurisprudencia no fue tomada en cuenta en la decisión que antecede.
En tal virtud, considero que la agravante que presumiblemente quisieron aplicar en la decisión revisada, es la contenida en el ordinal 8° del artículo 77 del Código Penal, el cual reza textualmente lo siguiente:
“Son circunstancias agravantes de todo hecho punible las siguientes:
(…omissis…)
8. Abusar de la superioridad del sexo, de la fuerza, de las armas, de la autoridad o emplear cualquier medio que debilite la defensa del ofendido.”
Esta agravante ha sido analizada en doctrina como aquélla que provee al sujeto activo de una situación que minimiza su riesgo, sin anularlo totalmente (como es el caso de la Alevosía), frente a la defensa que pudiera ejercer la víctima.
Al respecto, Eduardo Novoa Monreal afirma:
“El que para delinquir se prevale de arbitrios que lo colocan en situación de notoria ventaja frente a su víctima haciendo casi imposible que ésta se defienda, exhibe una mayor peligrosidad y se hace acreedor a una responsabilidad agravada (…omissis…) De acuerdo con el tenor del precepto, no basta que en la comisión de un delito cualquiera se precie una desigualdad de medios o de fuerzas que favorezca al delincuente en desmedro del ofendido; es necesario, además, que haya abuso de esa desigualdad, esto es, que el delincuente la aproveche conscientemente para anular o debilitar la defensa de la víctima…” (Novoa Monreal, Eduardo. Curso de Derecho Penal Chileno. 1966. Pág 68).
Por su parte, Enrique Bacigalupo expresa que:
“La agravante descripta (sic) en el art 22.2 del Código Penal (español) es en realidad repetitiva, dado que la situación de superioridad, el aprovechamiento de circunstancias que debiliten la defensa del ofendido, y el auxilio de otras personas que tengan idéntica consecuencia, no son otra cosa que formas de abuso se superioridad que la jurisprudencia había establecido al interpretar el antiguo art. 10.8 del Código Penal de 1973” (Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Segunda edición. 2009. Pag. 620.)
En el mismo sentido, Arteaga Sánchez afirma:
“Agrava el delito su comisión mediante el empleo de un medio que debilite la defensa del ofendido, sin excluirla totalmente, ya que en este último caso se daría (…) la agravante pura y simple de alevosía. La ley señala entre estos medios, el abuso de la superioridad del sexo, de la fuerza, de las armas o de la autoridad. Por supuesto, como ya lo hemos apuntado con relación a otras agravantes objetivas, no se trata simplemente, para que proceda la agravación, de la simple constatación de una diferencia de sexos y de la superioridad demostrada por esta razón de una persona sobre otra, o de la misma constatación con relación a la ventaja por las armas o por la autoridad. Se requiere que el sujeto conscientemente se aproveche de la ventaja o superioridad, o con palabras de nuestra Corte Suprema, como lo cita Chiossone, de “la prevalencia intencionada de tal superioridad”…” (Arteaga Sánchez, Alberto. Derecho Penal Venezolano. 1997. Pág 220)

Por ello considero que el el presente asunto no debió ser aplicado el delito previsto en el artículo 408.1 del Código Penal, pues no quedó demostrada ninguna de la calificantes específicas contenidas en dicha norma, razón por la cual la Sala no debió confirmar la calificación referida.
Queda en estos términos salvado mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.
VS. Exp. N° 10-0162 (HCF)

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/Abril/134-25411-2011-C10-162.html