Siguiendo con el artículo de opinión del Dr. Jedlicka, ahora el tema del inmenso progreso y evolución de la tecnología frente a lo normalmente lento y pesado que es el legislador venezolano al llevar a la práctica, las leyes más idóneas o adecuadas para mejorar nuestra situación como lo pautado en este Decreto con Fuerza de Ley de hace más de 15 años, que precisamente fue una gran labor que se hizo al publicarlo en su época, pero no estaban dadas las condiciones para aplicarlo con ciertas garantías en nuestra sociedad, sino véase la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica (SUSCERTE) (a) y todo lo que ha significado su creación y puesta efectiva en marcha, pues siempre va haber una distancia muy grande, si no hay una adaptación, reglada y de flexible convivencia de nuestro mercado con una real cohesión o coexistencia en el bloque de las actuales cerradas políticas gubernamentales, no para controlar, sino para velar por la estabilidad monetaria y de precios, para asegurar el bienestar social y apoyar el emprendimiento y la innovación, de la mano con la activación de la economía e impulsar el desarrollo del país en sana y libre competencia, sin mayores trabas burocráticas y financieras para recibir grandes y positivas inversiones y crecer en correcto orden y progreso. Sino leamos por ejemplo, lo que dice la Sentencia RC.000609 del 11 de Octubre de 2013 de la Sala de Casación Civil, Expediente: 13-247, sobre el valor probatorio de los mensajes de datos, en este caso, correos electrónicos o e-mails en formato impreso:
"(…)…el artículo 7° del Decreto Ley, establece la conservación del correo electrónico o datos electrónicos cuando se encuentran almacenados en la base de datos de un computador personal “cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con relación a un mensaje de datos si se ha conservado su integridad y cuando la información contenida en dicho mensaje de datos esté disponible. A tales efectos, se considerará que un mensaje de datos permanece íntegro, si se mantiene inalterable desde que se generó, salvo algún cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o presentación”.
La norma precedentemente citada, señala que el documento electrónico o mensaje de datos es un medio de prueba atípico, cuyo soporte original está contenido en la base de datos de un computador personal o en el servidor de la empresa. (...)"
Por ello, vistas las variadas Sentencias relacionadas con este tema en más de una década que han realizado en Tribunales de Instancia, Superiores y algunas que han llegado a dictar en nuestro máximo Tribunal, resulta inútil e ineficiente encasillar en un solo procedimiento de promoción y evacuación al mensaje de datos, el cual sabemos pueden variar considerablemente el mensaje a otro dentro de un juicio y lo que haya determinado el promovente, puede relacionar dicho medio de prueba con cualquier otro previsto en la legislación y con el cual pudiera tener ciertas semejanzas, para ahora tratar de definir cuál sería el procedimiento más idóneo para su promoción y evacuación en el proceso penal venezolano. E incluso debe existir tal semejanza, ya que hay tesis que proponen una solución a este dilema, si resulta apropiado dejar en la sinderesis del Juez, como director del proceso, la definición de dicho procedimiento probatorio requerido o planificado por el Fiscal del Ministerio Público o de las otras partes procesales. Esto en la práctica es lo que efectivamente ocurre con los mensajes de datos y su procedimiento para ser promovido y evacuado, no catalogado como prueba libre, que en forma alguna le resta su identidad e independencia, como medio de prueba expresamente tipificada en nuestra legislación. Al contrario, su consagración expresa mediante Ley especial, con reglas propias viene a ratificar tal independencia.
Dice el autor que en la promoción, valoración y eficacia probatoria del mensaje de datos termina de apartarse definitivamente la noción de los medios de prueba libre, el Decreto con Fuerza de Ley, establece un arreglo especial para su valoración al señalar en su artículo 4 que los mensaje de datos tendrán la misma eficacia probatoria atribuida por ley a los documentos. De esta manera el legislador no ha sometido a la valoración del mensaje de datos a la sana crítica del juez, que es el método de valoración más utilizado con frecuencia por la jurisprudencia reciente para las pruebas libres, y tampoco ha determinado la aplicación del mensaje de datos, de reglas de valoración correspondiente al medio análogo o semejante utilizado para su promoción y evacuación. Al contrario, ha establecido un arreglo especial que termina instituyendo una clara equivalencia funcional entre los mensaje de datos y los documentos, atribuyéndole a ambos medios de prueba la misma eficacia probatoria, siempre que se evidencie la autenticidad e integridad del mensaje de datos de que se trate. Esto, sin duda, aparta al mensaje de datos de la noción de prueba libre antes referida, contradiciendo científicamente las conclusiones preliminares que, al respecto, adelantado equivocadamente la doctrina y la jurisprudencia, y que esperamos se aclaren en próximas ediciones y planteamientos a fin de promover el desarrollo de este novedoso medio de prueba.
Otra disertación de la que también coincido con este autor es el interesante de análisis por parte del pequeño mundo judicial venezolano debería ser en relación a que el mensaje de datos no es una especie o categoría de documento. El tema de la equivalencia funcional del mensaje de datos con la prueba documental, coloca como ejemplo, lo que dice la doctrina italiana, sobre el flujo de electrones como una nueva tinta y a las memorias electrónicas, independientemente de su soporte, son el nuevo papel, y los bits, en la medida que su combinación represente caracteres alfanuméricos, son el nuevo alfabeto. Esto es una cita de Renato Borusso que hace este autor y dice que la realidad práctica incuestionable por el uso masivo de tecnologías de información y comunicación, incluso para la elaboración impresión de documentos que lleva a confundir al intérprete respecto a la naturaleza propia del mensaje de datos como medio de prueba independiente, al punto de que se han reconocido las reglas exclusivas, así le añado, expresamente han quedado planteadas al respecto en el propio Decreto con Fuerza de Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas. También, cita a Michele Taruffo hablando de las "pruebas informáticas", dice que si se utiliza un computador como procesador de texto, en lugar de una máquina de escribir tradicional, de las que hoy día ya no se ven, cuando una copia impresa se usa como texto que está firmado personalmente por las partes, el resultado final es un documento común y corriente que puede ser presentado como cualquier otro tipo de prueba escrita. Sin embargo, la diferencia radica y la situación es totalmente distinta, cuando los datos y archivos informáticos se conservaron en un formato electrónico original para ser utilizado en lugar de los documentos escritos ordinarios. Y esto es muy conocido ya en las variadas operaciones que ocurren en nuestra sociedad. Del mismo modo, nos habla de la nueva tendencia a representar nuestras transacciones, declaraciones de voluntad o acto jurídico en general, en medio de prueba distinto a los documentales, que constan en soportes electrónicos o digitales cuyo uso, entre otras cosas, persigue reducir la utilización del papel o cualquier otra cosa material para soportar dichas actuaciones.
Finalmente, para terminar con algunos de los tópicos más interesantes de este artículo publicado en estas Jornadas, el cual por supuesto recomiendo leer íntegramente para saber algunos otros aspectos que no les muestro sobre la impugnación de los mensajes de datos y les dejo esa inquietud, vemos que acertadamente cita a la reconocida profesora venezolana Dra. Mariliana Rico, a quien conozco y es toda autoridad en América y Europa, vistos sus constantes aportes a nivel académico y pionera en la bibliografía nacional sobre estos apasionantes conceptos y materias que en la última década muy pocos letrados han escrito en realidad. Lo que veo imprescindible, donde el Fiscal presentará la acusación ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, entre otras cosas, con el "ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad", debo definirla o catalogarla como un Capítulo aparte que se denomine: “Mensajes de Datos”, y señalaría cuál es el objeto a demostrar de tal situación relacionada con el delito y que dicha valoración resulta trascendental, decisivo o determinante para el dispositivo del fallo, porque es capaz de cambiar la suerte de la controversia y de demostrar hechos punibles o que coadyuven a establecer la verdad de lo que se descubra con la evidencia digital o electrónica, como finalidad del proceso penal. Son algunos principales tópicos, según la Dra. Rico que en resumidas cuentas, deben demostrarse en juicio:
El primer elemento que debe mostrarse en juicio, el cual sería determinante para lograr la convicción del Juez respecto a la veracidad y autenticidad de este mensaje de datos (esta profesora señala como documentos electrónicos), sería la calidad de los sistemas de tecnología de información utilizados para la elaboración y almacenamiento del documento, lo cual incluye tanto el hardware como el software.
Lo segundo es la veracidad de la información, esto es, el contenido del mensaje remitido por el autor que debe coincidir exactamente al recibido por el destinatario. Más que todo esto pudiera aplicarse para los correos electrónicos, por mensajes que llegan a receptores o destinatarios.
El tercer elemento es la conservación del mensaje y la posibilidad de que este sea recuperado. Recuérdese bien que cuando el mensaje de datos, llámese por ejemplo, correo electrónico, éste es el original siempre va a quedar en ese equipo que utilice tecnologías de información, dicho correo electrónico en forma idéntica lo envía sin variación de ningún tipo, y será el que sea enviado a este destinatario.
El cuarto elemento es la legibilidad del mensaje, esto es, su posibilidad de lectura y comprensión.
Después, como quinto elemento, tenemos la posibilidad de identificación de los sujetos participantes y las operaciones realizadas por cada uno de ellos en el proceso de elaboración del mensaje de datos.
Como sexto elemento tenemos la atribución a una persona determinada de la calidad de autor. No sólo esto sirve para el escrito de promoción, sino caminando un poco más allá, es ineludible destacar que en el escrito acusatorio, debe igualmente estar la individualizaron de la participación de cada una de personas que intervinieron. Sobre todo cuando se pide el enjuiciamiento, haciendo la milimétrica precisión en esto. Es prudente invocar la Sentencia Nº 662 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-0331 de fecha 27/11/2007, sobre el grado de participación y la cooperación inmediata:
“...La cooperación inmediata, es producto de una acción conjunta, con la particularidad que sin esa intervención, no se hubiese podido perpetrar el delito...”
Según la Sentencia Nº 662 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-0331 de fecha 27/11/2007, nos habla del grado de participación y la pluralidad de agentes:
“...el fenómeno de la participación hace referencia a la intervención de un número plural de agentes en el proceso de ejecución de una conducta delictiva, que puede calificarse según el grado de participación de cada persona, como instigador o de cooperador inmediato o de cómplice...”
Es conveniente acotar lo que dice la Sentencia Nº 134 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº C10-162 de fecha 25/04/2011, sobre Cooperador Inmediato y su Participación:
“La participación del cooperador inmediato, como expresa Manzini, se concreta en la concurrencia con los ejecutores del hecho, en orden a la actuación de la empresa delictiva, realizando operaciones que son eficaces para la perpetración del hecho, de acuerdo a la forma como fue organizada tal empresa, sin que tales operaciones materialicen los actos productivos característicos del delito. El ejemplo más común empleado por la doctrina para explicar la cooperación inmediata, es el caso de quien sostiene a un sujeto para que otro lo hiera o de aquél que con engaño atrae a la víctima para que le den muerte. En tales supuestos, los cooperadores inmediatos no realizan actos típicos esenciales constitutivos del hecho, pero prestan su cooperación en una forma que podemos calificar de esencial e inmediata en la ejecución del delito, de manera tal que su comportamiento como partícipes se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor.”
Esta Sentencia Nº 134, nos dice sobre la diferencia entre la Cooperación Inmediata y la Complicidad:
“Para diferenciar la cooperación inmediata de la complicidad, la doctrina y la jurisprudencia han sido constantes en señalar que la misma radica en la calidad de la contribución prestada, ya que si la misma es imprescindible para la realización del delito, se tratará de una cooperación inmediata y si, por el contrario, el aporte no es significativo para la ejecución del hecho estaremos ante una cooperación no necesaria o complicidad.”
Siguiendo con la Sentencia Nº 134, sobre el comportamiento del Cooperador Inmediato:
“En efecto, en cuanto a la concurrencia de personas a la ejecución de un hecho punible, el Código Penal sanciona a los cooperadores inmediatos con la misma pena correspondiente a los autores o perpetradores. La equiparación de ambas figuras, según jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación Penal, se debe a que el cooperador inmediato, si bien no realiza directamente los actos productivos del delito, concurre o coadyuva a la empresa delictiva, tomando parte en operaciones distintas que no representan elementos esenciales del hecho punible, pero que resultan eficaces para la inmediata ejecución del mismo. El comportamiento de los cooperadores inmediatos como partícipes se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor, lo que lleva a considerar que, aunque no realicen los actos típicos, en virtud de tal identificación o compenetración con la acción de los autores, deben ser sancionados con la misma pena correspondiente a éstos. El cooperador inmediato ha sido considerado por esta Sala como una de las formas de favorecimiento del hecho ajeno, de allí que es el que aporta una condición sin la cual el autor no hubiera logrado el hecho, por lo que no realiza los actos típicos esenciales constitutivos de tal hecho, pero presta su cooperación en forma esencial e inmediata en la ejecución del delito.”
Igualmente, tenemos la Sentencia Nº 216 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº C09-440 de fecha 30/06/2010, sobre Cooperador Inmediato:
“El cooperador inmediato, dentro de las formas de participación, es aquél que si bien no realiza los actos típicos del hecho punible, su aporte es esencial, eficaz e inmediato para la ejecución del delito.”
La ya citada Sentencia Nº 662, que nos enseña sobre el grado de participación como Facilitador:
“...el facilitador trata de ayudar o facilitar la realización del hecho, y es una forma accesoria en la perpetración del delito...”
Todo lo anterior es a los efectos didácticos de comprender la participación culpable de los imputados, visto que en directa conexión sobre las direcciones virtuales y su relación en casos de hechos punibles, como serían los nombres de dominios de primer nivel terminados en .aero, .arpa, .asia, .biz, .cat, .com, .coop, .edu, .info, .int, .jobs, .mobi, .museum, .name, .net, .org, .pro, and .travel (1). Con referencia a los datos de identificación de los nombres locales de dominio .com.ve, ira hacia http://www.nic.ve, en donde se encuentra el Centro de Información de Red la República Bolivariana de Venezuela (nic-ve), como entidad encargada de asignar y regular dominios de Internet de nuestro ámbito territorial.
Con respecto al mensaje de datos, correo electrónico o e-mail, hay que comprender si esta asociado o no al nombre de dominio (es decir, con la arroba "@"), es importante hacer las observaciones pertinentes y las implicaciones en base a la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, porque se otorga y reconoce plena eficacia y valor jurídico al e-mail conjuntamente con las posibles implicaciones contenidas en la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos (2) y otras leyes.
Y para concluir, la fiabilidad de los sistemas utilizados para las autenticaciones del mensaje de datos, si fuere el caso.
La falta de prueba por parte del promovente de las circunstancias anteriores puede conllevar aquel Juez deseche la eficacia probatoria documental a este mensaje de datos, refiriéndose entonces a las reglas de la sana crítica para valorarlos o incluso, rechazarlos como medio de prueba en su sentencia definitiva. A esto me quiero referir, que es en el proceso penal, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control que rechace o de que se cumplan todos estos elementos, y admitan dichas probanzas. Recuérdese que la actividad probatoria del promovente debe estar orientada a producir el mensaje de datos dentro del proceso penal y luego SI FUERE NECESARIO, en forma complementaria, demostrar su autenticidad e integridad.
Recuérdese muy bien que los expertos trabajan exclusivamente con el escrito de promoción de pruebas de un mensaje de datos y con lo que esté allí, el experto va a realizar su experticia informática. No pueden hacer otras cosas que las que estén debidamente acreditadas dentro de ese escrito para lo cual se va a basar su trabajo. Así que es importantísimo hacer en forma completa un enunciado de lo que se pretende con la experticia, a los efectos de mostrar la integridad y autenticidad de dicho mensaje de datos (art. 7 del Decreto con Fuerza de Ley), para que le quede bien claro al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control que se está cumpliendo con los requisitos legales, podemos utilizar algunas pruebas COMPLEMENTARIAS, como:
(1) http://www.whois.net para buscar la información de las personas que se registraron en la base de datos.
(2) https://www.tuabogado.com/venezuela/telecomunicaciones/breves-sobre-la-acusacion-fiscal
"(…)…el artículo 7° del Decreto Ley, establece la conservación del correo electrónico o datos electrónicos cuando se encuentran almacenados en la base de datos de un computador personal “cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con relación a un mensaje de datos si se ha conservado su integridad y cuando la información contenida en dicho mensaje de datos esté disponible. A tales efectos, se considerará que un mensaje de datos permanece íntegro, si se mantiene inalterable desde que se generó, salvo algún cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o presentación”.
La norma precedentemente citada, señala que el documento electrónico o mensaje de datos es un medio de prueba atípico, cuyo soporte original está contenido en la base de datos de un computador personal o en el servidor de la empresa. (...)"
Por ello, vistas las variadas Sentencias relacionadas con este tema en más de una década que han realizado en Tribunales de Instancia, Superiores y algunas que han llegado a dictar en nuestro máximo Tribunal, resulta inútil e ineficiente encasillar en un solo procedimiento de promoción y evacuación al mensaje de datos, el cual sabemos pueden variar considerablemente el mensaje a otro dentro de un juicio y lo que haya determinado el promovente, puede relacionar dicho medio de prueba con cualquier otro previsto en la legislación y con el cual pudiera tener ciertas semejanzas, para ahora tratar de definir cuál sería el procedimiento más idóneo para su promoción y evacuación en el proceso penal venezolano. E incluso debe existir tal semejanza, ya que hay tesis que proponen una solución a este dilema, si resulta apropiado dejar en la sinderesis del Juez, como director del proceso, la definición de dicho procedimiento probatorio requerido o planificado por el Fiscal del Ministerio Público o de las otras partes procesales. Esto en la práctica es lo que efectivamente ocurre con los mensajes de datos y su procedimiento para ser promovido y evacuado, no catalogado como prueba libre, que en forma alguna le resta su identidad e independencia, como medio de prueba expresamente tipificada en nuestra legislación. Al contrario, su consagración expresa mediante Ley especial, con reglas propias viene a ratificar tal independencia.
Dice el autor que en la promoción, valoración y eficacia probatoria del mensaje de datos termina de apartarse definitivamente la noción de los medios de prueba libre, el Decreto con Fuerza de Ley, establece un arreglo especial para su valoración al señalar en su artículo 4 que los mensaje de datos tendrán la misma eficacia probatoria atribuida por ley a los documentos. De esta manera el legislador no ha sometido a la valoración del mensaje de datos a la sana crítica del juez, que es el método de valoración más utilizado con frecuencia por la jurisprudencia reciente para las pruebas libres, y tampoco ha determinado la aplicación del mensaje de datos, de reglas de valoración correspondiente al medio análogo o semejante utilizado para su promoción y evacuación. Al contrario, ha establecido un arreglo especial que termina instituyendo una clara equivalencia funcional entre los mensaje de datos y los documentos, atribuyéndole a ambos medios de prueba la misma eficacia probatoria, siempre que se evidencie la autenticidad e integridad del mensaje de datos de que se trate. Esto, sin duda, aparta al mensaje de datos de la noción de prueba libre antes referida, contradiciendo científicamente las conclusiones preliminares que, al respecto, adelantado equivocadamente la doctrina y la jurisprudencia, y que esperamos se aclaren en próximas ediciones y planteamientos a fin de promover el desarrollo de este novedoso medio de prueba.
Otra disertación de la que también coincido con este autor es el interesante de análisis por parte del pequeño mundo judicial venezolano debería ser en relación a que el mensaje de datos no es una especie o categoría de documento. El tema de la equivalencia funcional del mensaje de datos con la prueba documental, coloca como ejemplo, lo que dice la doctrina italiana, sobre el flujo de electrones como una nueva tinta y a las memorias electrónicas, independientemente de su soporte, son el nuevo papel, y los bits, en la medida que su combinación represente caracteres alfanuméricos, son el nuevo alfabeto. Esto es una cita de Renato Borusso que hace este autor y dice que la realidad práctica incuestionable por el uso masivo de tecnologías de información y comunicación, incluso para la elaboración impresión de documentos que lleva a confundir al intérprete respecto a la naturaleza propia del mensaje de datos como medio de prueba independiente, al punto de que se han reconocido las reglas exclusivas, así le añado, expresamente han quedado planteadas al respecto en el propio Decreto con Fuerza de Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas. También, cita a Michele Taruffo hablando de las "pruebas informáticas", dice que si se utiliza un computador como procesador de texto, en lugar de una máquina de escribir tradicional, de las que hoy día ya no se ven, cuando una copia impresa se usa como texto que está firmado personalmente por las partes, el resultado final es un documento común y corriente que puede ser presentado como cualquier otro tipo de prueba escrita. Sin embargo, la diferencia radica y la situación es totalmente distinta, cuando los datos y archivos informáticos se conservaron en un formato electrónico original para ser utilizado en lugar de los documentos escritos ordinarios. Y esto es muy conocido ya en las variadas operaciones que ocurren en nuestra sociedad. Del mismo modo, nos habla de la nueva tendencia a representar nuestras transacciones, declaraciones de voluntad o acto jurídico en general, en medio de prueba distinto a los documentales, que constan en soportes electrónicos o digitales cuyo uso, entre otras cosas, persigue reducir la utilización del papel o cualquier otra cosa material para soportar dichas actuaciones.
Finalmente, para terminar con algunos de los tópicos más interesantes de este artículo publicado en estas Jornadas, el cual por supuesto recomiendo leer íntegramente para saber algunos otros aspectos que no les muestro sobre la impugnación de los mensajes de datos y les dejo esa inquietud, vemos que acertadamente cita a la reconocida profesora venezolana Dra. Mariliana Rico, a quien conozco y es toda autoridad en América y Europa, vistos sus constantes aportes a nivel académico y pionera en la bibliografía nacional sobre estos apasionantes conceptos y materias que en la última década muy pocos letrados han escrito en realidad. Lo que veo imprescindible, donde el Fiscal presentará la acusación ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, entre otras cosas, con el "ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad", debo definirla o catalogarla como un Capítulo aparte que se denomine: “Mensajes de Datos”, y señalaría cuál es el objeto a demostrar de tal situación relacionada con el delito y que dicha valoración resulta trascendental, decisivo o determinante para el dispositivo del fallo, porque es capaz de cambiar la suerte de la controversia y de demostrar hechos punibles o que coadyuven a establecer la verdad de lo que se descubra con la evidencia digital o electrónica, como finalidad del proceso penal. Son algunos principales tópicos, según la Dra. Rico que en resumidas cuentas, deben demostrarse en juicio:
El primer elemento que debe mostrarse en juicio, el cual sería determinante para lograr la convicción del Juez respecto a la veracidad y autenticidad de este mensaje de datos (esta profesora señala como documentos electrónicos), sería la calidad de los sistemas de tecnología de información utilizados para la elaboración y almacenamiento del documento, lo cual incluye tanto el hardware como el software.
Lo segundo es la veracidad de la información, esto es, el contenido del mensaje remitido por el autor que debe coincidir exactamente al recibido por el destinatario. Más que todo esto pudiera aplicarse para los correos electrónicos, por mensajes que llegan a receptores o destinatarios.
El tercer elemento es la conservación del mensaje y la posibilidad de que este sea recuperado. Recuérdese bien que cuando el mensaje de datos, llámese por ejemplo, correo electrónico, éste es el original siempre va a quedar en ese equipo que utilice tecnologías de información, dicho correo electrónico en forma idéntica lo envía sin variación de ningún tipo, y será el que sea enviado a este destinatario.
El cuarto elemento es la legibilidad del mensaje, esto es, su posibilidad de lectura y comprensión.
Después, como quinto elemento, tenemos la posibilidad de identificación de los sujetos participantes y las operaciones realizadas por cada uno de ellos en el proceso de elaboración del mensaje de datos.
Como sexto elemento tenemos la atribución a una persona determinada de la calidad de autor. No sólo esto sirve para el escrito de promoción, sino caminando un poco más allá, es ineludible destacar que en el escrito acusatorio, debe igualmente estar la individualizaron de la participación de cada una de personas que intervinieron. Sobre todo cuando se pide el enjuiciamiento, haciendo la milimétrica precisión en esto. Es prudente invocar la Sentencia Nº 662 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-0331 de fecha 27/11/2007, sobre el grado de participación y la cooperación inmediata:
“...La cooperación inmediata, es producto de una acción conjunta, con la particularidad que sin esa intervención, no se hubiese podido perpetrar el delito...”
Según la Sentencia Nº 662 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-0331 de fecha 27/11/2007, nos habla del grado de participación y la pluralidad de agentes:
“...el fenómeno de la participación hace referencia a la intervención de un número plural de agentes en el proceso de ejecución de una conducta delictiva, que puede calificarse según el grado de participación de cada persona, como instigador o de cooperador inmediato o de cómplice...”
Es conveniente acotar lo que dice la Sentencia Nº 134 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº C10-162 de fecha 25/04/2011, sobre Cooperador Inmediato y su Participación:
“La participación del cooperador inmediato, como expresa Manzini, se concreta en la concurrencia con los ejecutores del hecho, en orden a la actuación de la empresa delictiva, realizando operaciones que son eficaces para la perpetración del hecho, de acuerdo a la forma como fue organizada tal empresa, sin que tales operaciones materialicen los actos productivos característicos del delito. El ejemplo más común empleado por la doctrina para explicar la cooperación inmediata, es el caso de quien sostiene a un sujeto para que otro lo hiera o de aquél que con engaño atrae a la víctima para que le den muerte. En tales supuestos, los cooperadores inmediatos no realizan actos típicos esenciales constitutivos del hecho, pero prestan su cooperación en una forma que podemos calificar de esencial e inmediata en la ejecución del delito, de manera tal que su comportamiento como partícipes se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor.”
Esta Sentencia Nº 134, nos dice sobre la diferencia entre la Cooperación Inmediata y la Complicidad:
“Para diferenciar la cooperación inmediata de la complicidad, la doctrina y la jurisprudencia han sido constantes en señalar que la misma radica en la calidad de la contribución prestada, ya que si la misma es imprescindible para la realización del delito, se tratará de una cooperación inmediata y si, por el contrario, el aporte no es significativo para la ejecución del hecho estaremos ante una cooperación no necesaria o complicidad.”
Siguiendo con la Sentencia Nº 134, sobre el comportamiento del Cooperador Inmediato:
“En efecto, en cuanto a la concurrencia de personas a la ejecución de un hecho punible, el Código Penal sanciona a los cooperadores inmediatos con la misma pena correspondiente a los autores o perpetradores. La equiparación de ambas figuras, según jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación Penal, se debe a que el cooperador inmediato, si bien no realiza directamente los actos productivos del delito, concurre o coadyuva a la empresa delictiva, tomando parte en operaciones distintas que no representan elementos esenciales del hecho punible, pero que resultan eficaces para la inmediata ejecución del mismo. El comportamiento de los cooperadores inmediatos como partícipes se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor, lo que lleva a considerar que, aunque no realicen los actos típicos, en virtud de tal identificación o compenetración con la acción de los autores, deben ser sancionados con la misma pena correspondiente a éstos. El cooperador inmediato ha sido considerado por esta Sala como una de las formas de favorecimiento del hecho ajeno, de allí que es el que aporta una condición sin la cual el autor no hubiera logrado el hecho, por lo que no realiza los actos típicos esenciales constitutivos de tal hecho, pero presta su cooperación en forma esencial e inmediata en la ejecución del delito.”
Igualmente, tenemos la Sentencia Nº 216 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº C09-440 de fecha 30/06/2010, sobre Cooperador Inmediato:
“El cooperador inmediato, dentro de las formas de participación, es aquél que si bien no realiza los actos típicos del hecho punible, su aporte es esencial, eficaz e inmediato para la ejecución del delito.”
La ya citada Sentencia Nº 662, que nos enseña sobre el grado de participación como Facilitador:
“...el facilitador trata de ayudar o facilitar la realización del hecho, y es una forma accesoria en la perpetración del delito...”
Todo lo anterior es a los efectos didácticos de comprender la participación culpable de los imputados, visto que en directa conexión sobre las direcciones virtuales y su relación en casos de hechos punibles, como serían los nombres de dominios de primer nivel terminados en .aero, .arpa, .asia, .biz, .cat, .com, .coop, .edu, .info, .int, .jobs, .mobi, .museum, .name, .net, .org, .pro, and .travel (1). Con referencia a los datos de identificación de los nombres locales de dominio .com.ve, ira hacia http://www.nic.ve, en donde se encuentra el Centro de Información de Red la República Bolivariana de Venezuela (nic-ve), como entidad encargada de asignar y regular dominios de Internet de nuestro ámbito territorial.
Con respecto al mensaje de datos, correo electrónico o e-mail, hay que comprender si esta asociado o no al nombre de dominio (es decir, con la arroba "@"), es importante hacer las observaciones pertinentes y las implicaciones en base a la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, porque se otorga y reconoce plena eficacia y valor jurídico al e-mail conjuntamente con las posibles implicaciones contenidas en la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos (2) y otras leyes.
Y para concluir, la fiabilidad de los sistemas utilizados para las autenticaciones del mensaje de datos, si fuere el caso.
La falta de prueba por parte del promovente de las circunstancias anteriores puede conllevar aquel Juez deseche la eficacia probatoria documental a este mensaje de datos, refiriéndose entonces a las reglas de la sana crítica para valorarlos o incluso, rechazarlos como medio de prueba en su sentencia definitiva. A esto me quiero referir, que es en el proceso penal, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control que rechace o de que se cumplan todos estos elementos, y admitan dichas probanzas. Recuérdese que la actividad probatoria del promovente debe estar orientada a producir el mensaje de datos dentro del proceso penal y luego SI FUERE NECESARIO, en forma complementaria, demostrar su autenticidad e integridad.
Recuérdese muy bien que los expertos trabajan exclusivamente con el escrito de promoción de pruebas de un mensaje de datos y con lo que esté allí, el experto va a realizar su experticia informática. No pueden hacer otras cosas que las que estén debidamente acreditadas dentro de ese escrito para lo cual se va a basar su trabajo. Así que es importantísimo hacer en forma completa un enunciado de lo que se pretende con la experticia, a los efectos de mostrar la integridad y autenticidad de dicho mensaje de datos (art. 7 del Decreto con Fuerza de Ley), para que le quede bien claro al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control que se está cumpliendo con los requisitos legales, podemos utilizar algunas pruebas COMPLEMENTARIAS, como:
- una experticia de reconocimiento y vaciado de contenido del sistema que utilice tecnologías de información, o
- la pre-constitución de pruebas extrajudiciales a través de Juzgados o Notarías para conservar la evidencia digital, con fundamento en el ordinal 15 del artículo 75 del Decreto No. 1.422 de fecha 17 de noviembre de 2014 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Registros y del Notariado, publicada en la Gaceta Oficial N° 6.156 Extraordinario de fecha 19 de noviembre de 2014, que establece que las Notarías pueden dejar constancia de transacciones que ocurran en medios electrónicos y también,
- con la Prueba de Informes establecida en nuestro Código de Procedimiento Civil en el artículo 433, es clave para la identidad del usuario que debe ser señalada sin ninguna duda con referencia al proveedor que lleva esa cuenta de correo electrónico. Es decir, para saber su identidad o identificación, estamos hablando del usuario de esa cuenta de correo electrónico.
(1) http://www.whois.net para buscar la información de las personas que se registraron en la base de datos.
(2) https://www.tuabogado.com/venezuela/telecomunicaciones/breves-sobre-la-acusacion-fiscal
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