domingo, 17 de septiembre de 2017

FOTOGRAFÍAS. ALGUNOS TIPS SOBRE SU USO, PROMOCIÓN Y EVACUACIÓN EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO. Tercera Parte

Otro aspecto debemos considerar a las Fotografías si éstas son parte integrante de un mensaje de datos. Ese mensaje de datos debe ser visto SIEMPRE como una "imagen digital" (1) desde el punto de vista probatorio y así lo tienen que tratar como tal, siendo conveniente regirnos por el Decreto con Fuerza de Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas. Aunque lo establecido en la Ley Especial contra los Delitos Informáticos y en la Ley de Infogobierno (ambas lo toman desde el punto de vista sustantivo por definición y no probatorio, como les había comentado antes). Debemos tener su impresión y las copias que se consignen con el objeto de ilustrar al Tribunal sobre este punto, las cuales tienen validez y fuerza probatoria. Aunque si el delito tiene implicaciones foráneas, va a depender de varios factores para aplicar la extraterritorialidad o no del Tribunal, en dónde se encuentre alojada u hospedada esa fotografía (que ese es un candente tema que trataré en otro artículo de opinión).

La Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica (SUSCERTE) tiene en el ámbito de aplicación de la Ley de Infogobierno, la competencia de prestar asesoría técnica en materia informática forense a los órganos de apoyo a la investigación penal. Recomiendo revisar el artículo 55, numeral 11.

También, recomiendo revisar la Resolución N° 27 mediante la cual se crea el Centro Nacional de Informática Forense (CENIF), publicado en la Gaceta Oficial N° 39.847 del 20 de enero del año 2012. Ver sus Funciones (articulo 2):

  • Por acá se podrá realizar el peritaje en soportes digitales, mediante el empleo de mecanismos, técnicas y herramientas ampliamente conocidas, probadas y aceptadas.
  • Prestar el apoyo las investigaciones, experticias, inspecciones relacionadas con evidencias digitales, mediante la utilización de herramientas y procedimientos forenses.
  • El evaluar los medios de almacenamiento digital, de acuerdo a los criterios establecidos en las solicitudes formuladas por los órganos y entes de la administración pública.
  • La realización a solicitud de los órganos competentes, de informes periciales previo cumplimiento de los extremos legales.
  • La auditoría del funcionamiento, seguridad, interoperatividad, autonomía e integridad de las aplicaciones y base de datos utilizados por órganos y entes de la administración pública.
  • Para prestar asesoría técnica en materia de informática forense a los órganos del sistema de justicia y de apoyo a la investigación penal.
  • Y para coadyuvar en el establecimiento de líneas de investigación asociadas al área de informática forense, conjuntamente con los órganos y entes de la administración pública.

"Análisis Forense en Imágenes, Audio y Video

En la actualidad, se vive en una sociedad que documenta su progreso diario a través de fotografías de nuestro entorno, videos de eventos o presentaciones que asisten y en algunos casos notas de voz o audio para expresar las ideas.

Durante la realización de actividades inapropiadas o ilícitas, es habitual que se generen registros de estas actividades, dichos registros pueden ser fotografías digitales o videos generados por cámaras de seguridad o audios registrados por un equipo móvil; por lo tanto una revisión integral y/o exhaustiva de este tipo de registros y así determinar su autenticidad.

Las imágenes digitales, los videos y los audios digitales pueden ser catalogados como una evidencia digital; dichas evidencias pueden aplicarse la experticia forense para así determinar su autenticidad, veracidad e integridad de la misma.

Para realizar un análisis forense de imágenes, audio y video, es imprescindible contar con el equipamiento necesario, no solo para investigar, sino también para proteger la integridad, veracidad y autenticidad de la evidencia digital, de forma que sigan siendo válidos como prueba judicial.

En la Unidad de Análisis Forense de Imágenes, Audio y Video del Centro Nacional de Informática Forense (CENIF), dispone de herramientas con tecnología avanzada en el campo de análisis de evidencia forense en imágenes, audio y videos digitales. Dichas Herramientas están diseñadas exclusivamente para verificar la autenticidad, veracidad e integridad de la evidencia." (2)

En la experticia que se le hagan a la fotografía se podrá determinar muchas variables que van incidir en la responsabilidad de un sujeto. Del mismo modo, en un vídeo que se recabe de una investigación penal, podrá destacarse la información antropométrica, étnica, los movimientos y hábitos de motricidad de la persona. Si el vídeo es de alta calidad, permitirá una fotografía o la captura de la imagen que pretenda ser utilizada en el proceso penal.

El tema de la impugnación o rechazo de fotografías digitales puede efectivamente ser alegada por las partes. Todo lo anterior será utilizado mediante un procedimiento científico que pueda ser controlado por las partes y se verifique si la fotografía digital fue llevada como medio de prueba válido o no.

En las investigaciones realizadas por las policías cuando sean conveniente realizar fotografías, éstas deberían ser recabadas mediante la orden judicial de un Tribunal en Funciones de Control.

La fotografías digitales tienen una meta data cuyas características esenciales pueden ser descubiertas para saber cuándo pasó un crimen. Desde el tipo de archivo, el programa por el cual fue abierta la fotografía (como por ejemplo, el famoso Adobe Photoshop); la localización dentro del sistema de tecnologías de información, es decir, el archivo o carpeta donde se encuentren; el tamaño propio; el tamaño en el disco, cuándo fue creada esta fotografía digital; la hora y fecha exacta cuando fue modificada, y cuando fue accedida o vista esta imagen, entre otras características. Todo lo que se haga dentro del sistema, deja un rastro.

En el tema de la fotocomposición y el análisis que tome el experto de diversos factores como, la iluminación y la posible identificación de delincuentes y de víctimas o de testigos, es pieza fundamental que debe describirse en el informe que curse en los autos. Desde un simple reflejo en un espejo o hasta el reflejo en la propia córnea del ser humano que fue fotografiado (como lo expuso mi buen amigo Raymond Orta en una de sus conferencias), lo cual va depender de la calidad y resolución de la cámara fotográfica, hasta la constatación de eventos temporales, o la llamada correspondencia cronológica en una línea del tiempo que ocurren entre una toma y otra toma fotográfica.

Por lo general, los aparatos que utilizan tecnologías de información hoy día, son bastante modernos y la importancia de estos al ser identificados, para determinar responsabilidades en una imputación o en algún acto conclusivo, como una acusación fiscal.

"Procesos de un Peritaje Informático Forense

La parte interesada en la practica de la experticia o peritaje informático a los fines de demostrar sus pretensiones o alegatos, interpone su demanda o solicitud ante el tribunal competente bien sea Lopnna, Civiles, Municipio, Contencioso Administrativo, Laborales, Penales, Agrarios, Marítimos, o ante cualquiera de las Sala del Tribunal Supremo de Justicia en caso que corresponda.

El Juez admite la demanda y notifica a la parte demandada.

Se da contestación a la Demanda.

Se apertura el lapso de Promoción de Pruebas, cualquiera de las partes o inclusive ambas partes mediante escrito motivado Solicitan al Juez de la causa la admisión de la prueba libre de que trata la ley sobre mensaje de datos y firmas electrónicas en su artículo numero 4º en concordancia con el articulo 391 y 405 del Código de Procedimiento Civil

El Juez emite un auto pronunciándose sobre la admisión o impertinencia de practicar alguna de las pruebas promovidas por las partes..

Admitida la prueba de peritaje o experticia informática, la parte que pretende hacer valerse de dicha prueba Solicita al juez que notifique a la superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica (SUSCERTE) a los fines que designe uno o varios peritos o expertos en informática forense.

Notificado el despacho de la Superintendencia de la solicitud del tribunal mediante Oficio, pone en conocimiento de dicha solicitud al Centro Nacional de Informática Forense (CENIF), acto seguido se levanta se designan los expertos a tratar el caso y se remite oficio d respuesta al tribunal competente con identificación de los expertos.

A partir del momento que el Tribunal recibe el oficio de respuesta de Suscerte, los peritos designados disponen de tres (03) días de despacho para juramentarse. (este lapso puede extenderse por causas de fuerza mayor debidamente comprobada).

Juramentado el perito designado, la parte que promovió el peritaje informático debe contactar al perito o experto a los fines de acordar los gastos o costos de la experticia según el caso.

El perito o experto procede a planificar la práctica o evacuación de su experticia o peritaje comunicándose con las partes que tienen la controversia. Se fija día y hora para practicar el peritaje.

Llegado el día de evacuar la experticia ambas partes tienen el derecho de asistir por si solas o través de apoderados judiciales a la evacuación de la prueba, atendiendo para ello los lineamientos que fije el perito; siempre y cuando no afecte de manera negativa las mejores prácticas en el procedimiento técnico de la experticia.

El día fijado para evacuar la prueba las partes no podrán impedir la práctica de la experticia ni entorpecerla. Cualquier inconformidad deberán manifestarla mediante escrito dirigido al tribunal de la causa.

Los peritos o expertos pueden hacerse asistir de abogados de su confianza al momento de practicar la experticia o de la fuerza pública en caso de ser necesario.

Al momento de practicar la experticia se levanta un acta con identificación clara y precisa del día, lugar y hora en la cual se está llevando a cabo la experticia, además se debe identificar las partes presentes incluyendo a los peritos y abogados, se hace mención del tipo de prueba a practicar con su detalles técnico generalizado cuidado de no emitir ningún tipo de opinión de fondo, esta Acta de practica de Experticia solo contiene elementos de forma.

Finalizada la práctica de experticia las partes presentes y los peritos la firman en señal de conformidad. Cada parte conserva un ejemplar del acta y los expertos también.

Se Notifica al Tribunal mediante diligencia escrita sobre la practica la experticia informática y que los peritos van a tomarse un lapso estimado de veinte (20) días para analizar las evidencias y emitir el correspondiente Informe de Experticia Final.

El perito consigna el Informe pericial bien fundamentado ante el Tribunal de la causa mediante diligencia escrita.

El Tribunal agrega el Informe de experticia al expediente.

La causa entra a fase de análisis de todas las pruebas practicadas, vencido el lapso de evacuación de todas las pruebas promovidas inicia el lapso para la presentación de los informes o conclusiones finales de las partes.

El Juez puede mandar a comparecer a los peritos o expertos informáticos antes de emitir Sentencia, a los fines de esclarecer algún hecho en el cual tanto el cómo las partes tengan dudas, para lo cual deberá notificarse al perito o experto quien deberá comparecer a una audiencia ante el Juez a objeto de defender o explicar su informe pericial.

Inicia el lapso de Treinta (30) días que dispone la Ley para que el Juez sentencie según los alegatos y probanzas de las partes.

Finalmente valorada la prueba informática evacuada, se evidenciara en la parte motiva de la sentencia su apreciación favorable o no.

Excepción a la Regla: también existen casos en los cuales las pruebas de experticias informáticas las pueden Solicitar el Juez o Ministerio Publico como apoyo para esclarecer hechos controvertidos, en cuyo caso se sustanciara de manera diferente." (3)

La fotogrametría es "una técnica para determinar las propiedades geométricas de los objetos y las situaciones espaciales a partir de imágenes fotográficas. Puede ser de corto o largo alcance.

La palabra fotogrametría deriva del vocablo "fotograma" (de "phos", "photós", luz, y "gramma", trazado, dibujo), como algo listo, disponible (una foto), y "metrón", medir.

Por lo que resulta que el concepto de fotogrametría es: "medir sobre fotos". Si trabajamos con una foto podemos obtener información en primera instancia de la geometría del objeto, es decir, información bidimensional. Si trabajamos con dos fotos, en la zona común a éstas (zona de solape), podremos tener visión estereoscópica; o dicho de otro modo, información tridimensional."

Básicamente, es una técnica de medición de coordenadas 3D, también llamada captura de movimiento, que utiliza fotografías u otros sistemas de percepción remota junto con puntos de referencia topográficos sobre el terreno, como medio fundamental para la medición." (4)

Hay programas de computación que tienen algoritmo de mejoramiento de la calidad de imagen que puede ser perfectamente utilizados para la escena del crimen que fuera fotografiada y determinarse luego, las responsabilidades penales de rigor.

Tenemos la infinidad de casos donde están involucradas las fotografías o imágenes digitales: casos de envíos de correo electrónico comercial no solicitado; las actividades destinadas a difamar, avergonzar, dañar el honor y la reputación, abusar, amenazar, calumniar u hostigar a terceros; discriminación y pornografía infantil, y las actividades que sean agraviantes, vulgares, obscenas, invasivas de la privacidad de terceros, cuestionables por contener alusiones sexuales, raciales, étnicas u otras. Así que observemos, algunos artículos de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos (Gaceta Oficial N° 37.313 del 30 de octubre de 2001:

Artículo 2º Definiciones. A los efectos de la presente ley, se entiende por:

"o. Mensaje de datos: cualquier pensamiento, idea, imagen, audio, data o información, expresados en un lenguaje conocido que puede ser explícito o secreto (encriptado), preparados dentro de un formato adecuado para ser transmitido por un sistema de comunicaciones."

Capítulo III. De los delitos contra la privacidad de las personas y de las comunicaciones

Artículo 20º Violación de la privacidad de la data o información de carácter personal. El que por cualquier medio se apodere, utilice, modifique o elimine, sin el consentimiento de su dueño, la data o información personales de otro o sobre las cuales tenga interés legítimo, que estén incorporadas en un computador o sistema que utilice tecnologías de información, será penado con prisión de dos a seis años y multa de doscientas a seiscientas unidades tributarias. La pena se incrementará de un tercio a la mitad si como consecuencia de los hechos anteriores resultare un perjuicio para el titular de la data o información o para un tercero.

VEAMOS UN CASO EN ESPAÑA:

Sentencia A.P. Segovia 32/2011, de 24 de mayo

"RESUMEN:

Los acusados fueron condenados por haber creado un foro en «tuenti», en internet, haciéndose pasar por la denunciante y con un contenido ridiculizante y vejatorio para ésta. Entre otras cuestiones se debate el alcance que debe tener la indemnización para resarcir el daño psicológico ocasionado a la víctima.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- El Juez de JDO.PRIMERA INST. /INSTRUCCION n.º 004 de SEGOVIA, con fecha 21 de Febrero de 2011 dictó sentencia en el Juicio de Faltas del que dimana este recurso, en la que se declararon como hechos probados los siguientes:

Resulta probado que el 9 de mayo de 2008, Estibaliz y Esmeralda se pusieron de acuerdo para crear en el foro de Internet www.tuenti.com un perfil falso a nombre de Frida. Que el día 10 de mayo de 2008, Esmeralda, con el consentimiento de Estibaliz, abrió desde el correo electrónico DIRECCION000, una cuenta en dicha página web a nombre de la denunciante, haciéndose pasar por ella e insertando tanto el nombre de Frida como la fecha de nacimiento y el lugar en que cursó estudios. Para dar mayor credibilidad al blog, las denunciadas subieron el día 17 de mayo de 2008 una foto real de Frida y su amigo Millán, haciendo de presentación del blog, por lo que nadie dudaría de la autenticidad del mismo.

Que Esmeralda, con consentimiento de Estibaliz, colgó en dicha página hasta 56 fotografías de contenido de toda índole, donde se lee "subidas por Frida", tales como imágenes religiosas, extraterrestres o espectros, con comentarios que ridiculizaban a la denunciante, como "están llegando" referido a la fotografía de un platillo volante (folio 155), o "no se broma" sobre un extraterrestre (folio 148), u "orgullosa de serlo" en relación a unas viñetas sobre "cómo ser un friki de provecho y no morir en el intento" (folio 145), o "mis ídolos" sobre los personajes de dibujos animados de "Dragon Ball" (folio 151), o "mi amor hechizado" con la fotografía del personaje de Harry Potter (folio 140), "mi médico" con la imagen del personaje protagonista de House (folio 139), o "mis ratos libres" con la imagen de la Mona Lisa (folio 138), "mi inspiración" con el cuadro de la Inmaculada Concepción de Murillo (137), "lo mejor de lo mejor" sobre el libro de García Márquez "Cien años de soledad" (folio 135), "existen" con la imagen de un espectro (folio 124), "help" con la fotografia del personaje de Betty la Fea (folio 133), etc.

Que en fecha 1 de junio de 2008, una antigua compañera del instituto Andrés Laguna subió una fotografía titulada "Gala 2007" sobre la celebración del fin de bachillerato. El 18 de junio Esmeralda introdujo un comentario como si fuera de Frida con el siguiente contenido "¡claro que va a acabar mal! ¡a empezado mal! Como siempre las payasas creídas de turno, han empezado a hacer lo que mejor se les da, criticar. No se dan cuenta de que son unas niñatas que parecen travestidas y eran la vergüenza de la Gala, con esos aires de superioridad. Espero que seáis un poco más nobles en esta vida, porque como no lo hagáis acabaréis mal, merecidamente mal" (folio 114).

Esto provocó una reacción en cadena frente a Frida criticándose duramente su intervención y provocando finalmente su total aislamiento social respecto de dicho grupo de personas, que rehusaban saludarla si se la encontraban con ella por las calles de Segovia..."

Artículo 21º Violación de la privacidad de las comunicaciones. Incurrirá en la pena de dos a seis años de prisión y multa de doscientas a seiscientas unidades tributarias, el que, mediante el uso de tecnologías de información, acceda, capture, intercepte, interfiera, reproduzca, modifique, desvíe o elimine cualquier mensaje de datos o señal de transmisión o comunicación ajenos.

Artículo 22º Revelación indebida de data o información de carácter personal. El que revele, difunda o ceda, en todo o en parte, los hechos descubiertos, las imágenes, el audio o, en general, la data o información obtenidos por alguno de los medios indicados en los artículos precedentes, aún cuando el autor no hubiese tomado parte en la comisión de dichos delitos, será sancionado con prisión de dos a seis años y multa de doscientas a seiscientas unidades tributarias.

Si la revelación, difusión o cesión se hubieren realizado con un fin de lucro o si resultare algún perjuicio para otro, la pena se aumentará de un tercio a la mitad. Capítulo IV. De los delitos contra niños o adolescentes

Artículo 23º Difusión o exhibición de material pornográfico. El que por cualquier medio que involucre el uso de tecnologías de información, exhiba, difunda, transmita o venda libremente, de modo que pueda ser accedido por niños o adolescentes, material pornográfico o reservado a personas adultas, será sancionado con prisión de dos a seis años y multa de doscientas a seiscientas unidades tributarias.

Artículo 24º Exhibición pornográfica de niños o adolescentes. El que por cualquier medio que involucre el uso de tecnologías de información, utilice a la persona o imagen de un niño o adolescente con fines exhibicionistas o pornográficos, será penado con prisión de cuatro a ocho años y multa de cuatrocientas a ochocientas unidades tributarias.

Artículo 26. Oferta engañosa. El que ofrezca, comercialice o provea de bienes o servicios mediante el uso de tecnologías de información y haga alegaciones falsas o atribuya características inciertas a cualquier elemento de dicha oferta de modo que pueda resultar algún perjuicio para los consumidores, será sancionado con prisión de uno a cinco años y multa de cien a quinientas unidades tributarias, sin perjuicio de la comisión de un delito más grave.

Otros artículos relacionados de la Ley de Infogobierno (Gaceta Oficial N° 40.274 de fecha 17 de octubre de 2013):

Definiciones

Artículo 5. A los efectos de la presente Ley, se entenderá por:

6. Documento electrónico: Documento digitalizado que contiene un dato, diseños o información
acerca de un hecho o acto, capaz de causar efectos jurídicos.

Portal de Internet

Artículo 18. Los órganos y entes del Poder Público y el Poder Popular, en el ejercicio de sus competencias, deben contar con un portal de internet bajo su control y administración. La integridad, veracidad y actualización de la información publicada y los servicios públicos que se presten a través de los portales es responsabilidad del titular del portal. La información contenida en los portales de internet tiene el mismo carácter oficial que la información impresa que emitan.

De la protección de datos personales

Artículo 25. El uso de las tecnologías de información por el Poder Público y el Poder Popular comprende la protección del honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación de las personas; en consecuencia, está sujeto a las limitaciones que establezca la ley sobre la materia.

TÍTULO V
DERECHO Y GARANTÍA DE LAS PERSONAS SOBRE EL ACCESO A LA INFORMACIÓN

Naturaleza de la información

Artículo 74. La información que conste en los archivos y registros en el Poder Público y en el Poder Popular es de carácter público, salvo que se trate de información sobre el honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación de las personas, la seguridad y defensa de la Nación, de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República, la ley que regule la materia sobre protección de datos personales y demás leyes que rigen la materia.

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(1) Una imagen digital imagen o imagen ayuda digital es una representación bidimensional de una imagen a partir de una matriz numérica, frecuentemente en binario (unos y ceros). Dependiendo de si la resolución de la imagen es estática o dinámica, puede tratarse de una imagen matricial (o mapa de bits) o de un gráfico vectorial. El mapa de bits es el formato más utilizado en informática https://es.wikipedia.org/wiki/Imagen_digital
(2) http://www.suscerte.gob.ve/?page_id=1490
(3) http://www.suscerte.gob.ve/?page_id=1496
(4) https://es.wikipedia.org/wiki/Fotogrametr%C3%ADa

miércoles, 13 de septiembre de 2017

FOTOGRAFÍAS. ALGUNOS TIPS SOBRE SU USO, PROMOCIÓN Y EVACUACIÓN EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO. Segunda Parte

La fotografía vista como un elemento de convicción cuando es llevado los autos como pieza técnica para aclarar cualquier hecho relevante para el proceso penal, puede convertirse en algo esencial y demostrar la solución de un proceso mediante la absolución o la condena de un ciudadano en un posterior juicio oral y pùblico.

Puede ser tomada como un elemento de convicción independiente o complementario. Por lo general, si es lo segundo, son comúnmente utilizadas en las inspecciones judiciales y en la experticia que acreditan un hecho que interesan para buscar la verdad, como fin del proceso penal.

También, puede ser utilizada la fotografía como elemento de convicción identificativo del presunto responsable del hecho delictivo. El autor venezolano Rodrigo Rivera Morales (1) señala sobre el reconocimiento fotográfico que este:

"...se utiliza como punto de partida para las investigaciones penales, que se orientan hacia una persona reconocida fotográficamente como sospechosa. Desde este punto de vista se trata de enseñar a la víctima y a los testigos del hecho una serie de fotografías que consta en los archivos policiales, aunque no haya una base cierta para pensar que en ellas aparezca responsable del hecho delictivo. Es sólo un punto de partida. Si no hay alguna persona que coincida o que se identifique, por lo general, se procede a elaborar el retrato hablado. Sobre este método se ha dicho que no es un medio de prueba, sino un procedimiento de investigación lícito sin valor probatorio.

Otra situación, es cuando la persona que se pretende identificar no está presente pero se tienen fotografías. En este caso sí se puede hablar de reconocimiento fotográfico. Para hacerlo se tendría que presentar la fotografía del sospechoso. A otras muestras de fotografías de distintas personas de similares características. Este procedimiento es subsidiario, procediendo cuando la persona está ausente, y que sea imposible de conseguir su presencia. Conforme al artículo 221, se debe regir por las exigencias previstas para reconocimiento en rueda de personas en cuanto les sean aplicables. La inobservancia de estas formas conduce necesariamente a la nulidad de la prueba y pérdida de su valor probatorio."

De los Otros Reconocimientos en el COPP

"Artículo 221. Cuando se decrete el reconocimiento de voces, sonidos y cuanto pueda ser objeto de percepción sensorial, se observarán, en lo aplicable, las disposiciones previstas para el reconocimiento de personas.

Esta diligencia se hará constar en acta y la autoridad podrá disponer que se documente mediante prueba fotográfica, videográfica, u otros instrumentos o procedimientos."

Tenemos sobre el reconocimiento, la Sentencia de la Sala de Casación Penal del 09 de marzo de 2005, Exp Nº 2004-0441:

"A las dos semanas de haber ocurrido los hechos, las referidas víctimas fueron llamadas por funcionarios policiales para que efectuaran el reconocimiento de una persona que habían aprehendido y que dichas víctimas habían identificado en el álbum de fotografías que les habían mostrado los funcionarios, como uno de los sujetos que había participado en el robo."

Igual, la Sentencia N° 128 del 12 de abril de 2005, de la Sala de Casación Penal, Exp. N° Extr. 05-133 (2):

“...Diligencia de reconocimiento fotográfico con el testigo VÍCTOR DARÍO SUAZO SÁNCHEZ, llevada a cabo el día  29 de octubre de 2002, a quien se le pone a disposición un álbum fotográfico dentro de los cuales se encuentran miembros del Frente 16 de la FARC, indicando a quienes conoce.”

“DOCTRINA DEL MINISTERIO PÚBLICO” 2015
1.- DEPENDENCIA: Dirección de Revisión y Doctrina
2.- TIPO DE DOCTRINA: Penal Adjetivo
3.- TEMA: Exhumación

Sin la presencia del juez en el acto de exhumación, se pondría en duda el valor probatorio de dicha prueba. Así, la negativa de aquél a presenciar el acto supondría su no realización, lo que –a su vez- haría imposible su ejecución posterior en razón del efecto que la descomposición del cadáver tiene sobre la viabilidad de la diligencia. De esta forma, la ausencia del juez produciría un gravamen irreparable en el proceso (3).

5.1.- COMUNICACIÓN N° DRD-186-2015
5.2.- FECHA: 15/07/2015

"... este Despacho considera conveniente precisar las siguientes pautas de actuación para la realización de dichas diligencias:

1. Para que se lleve a cabo la exhumación, debe mediar autorización judicial previa
solicitud del Fiscal del Ministerio Público, en la cual se precise la justificación del acto y el grado
de efectividad que pueda suministrar diligencia.

2. El Juez de la causa, si considera pertinente la realización de la misma, procederá a ordenar la notificación de las partes que deban asistir al acto. También oficiará a la Coordinación de Ciencias Forenses, oportunidad en la cual la Jefatura de dicha División, coordinará de manera conjunta con el juez y el fiscal, la fecha y hora en la cual practicará la diligencia. Además, deberá oficiar a la administración del Cementerio para que disponga los trámites necesarios a tales efectos. Y, en lo posible, ordenará la citación de familiares y testigos que estime necesarios.

3. Requerir el apoyo de funcionarios policiales a los efectos de mantener resguardada el área donde ha de practicarse la exhumación.

4. El tribunal de la causa deberá constituirse en presencia del Ministerio Público y los demás llamados a verificar la realización del acto.

De todo lo anterior, deberá dejar constancia el tribunal en un acta que levantará al concluir la ejecución de la diligencia, la cual deberán firmar los expertos llamados a practicarla, y deberá
acompañarse, con el informe definitivo o Acta de Exhumación: (i) todas las actuaciones realizadas;
(ii) los resultados obtenidos de las pruebas practicadas y, (iii) las fotografías que registraron los pasos que se siguieron en la exhumación."

“DOCTRINA DEL MINISTERIO PÚBLICO 2015”

1.- DEPENDENCIA: Fiscalía 5° con competencia para actuar ante la Sala Plena, Salas de
Casación y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
2.- MATERIA: PENAL SUSTANTIVO
3.- TEMA: ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE Y SUS MODALIDADES

"El abuso sexual puede tener muchas modalidades, las cuales entrañan desde manipulación de genitales, sea que se trate del contacto genital y/o anal, hasta la relación sexual propiamente dicha, que si bien existen otras conductas tales como el acoso sexual, el exhibicionismo, posar para fotografías y la participación en películas pornográficas a la cual pueda ser sometida la víctima por parte del agente agresor, conductas en las cuales no media contacto físico alguno, si se encuentran presentes la fuerza, amenazas, uso de poder, temor, constreñimiento, entre otros." (4)

Sanción de multa por derrame de hidrocarburo, por violación del artículo 93 de la Ley General de Marinas y Actividades Conexas.

5.1.- COMUNICACIÓN N° FTMPACCA-32-2015
5.2.- FECHA: 07 de abril de 2015

 “… la administración fundamentó su sanción en contra de la empresa TERMINALES MARACAIBO C.A, en el informe contentivo de los resultados de la investigación efectuada por la Junta de Investigación de Accidentes, respaldado por el Dosier fotográfico que consta en el expediente, del cual se desprende que se hundió derramando residuos de hidrocarburos, y que la mencionada embarcación se encontraba amarrada en ..."

Asimismo, consta en autos, dossier fotográfico del hundimiento y posterior derrame de combustible, del cual se observa la gran cantidad de aguas oleosas derramadas en el río Orinoco, capaz de contaminar el medio acuático y las barreras de contención puestas por la Capitanía de Puerto de Ciudad Guayana, para evitar la expansión del combustible en el Canal de Navegación, siendo notificada la recurrente del contenido de dicho informe…”.

Por otro lado, sin embargo, resalta esta Dirección que en el caso analizado, la investigación no ha permitido sostener de manera inequívoca que los funcionarios L.G., A.R., A.M., B.V y Y.R. se encontraban en el lugar al momento de ocurrir los hechos.

Con base en lo explicado, esta Dirección considera que, partiendo de la narración de los hechos, la calificación jurídica aplicable a la participación de los funcionarios señalados en la acusación es la coautoría. Ello, en vista de que los testimonios recabados sostienen que el hecho fue realizado entre todos los funcionarios: aun cuando sólo uno o algunos dispararon, fue denunciado que, paralelamente, otros agredían a los familiares de la víctima y obstaculizaban sus intentos de detener el curso de los acontecimientos. En este sentido, los funcionarios actuantes tenían un dominio funcional del hecho y, conjuntamente, ejecutaron la operación que culminó con la muerte de A.J.R., lo cual impide establecer con claridad la responsabilidad penal de los individuos señalados. Así, atendiendo a las notas expuestas al abordar los elementos de convicción recabados, debemos señalar que no se agotaron las diligencias de investigación encaminadas a individualizar a los funcionarios actuantes con certeza, o individualizar las armas que cada uno de ellos portaba, entre otros aspectos. En consecuencia, de no estar confirmada su participación en el hecho, difícilmente podía siquiera discutirse su cualidad de cómplices correspectivos o coautores. Lo mismo ocurre al analizar la imputación del delito de uso indebido de arma de fuego."

"Uso de álbumes de fotograma de los funcionarios, elaboración de retratos hablados, ruedas de reconocimiento de individuos, etcétera" (5).

Hay dos normas que podemos traer a colación utilizadas en el Proceso Civil:

Artículo 502 del CPC. El Juez, a pedimento de cualquiera de las partes y aún de oficio, puede disponer que se ejecuten planos, calcos y copias, aún fotográficas, de objetos, documentos y lugares y cuando lo considere necesario, reproducciones cinematográficas o de otra especie que requieran el empleo de medios, instrumentos o procedimientos mecánicos.

Artículo 503 del CPC. Para comprobar que un hecho se ha producido o pudo haberse producido en una forma determinada, podrá también ordenarse la reconstrucción de ese hecho, haciendo eventualmente ejecutar su reproducción fotográfica o cinematográfica. El Juez debe asistir al experimento, y si lo considera necesario, podrá encomendar la ejecución a uno o más expertos que designará al efecto.

TIPS SOBRE LA PROMOCIÓN:

"... las reproducciones fotográficas deben promoverse con todos los elementos que permitan su control por la parte contraria, de manera que al momento de proponerse la prueba deberá cumplirse con los siguientes requisitos:

• Que se aporte o promueva, no sólo las fotografías contentivas o representativas de los hechos discutidos en el proceso para acreditar su existencia u ocurrencia, sino todas aquellas fotografías contenidas en el rollo fotográfico o en el chip en caso de tratarse de una cámara digital, debidamente reveladas o reproducidas en forma fotográfica, ello para garantizar la comunidad de la prueba.

• Debe promoverse la cinta, rollo, memoria y chip debidamente identificado con sus negativos de ser el caso;

• Debe promoverse la cámara o medio mecánico o digital por medio del cual se realizó la fotografía, debidamente identificada;

• Debe identificarse el lugar, día y hora en que fue tomada la fotografía que representa el hecho debatido;

• Debe identificarse el sujeto o persona que realizó la fotografía y en caso de ser un tercero ajeno al proceso, deberá proponerse igualmente la prueba testimonial de éste, con la finalidad que ratifique los hechos de lugar, modo, tiempo donde fue tomada la fotografía, para que pueda ser repreguntado por el contendor judicial.

• Cualquier otra circunstancia que pueda ayudar a demostrar la autenticidad de la fotografía (6).

Sobre la existencia y veracidad de las reproducciones fotográficas Antonio Rosich Sacan, nos dice:

"Para que esta labor de fijación se cumpla se requiere que el medio de prueba contenga en sí dos elementos fundamentales, como son la identidad y la credibilidad del medio, en relación a los hechos del proceso." (7)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión N° RC-125 del 11 de marzo de 2014, expediente N° 2013-551, dispuso lo siguiente:

“…en virtud de que la parte demandada no promovente de la prueba libre consistente en ocho (8) reproducciones fotográficas, no ejerció impugnación contra dicho medio de prueba, lo que se traduce en la aceptación o reconocimiento de esa probanza…” 

Más reciente, la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia del 22 de julio de 2014, con Ponencia del Magistrado Dr. Luis Antonio Ortiz Hernández, Exp. AA20-C-2014-000028 (8), ha dicho que:

"En el caso de autos, observa la Sala en primer lugar, que las fotografías cuestionadas fueron emanadas de la propia parte y por ende el tratamiento para su valoración sería conforme al mismo tratamiento que se le aplique a la prueba libre susceptible de impugnación por la parte no promovente en su oportunidad legal y en caso de no haber tal impugnación debe considerarse su fidelidad en el contenido.

Ahora bien, observa la Sala en primer lugar, que las fotografías cuestionadas fueron emanadas de la propia parte y por ende el tratamiento para su valoración sería conforme al mismo tratamiento que se le aplique a la prueba libre susceptible de impugnación por la parte no promovente en su oportunidad legal y en caso de no haber tal impugnación debe considerarse su fidelidad en el contenido. 

Ahora bien, el juez de la recurrida lejos de sentenciar que las referidas fotografías constituían un medio de prueba libre que no requiere a su vez de la prueba de su autenticidad por parte del promovente, no obstante, otorgarle el valor probatorio de indicio al adminicular dicha prueba con una experticia de reconocimiento legal practicada sobre dichas impresiones fotográficas contenida en el expediente penal, indicó que dichas fotografías deberían cumplir con los requerimientos de historicidad, tecnicidad y de control, para lo cual el promovente debió proporcionar el negativo o la información pertinente sobre su fidelidad, autenticidad y accesibilidad, requisitos necesarios en caso que dichas imágenes fotográficas fueran promovidas dentro de una inspección judicial, prueba pericial, etc., lo cual no ocurrió en el presente caso."

Luego, nos indica esta sentencia:

"...en relación con la impugnación de las pruebas libres, el ex Magistrado Jesús Eduardo Cabrera puntualizó que para la evacuación de los medios de prueba libres, el juez queda facultado para aplicar formas análogas de medios semejantes, o para crear formas si el medio tiene una conexión lejana o carece de ella, con las pruebas tradicionales del Código Civil, sin embargo, aduce que “El Juez no va ab initio –antes de la impugnación- a señalar formas análogas o creadas por él para la contradicción, ya que tal proceder no tiene lógica si tomamos en cuenta que ésta sólo procede a instancia de parte, por lo consiguiente, el Magistrado –salvo muy particulares materias- debe esperar que surja la impugnación ante el medio libre, para regularla según su criterio; y si tenemos en cuenta que es el auto de admisión de pruebas el que debe contener las fórmulas judiciales para la evacuación, por una necesidad del desarrollo ordenado del proceso, la impugnación de la prueba libre debe interponerse antes del auto de admisión…”

En tal sentido, concluye el citado autor que “…Aquellos medios libres que por cualquier causa, el no promovente desee impugnarlos, debe atacarlos durante este lapso, de manera que el auto de admisión contenga las formas de sustanciación e instrucción de la impugnación…” (Cabrera Romero, Jesús Eduardo. Contradicción y control de la prueba legal y libre. Tomo I. Caracas, 1997. pp. 414 y 415)

De lo anterior se infieren dos aspectos fundamentales: el primero, que debe necesariamente mediar impugnación contra el medio de prueba libre para que el juez de la causa pueda en consecuencia, durante el lapso de admisión, señalar las formas análogas o creadas por él para que se produzca la contradicción; el segundo, que la no impugnación u objeción contra el medio probatorio promovido por parte del no promovente, se entenderá como un reconocimiento de la autenticidad y veracidad de su contenido."

Este autor venezolano Cabrera nos dice que "la fotografía trata de una prueba libre producida por una máquina la cual no reúne los requisitos de la prueba documental, por lo que se hace necesario proceso más elástico para que se verifique la verdad lo cual debe quedar a criterio del juzgador." (9)
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(1) Obra literaria "Manual de Derecho Procesal Penal", Librería Jurídica Rincón G, C.A, 2012. Páginas 537 y 538.
(2) http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/mayo/E05-0133.HTM.HTM
(3) http://www.mp.gob.ve/c/document_library/get_file?uuid=ff716b8d-270f-49c2-9597-5706e92c580e&groupId=10136. Página 97.
(4) http://www.mp.gob.ve/c/document_library/get_file?uuid=ff716b8d-270f-49c2-9597-5706e92c580e&groupId=10136. Páginas 150 y 151.
(5)http://www.mp.gob.ve/doctrina_2012/Other/imagemenu_acta/PDF%20doctrinas%202012/DERECHO%20PENAL%20SUSTANTIVO/COAUTOR%C3%8DA.pdf.
(6) Sentencia del 11 de julio del año 2012, Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre. Cumana, Exp RP41-G-2012-000073.
(7) “Revista de Derecho Probatorio 8, Impugnación por Falsedad del Medio de Prueba Audiovisual”, Editorial Jurídica Alva S.R.L, Caracas, 1997, p. 160 y siguientes).
(8)  http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/julio/166990-RC.000454-22714-2014-14-028.HTML
(9) Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre. Editorial Jurídica Alva. Caracas. 1989, P. 220. 

jueves, 7 de septiembre de 2017

FOTOGRAFÍAS. ALGUNOS TIPS SOBRE SU USO, PROMOCIÓN Y EVACUACIÓN EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO. Primera Parte

En esta sociedad moderna hoy prácticamente cualquier persona toma fotografías en cualquier sitio, de cualquier acontecimiento, por muy trivial o relevante que sea. Lo deja plasmado en su máquina de tomar fotografías, tradicionalmente conocida como "cámara fotográfica" o en los teléfonos celulares o móviles que tienen esta función de captura inmediata de una escena a través de un programa o software de computación, el cual permite verlas, apreciarlas y si tienen una razón de ser llevadas a un proceso penal, también utilizarlas comúnmente como soporte probatorio de nuestra tesis.

Sobre el concepto de Fotografía, los investigadores Wilmer de Jesús Ruiz y Jesús Daniel Ruiz (1), en su definición, nos dicen que es un "importante medio de prueba, idónea, objetiva y precisa, la cual puede ser un reflejo fáctico del hecho histórico y llevada al proceso por las partes a los efectos de su autenticidad y control de la prueba los juicios".

Para los procesos penales, cuando ha ocurrido algún hecho punible, es común la utilización de fotografías para reflejar alguna situación de interés criminalístico. Por ello, esa fijación fotográfica y la cadena de custodia, se fija el sitio del suceso de manera general, particular y en detalle, como veremos a continuación:

En el COPP

Cadena de Custodia

El artículo 187 del COPP, nos establece que la planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos.

En el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, tenemos:

EL ÁREA DE FOTOGRAFÍA FORENSE

Consiste en utilizar todas las técnicas de aplicación de las fotografías convencionales y digitales en el proceso de investigación criminal, relacionadas con los aspectos legales o jurídicos para proyectar claridad y exactitud del lugar o lugares de los hechos y evidencias o elementos de interés criminalístico.

La fotografía forense se realizará siguiendo una secuencia lógica que va de lo general a lo particular y de lo particular al detalle.

Lo primordial es ilustrar a las partes intervinientes en el proceso penal, sobre el hecho ocurrido, dejando constancia de las condiciones de como se encontraba el lugar para el momento del hecho o de ser abordado por los funcionarios.

Debe existir una coherencia entre el orden en que se colectan las evidencias físicas con las fijaciones fotográficas realizadas, a objeto de establecer una correlación con el proceso que se practica.

La fotografía es el soporte visual de la inspección técnica y es tan importante como las fijaciones mediante levantamiento planimétrico o videográfico, es fundamental que el contenido expuesto en la narración y descripción de la inspección sea el reflejado en los montajes fotográficos.

Para realizar la fijación fotográfica, se deberá contar en primer lugar con los siguientes recursos: cámara fotográfica, flash y lentes intercambiables, filtros, trípodes, cable disparador, testigo métrico, testigo flecha, películas fotográficas de 100 o 400 ASA (color), 400 o 600 ASA (blanco y negro), memoria expandible, entre otros. En atención al sitio de suceso que se fijará y la hora en que se va a realizar, se deberá tomar en cuenta los parámetros correspondientes a iluminación (si hay suficiente luz o escasez de la misma), así como también a la naturaleza de la evidencia.

EL TRABAJO DE CAMPO (Páginas 37 y 38)

1. Procedimientos Asociados al Proceso de Fijación.

1.1. Fijación Fotográfica en el Sitio del Suceso.

1.1.1. Fijación Fotográfica en Carácter General: es la visualización del sitio de suceso en su aspecto más amplio. Se deberá fijar vías de acceso, de escape, el lugar desde los cuatro puntos cardinales para señalar fotográficamente la localidad y evidencias visualizadas en el mismo (dirección-sitio) y/o (relación sitio-evidencias), fachadas principales puntos de referencias permanentes, por ejemplo poste de alumbrado eléctrico (número del mismo), estructuras, entre otros.

1.1.2. Fijación Fotográfica en Carácter Particular: se realizarán fijaciones fotográficas a las evidencias de interés criminalístico que guardan relación con el hecho investigado, utilizando la
técnica de señalización mediante el testigo flecha de manera de visualizar su ubicación con
respecto a otras evidencias o puntos de referencia.

1.1.3. Fijación Fotográfica en Detalle: se realizará en ángulo recto (perpendicular) con mayor acercamiento y aumento de la resolución con la ayuda de un testigo métrico, con la finalidad de
fijar el tamaño real, y aspecto de alguna evidencia.

1.1.4. En caso de:

1.1.4.1. Cadáveres. Deberán ser fijados de la siguiente forma:

1.1.4.1.1. En carácter general, cuerpo completo, con y sin vestimenta.
1.1.4.1.2. De carácter identificativa: rostro del cadáver.
1.1.4.1.3. De carácter particular y en detalle: heridas, excoriaciones y todas aquellas características presentes en el mismo, que puedan ayudar a su identificación tales como, tatuajes, cicatrices, deformidades accidentales y/o congénitas, entre otras.

2. Procedimientos Asociados al proceso de Embalaje.

2.1. Embalaje de la(s) Película(s) fotográfica(s) en dispositivos de memoria u otros accesorios de almacenamiento de fotografías: Se utilizarán estuches o receptáculos sintéticos, herméticos, resistentes, libres de humedad, que no permitan el paso de la luz, que no estén acompañados de otros materiales, sustancias que pudieran derramarse, o que generen vapores que las deterioren. En caso de que la película se encontrase en el interior de la cámara fotográfica, se evitará abrir ésta, a menos que la misma haya sido rebobinada correctamente.

3. Procedimientos Asociados al Proceso de Rotulado y Etiquetado.

3.1. Rotulado y etiquetado de la(s) Película(s) fotográfica(s) en dispositivos de memoria u otros accesorios de almacenamiento de las fotografías tomadas.

Se procederá de la siguiente manera:

3.1.1. Se deberá tomar nota de los datos básicos del equipo fotográfico: marca, modelo y seriales.

3.1.2. Una vez resguardada la película en positivo en el receptáculo o estuche hermético, se deberá etiquetar con los siguientes datos:

3.1.2.1. Identificación del Órgano de Investigación y Despacho que instruye.
3.1.2.2. Número de registro de cadena de custodia.
3.1.2.3. Número de Expediente.
3.1.2.4. Tipo de delito.
3.1.2.5. Tipo de película fotográfica empleada (ISO/ASA).
3.1.2.6. Fecha y hora de la fijación.
3.1.2.7. Número de inspección técnica.
3.1.2.8. Nombre del fotógrafo.
3.1.2.9. Número total de tomas fotográficas.
3.1.2.10. Números de rollos fotográficos utilizados en el caso investigado.

4. Procedimientos Asociados al Proceso de Traslado.

4.1. El traslado de la(s) Película(s) fotográfica(s) en positivo, memoria expandible u otros accesorios de almacenamiento de fotografías: Se realizará mediante la utilización de maletín, que reúna las condiciones de seguridad para el traslado del material fotográfico, procurando su protección durante el mismo, de extravíos, maltratos, cambios bruscos de temperatura, precipitaciones y de aquellas circunstancias que puedan dañar el contenido de la película fotográfica.

5. Procedimientos Asociados a la Preservación.

5.1. Preservación de la (s) Película(s) fotográfica(s) en positivo, memoria expandible u otros accesorios de almacenamiento de fotografías: 

5.1.1. La(s) película(s) fotográfica(s) una vez que son trasladas al despacho de adscripción, deberán ser reveladas y copiadas (impresas).

5.1.2. Las fijaciones fotográficas impresas o copiadas, serán las que se utilicen para realizar el
montaje fotográfico con su respectiva descripción.

5.1.3. Cada secuencia de película en negativo deberá ser preservada en un sobre de papel, el cual deberá tener en su parte externa los datos de la etiqueta informativa del rollo fotográfico y posteriormente ser resguardado en un archivo ordenado alfanuméricamente. También podrá ser resguardado en carpetas creadas para archivo de negativos fotográficos con su respectiva información del caso.

5.1.4. Cuando las fijaciones fotográficas sean realizadas mediante el uso de cámaras digitales, la
memoria de la misma (propia o expandible) deberá ser descargada en un equipo de computación, el cual tendrá que contar con una aplicación destinada al control del almacenamiento de las fijaciones, con datos completos del caso y respaldados en otros medios de almacenamiento (discos compactos, flash memory, entre otras).

El Manual de Procedimientos de Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio de Colombia, nos habla del Código de Procedimiento Penal. Este señala en su página 25, como elementos materiales probatorios o evidencia física, los siguientes:

"Elementos materiales obtenidos mediante grabación, filmación, fotografía, video o cualquier otro medio técnico, utilizados como cámaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio público."

Página 29:

"Para los actos de indagación e investigación que requieran empleo de recursos técnicos como filmaciones, grabaciones, fotografías, a manera de ejemplo, el fiscal estará atento a que queden editados en condiciones aptas, confiables y ordenadas para una adecuada presentación ante el juez."

Página 54 y 55:

Sobre el Respaldo probatorio para los motivos fundados.

Son los medios cognoscitivos que deberán estar respaldados, al menos, en informe de policía judicial, declaración jurada de testigo o informante, o en elementos materiales probatorios y evidencia física, que hagan verosímil la vinculación del bien por registrar y allanar con el delito investigado:

"Si los motivos fundados hacen relación a elementos materiales probatorios o evidencia física, videos o fotografías tomados en seguimientos pasivos, el fiscal deberá previamente verificar la cadena de custodia y exigir el diligenciamiento del formato correspondiente en el que bajo juramento certificará el funcionario de policía judicial que ha corroborado la corrección de los procedimientos de recolección, embalaje y conservación de dichos elementos."

En la vigilancia de personas, en la página 60, el Manual Colombiano, nos dice que:

"En desarrollo del seguimiento pasivo, la norma permite el empleo de cualquier medio que la técnica aconseje, como fotografías y videos, que arrojen información relevante para los fines de la averiguación. En todo caso, el fiscal verificará que los métodos utilizados no vulneren la expectativa razonable del derecho a la intimidad del indiciado o imputado y de terceros, o los instrumentos internacionales, acuerdos y protocolos cuando se trate de cooperación judicial internacional."

"Reconocimiento por medio de fotografías o videos (2). Procede cuando no existe indiciado o persona relacionada con el delito, o, de existir, no está disponible para el reconocimiento en fila de personas, o se niega a participar en él. La diligencia se apoya en métodos técnicos que muestren imágenes reales bien en fotografía tradicional, fotografía digital o en videos."

Las Fotografías también las podemos encontrar en los artículos 185 y 187 del Código de Justicia Militar publicado en la Gaceta Oficial N° 5263 Extraordinario de fecha 17 de septiembre de 1998:

"Artículo 185. El cuerpo del delito se comprobará:

1. Con la deposición de testigos oculares o auriculares.

2. Con los informes de peritos o de personas inteligentes en defecto de aquellos, sobre los objetos, armas o instrumentos que hayan servido o estuviesen preparados para la comisión del delito.

3. Con el examen que practique el Juez, sólo o acompañado de personas expertas, de las huellas, rastros o señales que haya dejado la perpetración del delito.

4. Con el reconocimiento de libros, documentos, diseños, fotografías y papeles relacionados con el delito y de todo lo que contribuya a patentizarlo..."

"Artículo 187. Los documentos, fotografías, diseños, planos y papeles deberán agregarse al expediente después de examinados. Si el escrito forma parte de algún libro, protocolo o registro, se sacará copia de él y del acta de examen para ser agregados a los autos."

Tenemos igualmente, una sanción por el uso indebido, el artículo 101 de la Ley Orgánica de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes publicada en la Gaceta Oficial N° 38.337 del 16 de diciembre de 2005.

"Artículo 101. Prohibición de Publicación de Nombres y Fotografías. Se prohíbe la publicación de los nombres y fotografías de las personas sometidas al procedimiento por el consumo ilícito de las sustancias a que se refiere esta Ley. La violación de esta disposición se sancionará con multa equivalente a seiscientas setenta unidades tributarias (670 U.T.)."

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(1) Obra literaria titulada "Medios de Prueba y Criminalística", 2.009, Editorial Horizonte, C.A., página 100.

(2) Ver Manual de Policía Judicial de Colombia, pág. 56.

viernes, 1 de septiembre de 2017

jueves, 31 de agosto de 2017

Sentencia que deja sin efecto la casación con reenvío, la nulidad y la reposición de la causa por las causales de los artículos 243 y 244 del CPC

La Sala de Casación Civil mediante la Sentencia del 28 de julio de dos 2017, Magistrado Ponente, FRANCISCO RAMÓN VELÁZQUEZ ESTÉVEZ, en el Exp. AA20-C-2017-000124, declaró de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República de Venezuela LA DESAPLICACIÓN POR CONTROL DIFUSO del contenido normativo previsto en los artículos 320, 322 y 522 del Código de Procedimiento Civil, por colidir con los 26 y 257 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente, señala que se desaplican CON EFECTOS EX NUNC –esto es- a partir de la publicación del presente fallo para todos aquellos casos pendiente de decisión, pues en modo alguno la casación de instancia y sin reenvío atenta contra la seguridad jurídica o la expectativa plausible de los justiciables, los artículos 320, 321, 322 y 522 todos del Código de Procedimiento Civil; por tanto, se deja sin efecto la casación con reenvío, la nulidad y la reposición de la causa por las causales de los artículos 243 y 244 del CPC, pudiendo la Sala únicamente reponer la causa cuando encuentre con lugar y case el fallo al existir una violación o conculcación al derecho de defensa de conformidad con la teoría de las nulidades y consecuente reposición, establecida en los artículos 49.1 Constitucional, 15 y 206 al 213, ambos inclusive del Código de Procedimiento Civil.

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/julio/201580-RC.000510-28717-2017-17-124.HTML 

domingo, 27 de agosto de 2017

Sentencia que ADMITE para su tramitación la demanda de nulidad contra los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.078 del 15 de junio de 2012

SALA CONSTITUCIONAL
Magistrado Ponente: CALIXTO ORTEGA RIOS
Exp. 16-0952

El 29 de noviembre de 2016, comparecieron ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia los abogados ROGER JOSÉ LÓPEZ MENDOZA y ZDENKO SELIGO, titulares de las Cédulas de Identidad Núms. 7.925.828 y 10.788.701, respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los núms. 104.834 y 65.648, en su orden, actuando en nombre propio e interpusieron demanda de nulidad por inconstitucionalidad contra los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.078 del 15 de junio de 2012, por considerarlo violatorio de los artículos 2, 3, 26, 44, 49, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 

El 29 de noviembre de 2016, se dio cuenta del escrito en Sala y se designó ponente al Magistrado doctor CALIXTO ORTEGA RIOS, quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión. 

El 24 de febrero de 2017, se reconstituyó esta Sala Constitucional quedando integrada de la siguiente forma: Magistrado Juan José Mendoza Jover, Presidente; Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Carmen Zuleta de Merchán, Gladys María Gutiérrez Alvarado, Calixto Ortega Rios, Luis Fernando Damiani Bustillos y Lourdes Benicia Suárez Anderson.

Efectuado el análisis del caso, esta Sala para decidir, pasa a hacer las siguientes consideraciones:
I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

Exponen los recurrentes lo que sigue:

Que “[l]a última reforma del Código Orgánico Procesal Penal (CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL), publicada en Gaceta Oficial N° 6.078 del 15 de junio de 2012, incorporó una sustancial modificación en materia recursiva, al incorporar en el artículo 439 (hoy artículo 430), relativo al ‘efecto suspensivo’, una importante excepción contenida en el nuevo Parágrafo Único, conforme al cual, cuando  se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá su ejecución, salvo que se trate de delitos considerados graves (señalados allí taxativamente), condicionada esta excepción a que la decisión que otorgue la libertad sea dictada en audiencia ‘Y’ el Fiscal del Ministerio Público apele oralmente de la misma en ese mismo acto, supuesto en el cual, luego de ser oída la defensa, se ‘suspenderá’ la ejecución de la libertad decretada por el Juez hasta tanto la alzada correspondiente decida al respecto; disponiendo además el mismo Parágrafo Único que la ‘fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso’”.

Que “[s]e amplió así de manera ostensible el radio de acción del ‘efecto suspensivo’ que, a partir de la segunda reforma del COPP en 2001, estuvo consagrado exclusivamente para la decisión del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control adoptada en las denominadas audiencias de presentación del imputado que acordara su libertad en casos de delitos flagrantes o de detenciones derivadas de una “orden de aprehensión” (artículo 374), supuestos en los cuales la apelación del Fiscal en la audiencia tenía ‘efecto suspensivo’ respecto de la decisión judicial de libertad dictada. Con esta ampliación, la apelación fiscal hace suspender también la libertad que a favor del imputado acuerden en audiencia los Jueces de Primera Instancia en Funciones de Control o de Juicio, tanto en la audiencia preliminar (fase intermedia) como en la audiencia del juicio oral y público (fase de juicio), o en cualquier otra audiencia celebrada a lo largo del proceso en la cual el juez decrete la libertad del imputado”. 

Que, “[e]l muy criticado efecto suspensivo del recurso de apelación se encuentra regulado en los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal. Este presenta vicios de inconstitucionalidad por cuanto la ejecución de la resolución que ordena la libertad del imputado, no debe, por mandato constitucional (artículo 44.5 Constitucional) y legal (artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal), quedar suspendida y mucho menos condicionada a lo que resuelva la Alzada, ya que no estaríamos en presencia de la excepciones constitucionales para detener a una persona, es decir, para restringir la libertad personal, las cuales, por mandato del constituyente (49.1) la persona debe ser sorprendida in fraganti cometiendo un delito en todos sus supuestos, o que medie sobre ella una orden judicial (de aprehensión o captura emitida legalmente por una autoridad judicial competente)”.

Que “[l]a tesis sostenida por el Tribunal Supremo de Justicia de que el efecto suspensivo del recurso de apelación para suspender provisoriamente la decisión que acuerda la libertad del imputado es una medida de naturaleza instrumental y provisoria (sentencia de esa honorable Sala Constitucional N° 592 del 25/03/2003), es a nuestro juicio, una receta contraria al principio constitucional de afirmación de libertad. Dijo esta sentencia: ‘…esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccedible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales’” [Subrayado del escrito].

Que “si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto o sentencia que acuerda la libertad o la absolución previsto en los artículos 374 y 430 de la ley adjetiva penal, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente” [Subrayado del escrito]. 

Que “la apelación con efecto suspensivo, según lo señalado en el artículo 374 ibídem, desdibuja la ejecutabilidad y ejecutoriedad de una decisión de libertad ordenada por una autoridad judicial competente, vulnerando a su vez, los artículos 44 numerales 1° [sic] y 5° [sic] de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que una interpretación sistemática del texto constitucional, conlleva a colegir que la decisión que acuerde la libertad del encausado no tiene que ser de aquellas que alcancen cosa juzgada en sentido formal y material, sino aquellas dictada en el curso de un proceso penal, bien como autos, o bien, aquellas que le ponen fin mediante sentencia, lo cual, es cónsono con el estado de derecho y de justicia, entre cuyos valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico se propugna la libertad”. 

Que “no puede ningún órgano del Poder Público convalidar un acto dictado bajo el manto de inconstitucionalidad, es decir, dictar un acto en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley. Tal prohibición se encuentra consagrada expresamente en el artículo 25 eiusdem”. 

Que “si los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control verifican que la aprehensión se efectuó sin orden judicial y sin estar en flagrancia, deberán decretar la violación del orden público y del debido proceso específicamente la libertad personal consagrada como derecho fundamental por nuestra Carta Magna, y contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, no tendrá cabida el efecto suspensivo del recurso de apelación previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal”. 

Que “[d]e igual modo, bajo la luz de un sistema constitucional penal garantista, según lo enseña el artículo 2° del texto fundamental, no puede tener cabida por los caminos de la legalidad el efecto suspensivo del recurso de apelación, según el artículo 430 eiusdem, que se interponga contra la decisión dictada por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio que decrete la absolución del acusado”.

Que, “sólo después de constatado judicialmente que la detención policial del imputado se ha verificado conforme a los requisitos señalados en la norma constitucional (artículo 44) y no fuera de ella, el Tribunal luego de escuchar al Ministerio Público y al ciudadano aprehendido, podrá acordar la “medida de privación judicial preventiva de libertad” mediante auto que deberá contener un examen exhaustivo de los requisitos concurrentes previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizando así, por una parte, las finalidades del proceso penal, y por la otra, el respeto de las garantías y derechos del imputado y de la víctima”.

Que solicitan “la nulidad del In Fine del Aparte del Parágrafo único (‘Excepción’) del Artículo 430 (‘Efecto Suspensivo’) del Código Orgánico Procesal Penal, por ser atentatorio contra la Tutela Judicial Efectiva, la Presunción de Inocencia, el Debido Proceso, el Juzgamiento del procesado en Libertad y la Ejecución de Sentencias por el Principio de Legalidad Procesal, garantías todas éstas de origen constitucional, ya que su aplicación sería contrario a estos Derechos y Garantías Constitucionales sagrados, puesto que si el Juez ordena la excarcelación y no se puede aplicar por una solicitud fiscal, se sigue privando de libertad al imputado, se desvirtúa el principio de afirmación de libertad y de inocencia, sacrificando la justicia en procura de una especie de pena anticipada, por cuanto sería violadora del principio del juicio previo. Esos artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, violan los siguientes artículos 2, 3, 26, 44, 49, 253 y 257 Constitucionales y varios Tratados Internacionales”.

Que “el In Fine del Parágrafo Único (‘Excepción’) del Artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal extiende tal efecto suspensivo, inclusive, a los procesados liberados por absolución, al aludir a las ‘sentencias’. Es la libertad que se deriva de una comedida y bien pensada absolución en un juicio. Ello, es justamente lo que permite, al amparo de una interpretación sistemática de los artículos 2, 26, 44.1, 44.5 y 257 del Texto Fundamental, concluir que no debe interpretarse dicho fallo como una sentencia definitivamente firme, sino, como sentencia firme dictada en primera instancia. Cuando opera el juicio de valor por la posible insuficiencia de pruebas, el absolver al acusado, conforme a las pautas de valoración de las pruebas desahogadas en el debate (artículo 22 eiusdem), se alcanza la finalidad del proceso penal, esto es, el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho. Absolver según el Diccionario de la Lengua Española. Edición del Tricentenario, en su tercera acepción es ‘Declarar libre de responsabilidad penal al acusado de un delito’. Si lo hace y decide que es libre, el no ejecutar INMEDIATAMENTE la absolutoria decretada judicialmente después de un apropiado y justo juicio oral, haría incurrir al Tribunal en lo que la doctrina patria ha denominado ‘la exención de prisión’, cual circunstancia de franca inconstitucionalidad, regulada en el ya citado 44.5 Constitucional e instrumentado en el artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Que “[c]onsecuencialmente, se aprecia una aberrante potestad fiscal establecida en este Parágrafo único del artículo 430, al continuar manteniendo al acusado tras las rejas, neutralizando la libertad personal, dejando a un lado la potestad jurisdiccional del Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio, haciendo estéril el fallo absolutorio que en forma directa y en el desempeño de su cargo ordena hacer en forma positiva la ejecución de su sentencia de manera inmediata, de conformidad con el mandato constitucional previsto en el artículo 44.5 de la Constitución y desarrollado en la citada norma del artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal”. 

Que “[p]or lo tanto el artículo 430 de la Ley Adjetiva Penal, se encuentra viciado de inconstitucionalidad, en virtud que, es ¡EL JUICIO ORAL! el momento culminante del proceso penal. En él las partes toman contacto directo; en él se presentan y ejecutan las pruebas y el contenido del proceso se manifiesta en toda su amplitud. En el debate es donde el proceso halla su definición y donde se alcanzan los fines inmediatos del mismo, por la condena o la absolución o la sujeción a una medida de seguridad. Es la fase donde se manifiesta, en toda su extensión, la pugna entre las partes, es la más dramática, es la que decide sobre la suerte del procesado” (Eugenio Florián. Elementos de derecho Procesal Penal. Editorial Bosch. Barcelona, 1960.), configurándose entonces el efecto suspensivo, como una institución  desgarradora que trastoca la visión ‘garantista’ del derecho procesal penal”.

Que existen criterios disímiles sostenidos por la Sala Constitucional y la Sala De Casación Penal, donde han emitido posturas distintas entre las cuales se encuentran: 

“Sala Constitucional, fecha 06 de mayo de 2003, Sentencia Nº 1046, con Ponencia del Magistrado José Manuel Ocando (Criterio reiterado): ‘El efecto suspensivo del recurso de apelación ejercido en el acto –durante la audiencia oral de presentación del imputado- por el Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Juez de Control que ordene la libertad del imputado, conlleva la suspensión de la ejecución del fallo hasta la resolución del mismo por el Tribunal de Alzada, en un lapso no mayor de cuarenta y ocho (48) horas al recibo de las actuaciones.’

Sala Constitucional, fecha 05 de mayo de 2005, Sentencia N° 742, con Ponencia del Magistrado Pedro  Rafael Rondón Haaz: ‘La suspensión de la libertad cuando el Ministerio Público recurre, es una medida de instrumental y provisional, limitada en el tiempo, pues se extingue al dictarse la decisión de la alzada.’

Sala Constitucional, fecha 28 de mayo de 2007, Sentencia Nº 974, con Ponencia del Magistrado Pedro  Rafael Rondón Haaz: ‘La privación de libertad por orden judicial, cesa cuando la autoridad judicial ordena la excarcelación’.

Sala Constitucional, fecha 01 de junio de 2007, Sentencia N° 1082, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero (Criterio reiterado):‘Cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación, la misma se suspenderá provisionalmente, y la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada…’.

Igual dispone esta Sentencia: ‘La única excepción al principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es que el hecho punible merezca una pena menor de tres años en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales.’

Precisemos ahora algunas Sentencias de la Sala de Casación Penal:

Sala de Casación Penal, fecha 04 de julio de 2007, Sentencia N° 370, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León: ‘El  efecto suspensivo del recurso de apelación ejercido contra el auto que acuerda la libertad del imputado, atenta contra el derecho a la libertad personal.’

Siguiendo este orden de ideas con esta importante sentencia: 

‘El efecto suspensivo que produce la interposición del recurso de apelación contra el auto que acuerda la libertad del imputado, no debe ser aplicado por mandato del artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

‘Mantener la privación de libertad de una persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad garantizado en el texto constitucional.’

‘No existe razón para aplicar el efecto suspensivo del recurso de apelación, contra el auto que acuerda la libertad, pues el Estado tiene la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada.’

‘Si el juez acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe, en consecuencia, una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad.’
Sala de Casación Penal, fecha 11 de agosto de 2008, Sentencia N° 447, con Ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares: ‘Cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada.’

Que “[l]os criterios jurisprudenciales expuestos cronológicamente evidencian que el efecto suspensivo en virtud de la apelación del auto que dicta la libertad del imputado por parte del Juez de Control, ha creado controversias que giran en torno a la inconstitucionalidad de esta institución procesal”.

Que “[ú]nicamente la privación judicial preventiva de la libertad, según lo disponen los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público y exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos”. 

Que “[e]n sentido contrario a como lo hemos señalado en las líneas precedentes, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, analizó el alcance del artículo 374 del Código Orgánico Procesal penal, estableciendo como criterio, en sentencia Nro. 592 de fecha 05 de marzo de 2003, lo siguiente:

‘… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:

‘Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (…)’.

Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen …’.

Que “[o]bservamos con preocupación quienes aquí suscribimos, como los Tribunales del país en cumplimiento del contenido del artículo 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, pasan a tramitar el recurso de apelación con efecto suspensivo  y las Cortes de Apelaciones a resolver y decidir la decisión dictada en la audiencia de presentación por flagrancia o la dictada con ocasión al juicio oral, a sabiendas de que el mismo, es contrario a los preceptos constitucionales ya señalados, sobre todo por los criterios del Tribunal Supremo de Justicia en relación a la no aplicación de esta normativa”.

Que la Sala de Casación Penal en la citada sentencia N° 370, del 4 de julio de 2007,  “invocó por vez primera -en los dieciséis años de vigencia en Venezuela del sistema acusatorio penal- la inconstitucionalidad del artículo 374 del Código Orgánico Procesal, al dejar claro que todo auto y/o sentencia dictada por un Juez competente que acuerde la libertad del imputado tiene necesaria y obligatoriamente que ejecutarse de inmediato, pues así lo ordena el artículo 44.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Que “[e]s por ello que a nuestro juicio, la suspensión de la libertad del imputado que ordena el recurso de apelación interpuesto de conformidad con los artículos 374 y 430 de la Ley Adjetiva Penal, colide abiertamente con el principio de afirmación de libertad y esa Sala Constitucional debería decidir en ese sentido, todo lo cual deberá ser expresado suficientemente en la decisión, para cumplir con el cardinal principio reddere rationem, y, especialmente, para garantizarles a los justiciables el derecho a la defensa, y, en fin, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 1082, suscrita en fecha 01/06/2007), pues como lo hemos dicho, la esencia de la dignidad del ser humano radica en su libertad, sin libertad no podemos tener existencia humana porque es el bien más preciado después de la vida, y solo con libertad podemos desarrollar nuestras metas y virtudes (Silva De Vilela, María Trinidad. El Derecho a la Libertad y el Efecto Suspensivo del Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público en contra de la orden de Excarcelación del imputado. Artículo publicado en: IX Jornadas de derecho Procesal Penal. UCAB, Caracas, 2006. Página 197, (citada por Giovanni Rionero, Ob. Cit. Pág. 29).)”.

En consecuencia, se “DEMANDA DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD de los artículos antes mencionados, y que, luego de la sustanciación correspondiente, la declare CON LUGAR en la definitiva y, consecuentemente, declare la inconstitucionalidad”.
II
DE LAS NORMAS CUYA NULIDAD SE SOLICITA

Los artículos 374 y 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012, cuya nulidad se solicita, establecen lo siguiente:

“Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación  y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”.
 “Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.

Parágrafo único: Excepción
Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia  y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.
La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso”.
III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala determinar su competencia para conocer de la demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad ejercida conjuntamente con solicitud de medida cautelar, contra los artículos 374 y 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°. 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012.

En cuanto a la competencia para conocer de demandas como la presente, esta Sala advierte que el artículo 336, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente: “Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: (…) 3. Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional, que colidan con esta Constitución”.

Asimismo, el artículo 25, numeral 3, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, indica que: “Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: (…) 3. Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley que sean dictados por el Ejecutivo Nacional, que colidan con la Constitución de la República”.

En consecuencia, por cuanto el acto impugnado en autos ha sido dictado en ejecución de la potestad conferida al Presidente de la República en el artículo 236, numeral 8, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y tiene rango y fuerza de ley, esta Sala se declara competente para conocer de la acción de nulidad interpuesta. Así se declara.
IV
DE LA ADMISIBILIDAD

Esta Sala procede a conocer de la admisión de la pretensión de nulidad, y a tal efecto, observa lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 133. Se declarará la inadmisión de la demanda:

1. Cuando se acumulen demandas o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
2. Cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la demanda es admisible.
3. Cuando sea manifiesta la falta de legitimidad o representación que se atribuya el o la demandante, o de quien actúen en su nombre, respectivamente.
4. Cuando haya cosa juzgada o litispendencia.
5. Cuando contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos.
6. Cuando haya falta de legitimación pasiva”.

De esta manera, una vez revisadas, como han sido, las causales de inadmisibilidad previstas en la norma transcrita, esta Sala advierte de su estudio preliminar que la demanda de autos no se subsume en ninguna de las referidas causales y, en consecuencia, esta Sala admite el presente recurso de nulidad en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a esta Sala de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia en cualquier estado y grado del proceso. Así se decide.

En consecuencia, se ordena tramitar la presente demanda de nulidad de conformidad con los artículos 135 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; por lo que se ordena notificar a la parte demandante y citar, mediante oficio, al ciudadano Presidente de la República, al Fiscal General de la República, al Procurador General de la República y al Defensora del Pueblo, para que comparezcan a darse por citados ante este Tribunal Supremo. A tales fines, remítase a los citados funcionarios copia certificada del escrito de la demanda y del presente auto de admisión. 

Asimismo, se ordena el emplazamiento de los interesados mediante cartel, el cual será publicado por la parte actora, en uno de los diarios de circulación nacional. La parte solicitante deberá consignar un (1) ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel. El incumplimiento de esta carga ocasionará la declaratoria de perención de la instancia y se ordenará el archivo del expediente, salvo que existan razones de orden público que justifiquen la continuación de la causa. Así se decide.  
VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: COMPETENTE para conocer de la demanda de nulidad interpuesta contra los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012.

SEGUNDO: ADMITE para su tramitación la demanda de nulidad interpuesta por los abogados Roger José López Mendoza y Zdenko Seligo, actuando en nombre propio contra los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.078 del 15 de junio de 2012, por considerarlo violatorio de los artículos 2, 3, 26, 44, 49, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 

TERCERO: REMITE el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Sala, a fin de que practique la citación del Presidente de la República. Asimismo, se ordena notificar al Fiscal General de la República, al Defensor del Pueblo y al Procurador General de la República, a tal fin, remítase a los aludidos funcionarios copia certificada del escrito contentivo de la demanda de nulidad y del presente auto de admisión. Igualmente, se ordena notificar de la presente admisión a la parte accionante y se ordena el emplazamiento de los interesados mediante cartel, el cual será publicado por la parte accionante, en uno de los diarios de circulación nacional. La parte accionante deberá consignar un (1) ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel; el incumplimiento de esta obligación ocasionará la declaratoria de perención de la instancia y se ordenará el archivo del expediente, salvo que existan razones de orden público que justifiquen la continuación de la causa.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 14 días del mes de agosto dos mil diecisiete. Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

El Presidente,
JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
                                                                                                       El Vicepresidente,          
ARCADIO DELGADO ROSALES  
Los Magistrados,
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO
CALIXTO ORTEGA RIOS
  Ponente

LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS

LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON
La Secretaria (T) 
  
MÓNICA ANDREA RODRÍGUEZ FLORES

 COR 
Exp. N° 16-0952

 http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/agosto/203007-659-14817-2017-16-0952.HTML