martes, 24 de marzo de 2020

El Nuevo Código Orgánico Tributario (COT). Sanciones Penales. Medidas. Críticas

Lo primero que debo aclarar es que el Decreto Constituyente mediante el cual se dicta el Código Orgánico Tributario (COT) fue publicado en la Gaceta Oficial Nº 6.507 Extraordinario de fecha, 29 de enero de 2020 por la Asamblea Nacional Constituyente. No fue la Asamblea Nacional Legislativa.

Este nuevo COT en los Ilícitos Tributarios y de las Sanciones, en su Parte General, vemos que las disposiciones generales se aplicarán a TODOS los ilícitos tributarios, con excepción a los previstos en la normativa aduanera (cuya Ley también publicaron en la misma Gaceta), los cuales se tipificarán y aplicarán de conformidad con las leyes respectivas y a falta de disposiciones especiales, se aplicarán supletoriamente los principios y normas de Derecho Penal, compatibles con la naturaleza y fines del Derecho Tributario.

Establece el artículo 87 del COT que las personas jurídicas, asociaciones de hecho y cualquier otro ente a los que las normas le atribuyan condición de sujeto pasivo, responden por los ilícitos tributarios. Por la comisión de los ilícitos sancionados con penas restrictivas de la libertad, serán responsables sus directores, gerentes, administradores, representantes o síndicos que hayan personalmente participado en la ejecución del ilícito.

En el artículo siguiente, el 88 nos señala que los autores, coautores y partícipes responden solidariamente por las costas procesales Y según el artículo 252 del COPP, las costas del proceso consisten en los gastos originados durante el proceso y los honorarios de los abogados, expertos, consultores técnicos, traductores e intérpretes.

Constituye ilícito tributario toda acción u omisión violatoria de las normas tributarias. Los ilícitos tributarios según el COT se clasifican en:

1. Formales
2. Materiales
3. Penales

Las sanciones, salvo las penas restrictivas de libertad, serán aplicadas por la Administración Tributaria, sin perjuicio de los recursos que contra ellas puedan ejercer los contribuyentes o responsables.

Las penas restrictivas de libertad y la inhabilitación para el ejercicio de oficios y profesiones sólo podrán ser aplicadas por los órganos judiciales competentes, de acuerdo al procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, que extrañamente le denominan "ley procesal penal".

En los Ilícitos Tributarios Penales, tenemos, varios tipos, el primero de ellos es la defraudación tributaria, el segundo, la falta de enteramiento de anticipos por parte de los agentes de retención o percepción y el tercero, la insolvencia fraudulenta con fines tributarios. Acá en estos tres primeros, la acción penal se extinguirá si el infractor admite los hechos y paga dentro el lapso de 10 días hábiles siguientes a la notificación de la resolución, el monto total de la obligación tributaria, sus accesorios y sanciones, aumentadas en la bicoca de un 500% (aunque hay otras multas que llegan al 1.000%). Este beneficio de la admisión de los hechos (artículo 375 del COPP) no procederá en los casos de reincidencia en los términos establecidos en el artículo 118 del COT.

Dice el artículo 96 del COT que son circunstancias agravantes, la reincidencia, la cuantía del perjuicio fiscal y la obstrucción del ejercicio de las facultades de fiscalización de la Administración Tributaria. Habrá reincidencia cuando el sujeto pasivo, después de una sentencia o resolución firme sancionadora, cometiere uno o varios ilícitos tributarios durante los 6 años contados a partir de aquellos. Nuestro Código Penal nos habla de un tiempo un poco mayor en la reincidencia, que es de 10 años.

También, tenemos como Ilícitos Tributarios Penales, la instigación pública al incumplimiento de la normativa tributaria y la divulgación y uso de la información confidencial.

Incurre en defraudación tributaria quien mediante simulación, ocultación, engaño o cualquier otra maniobra fraudulenta, produzca una disminución del tributo a pagar.

La defraudación tributaria será penada con prisión de 6 meses a 7 años.

En el caso de obtención indebida de devoluciones, la sanción contemplada en el párrafo anterior se incrementará en un tercio de la pena.

Cuando el sujeto pasivo sea sancionado por la comisión del ilícito de defraudación tributaria, el tribunal competente ordenará que la sanción prevista en el encabezamiento del artículo 112 de este Código sea aumentada en un 200%.

Según la Asamblea Nacional Constituyente, tenemos 14 indicios de defraudación tributaria. estos son los siguientes:

1. Declarar cifras, deducciones o datos falsos u omitir deliberadamente hechos o circunstancias que incidan en la determinación de la obligación tributaria.

2. No emitir facturas u otros documentos obligatorios o emitirlos en medios distintos a los autorizados por la Administración Tributaria.

3. Emitir o aceptar facturas u otros documentos cuyo monto no coincida con el correspondiente a la operación real.

4. Ocultar mercancías o efectos gravados o productores de rentas.

5. Utilizar dos o más números de inscripción o presentar certificado de inscripción o identificación falso o adulterado, en cualquier actuación que se realice ante la Administración Tributaria o en los casos en que se exija hacerlo.

6. Llevar dos o más juegos de libros para una misma contabilidad, con distintos asientos.

7. Remover el dispositivo de seguridad de máquinas fiscales, sin autorización, así como cualquier otra modificación capaz de alterar el normal funcionamiento de la máquina fiscal.

8. Presentar declaraciones que contengan datos distintos a los reflejados en los libros o registros especiales.

9. No llevar o no exhibir libros, documentos o antecedentes contables, en los casos en que los exija la normativa aplicable.

10. Aportar informaciones falsas sobre las actividades o negocios.

11. Omitir la presentación de declaraciones exigidas por las normas tributarias.

12. Ejercer actividades industriales o comerciales sin la obtención de las autorizaciones correspondientes.

13. Utilizar mercancías, productos o bienes objeto de incentivos fiscales, para fines distintos de los que correspondan.

14. Utilizar indebidamente sellos, timbres, precintos y demás medios de control, así como destruirlos o alterarlos.

Establece el artículo 121 del COT que quien no entere los tributos retenidos o percibidos, dentro de los plazos establecidos en las disposiciones respectivas será sancionado con prisión de 4 a 6 años.

El artículo 122 del COT dispone que quien estando en conocimiento de la iniciación de un procedimiento tendente a la determinación o cobro de obligaciones tributarias o sanciones, provocare o agravare la insolvencia propia o ajena, frustrando en todo o en parte la satisfacción de tales prestaciones, será sancionado con prisión de 1 a 5 años.

Quien incite públicamente o efectúe maniobras concertadas tendentes a organizar la negativa colectiva al cumplimiento de las obligaciones tributarias, será sancionado con prisión de 1 a 5 años.

Los funcionarios o empleados públicos; los sujetos pasivos y sus representantes; las autoridades judiciales y cualquier otra persona que directa o indirectamente, revele, divulgue o haga uso personal o indebido, a través de cualquier medio o forma, de la información confidencial proporcionada por terceros independientes que afecte o pueda afectar su posición competitiva, serán penados con prisión de 3 meses a 3 años.

Dice el artículo 125 del COT que el proceso penal que se instaure con ocasión de los ilícitos sancionados con pena restrictiva de libertad no se suspenderá, en virtud de controversias suscitadas en la tramitación de los recursos administrativos y judiciales previstos en este Código.

Continuando con los delitos, vemos que el artículo 126 dispone que se aplicará la misma sanción que al autor principal del ilícito, sin perjuicio de la graduación de la sanción que corresponda, a los coautores que tomaren parte en la ejecución del ilícito.

El artículo 127 del COT nos indica que se aplicará la misma sanción que al autor principal del ilícito disminuido de dos terceras partes a la mitad, sin perjuicio de la graduación de la sanción que corresponda, a los instigadores que impulsen, sugieran o induzcan a otro a cometer el ilícito o refuercen su resolución.

Ordena el artículo 128 eiusdem, que se aplicará la misma sanción correspondiente al ilícito tributario penal disminuida a la mitad a quienes:

1. Presten al autor principal o coautor su concurso, auxilio o cooperación en la comisión de dicho ilícito mediante el suministro de medios o apoyando con sus conocimientos, técnicas y habilidades, así como a aquellos que presten apoyo o ayuda posterior cumpliendo promesa anterior a la comisión del ilícito.

2. Sin promesa anterior al ilícito y después de la ejecución de éste, adquieran, tengan en su poder, oculten, vendan o colaboren en la venta de bienes respecto de los cuales sepan o deban saber que se ha cometido un ilícito.

Dice el Parágrafo Único de este artículo que no constituyen suministros de medios, apoyo ni participación en ilícitos tributarios, las opiniones o dictámenes de profesionales y técnicos en los que se expresen interpretaciones de los textos legales y reglamentarios relativos a los tributos en ellos establecidos.

Establece el artículo 129 ibídem, que las sanciones restrictivas de la libertad se incrementarán en el doble, para el funcionario o empleado público que, en ejercicio o en ocasión de sus funciones, participe, colabore o coopere en los ilícitos tributarios penales previstos en el presente Código.

En tales casos, se impondrá adicionalmente la pena de inhabilitación por término de 5 a 15 años para el desempeño de la función pública.

Establece el artículo 130 del COT que sin perjuicio de lo establecido en el numeral 1 del artículo 128 de este Código, se le aplicará la inhabilitación para el ejercicio de la profesión, por término de 5 a 10 años, al profesional o técnico que con motivo del ejercicio de su profesión o actividad participe, apoye, auxilie o coopere en la comisión del ilícito penal tributario.

En los casos en que se verifique el incumplimiento de deberes formales o de deberes de los agentes de retención y percepción, la Administración Tributaria impondrá la sanción respectiva mediante Resolución que se notificará al contribuyente o responsable conforme a las disposiciones del COT.

En los casos en que existieran elementos que presupongan la comisión de algún ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de libertad, la Administración Tributaria, una vez verificada la notificación de la Resolución de Imposición de Sanción, enviará de forma inmediata copia certificada del expediente al Ministerio Público, a los fines del inicio del proceso penal correspondiente.

Es significativo destacar que cuando la Administración Tributaria fiscalice el cumplimiento de las obligaciones tributarias, o la procedencia de las devoluciones otorgadas conforme a lo previsto en el COT o en las leyes y demás normas de carácter tributario, así como cuando proceda a la determinación, lo hará aplicando dos sistemas:

El primero es sobre base cierta, con apoyo en todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles.

El segundo es sobre base presuntiva, en mérito de los elementos, hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho imponible permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria y cuando los contribuyentes o responsables:

1) Se opongan u obstaculicen el acceso a los locales, oficinas o lugares donde deban iniciarse o desarrollarse las facultades de fiscalización, de manera que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones.

2) Lleven dos o más sistemas de contabilidad con distinto contenido.

3) No presenten los libros y registros de la contabilidad, la documentación comprobatoria, o no proporcionen las informaciones relativas a las operaciones registradas.

4) Ocurra alguna de las siguientes irregularidades:

  • Omisión del registro de operaciones y alteración de ingresos, costos y deducciones.
  • Registro de compras, gastos o servicios que no cuenten con los soportes respectivos.
  • Omisión o alteración en los registros de existencias que deban figurar en los inventarios, o registren dichas existencias a precios distintos de los de costo.
  • No cumplan con las obligaciones sobre valoración de inventarios o no establezcan mecanismos de control de los mismos.

5) Se adviertan otras irregularidades que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones, las cuales deberán justificarse razonadamente.

Practicada la determinación sobre base presuntiva, subsiste la responsabilidad que pudiera corresponder por las diferencias derivadas de una posterior determinación sobre base cierta.

La determinación no podrá ser impugnada fundándose en hechos que el contribuyente hubiere ocultado a la Administración Tributaria, o no los hubiere exhibido al serle requerido dentro del plazo que al efecto fije la Administración Tributaria.

Al efectuar la determinación sobre base presuntiva, la Administración podrá utilizar los datos contenidos en la contabilidad del contribuyente o en las declaraciones correspondientes a cualquier tributo, sean o no del mismo ejercicio, así como cualquier otro elemento que hubiere servido a la determinación sobre base cierta. Igualmente, podrá utilizar las estimaciones del monto de ventas mediante la comparación de los resultados obtenidos de la realización de los inventarios físicos con los montos registrados en la contabilidad; los incrementos patrimoniales no justificados; el capital invertido en las explotaciones económicas; el volumen de transacciones y utilidades en otros períodos fiscales; el rendimiento normal del negocio o explotación de empresas.

Importante ver la Resolución de Sumario del Proceso de Fiscalización antes mencionado, la cual deberá ser dictada en un plazo máximo de 180 días, cuando en el Acta de Reparo la Administración Tributaria haya dejado constancia de los indicios señalados en el artículo 120 del COT. En este caso la falta de decisión dentro de este lapso establecido, no pondrá fin al procedimiento, sin perjuicio de las sanciones aplicables al funcionario que incurrió en la omisión sin causa justificada.

En los casos en que existieran elementos que presupongan la comisión de algún ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de libertad, la Administración Tributaria, una vez verificada la notificación de la Resolución Culminatoria del Sumario, enviará copia certificada del expediente al Ministerio Público y se iniciará el respectivo proceso penal conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal.

MEDIDAS ADMINISTRATIVAS Y CAUTELARES EN EL COT

En el curso del procedimiento, la Administración Tributaria tomará las medidas administrativas necesarias conforme lo establecido en este Código, para evitar que desaparezcan los documentos y elementos que constituyen prueba del ilícito. En ningún caso estas medidas impedirán el desenvolvimiento de las actividades del contribuyente.

Asimismo, la Administración Tributaria podrá adoptar las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 239 del COT, en los casos en que exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentren en proceso de determinación o no sean exigibles por causa de plazo pendiente.

Las medidas cautelares podrán consistir, entre otras, en:

1. Embargo preventivo de bienes muebles y derechos.

2. Retención de bienes muebles.

3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

4. Suspensión de las devoluciones tributarias o de pagos de otra naturaleza que deban realizar entes u órganos públicos a favor de los obligados tributarios.

5. Suspensión del disfrute de incentivos fiscales otorgados.

6. Prohibición general de movimientos de cuentas bancarias.

7. Cualquier otra que a criterio de la Administración Tributaria asegure el cobro de las obligaciones tributarias.

Sin embargo, se encuentra el artículo 230 del COT que si se analiza con cuidadoso detenimiento, realmente puede constituir un verdadero exceso en los procesos judiciales penales de origen tributario:

"Artículo 230.

Los bienes y derechos embargados por la Administración Tributaria, no podrán exceder del doble de las cantidades adeudadas, incluyendo el recargo. El embargo procederá contra todos los bienes y derechos del deudor, salvo aquellos que sean considerados inejecutables de conformidad con la Ley.

De no conocerse bienes o los mismos fueren insuficientes, la Administración Tributaria dictará medida general de prohibición de enajenar y gravar, así como medida de prohibición de movilizar cuentas bancarias, las cuales se mantendrán vigentes hasta que se extinga la deuda o se identifiquen bienes suficientes. 

Las medidas serán notificadas a los registros, notarías e instituciones del sector bancario, directamente por la Administración Tributaria o a través de los organismos a cargo de su coordinación y control, a los fines que éstos impidan la enajenación o gravamen sobre bienes del deudor, o la movilización de sus cuentas bancarias.

El registrador o notario correspondiente, será responsable de los daños y perjuicios que se causen por el incumplimiento de la medida dictada por la Administración Tributaria."

El artículo señala que de no conocerse bienes o los mismos fueren insuficientes del procesado, la Administración Tributaria dictará dos medidas: a) medida general de prohibición de enajenar y gravar, así como, b) medida de prohibición de movilizar cuentas bancarias, "las cuales se mantendrán vigentes hasta que se extinga la deuda o se identifiquen bienes suficientes."

Esto evidentemente de la redacción de este artículo, lo que podemos observar es un doble EXCESO de imponerse la medida cautelar que se requiera para garantizar las resultas del proceso y no quede ilusoria la ejecución de un fallo.

Primero, porque es el Fiscal del Ministerio Público por el artículo 111.11 del COPP en concordancia con el artículo 37.16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público quien les solicita las medidas al organismo jurisdiccional, que es el Juez Penal, como el único competente que puede decretar exclusivamente tales medidas y no, la Administración Tributaria decidirlas o dictarlas inaudita altera parte. Porque si las dicta, ¿cómo las dejamos sin efecto como litigantes? La única forma que conocemos es que un Tribunal Penal, previa solicitud fiscal, las decrete y luego, oponernos por un formal Escrito que se lo consignamos al Secretario del Tribunal Penal conforme al articulo 107 del Código de Procedimiento Civil, en la oportunidad prevista en el artículo 602 eiusdem, todo en el cuaderno respectivo para que se abra el contradictorio. O ¿es que vamos a hacer la oposición en forma directa a la Administración Tributaria con el fin de que sea restablecido el derecho subjetivo de propiedad afectado del imputado.?

Lo segundo, todo este embrollo es un evidente exceso porque viola el debido proceso y la presunción de inocencia, ya que la medida general de prohibición de enajenar y gravar y la medida de prohibición de movilizar cuentas bancarias, estarán vigentes hasta extinguir la deuda, ¿esto qué significa?, pues que esto no es otra cosa que un pago preciso o íntegro del 100% de la deuda que hace el imputado según una valoración del monto del daño patrimonial que haga el Juez Penal, aunque los créditos por tributos, accesorios y multas, ¿se encuentren en proceso de determinación? tal y como dice el artículo. El imputado para sacarse el peso de las medidas, va a pagar una deuda que, según el supuesto de hecho de la norma, aún no sabe la Administración Tributaria a cuánto asciende.

Este pago o extinción de la deuda sería según el artículo 1.286 del Código Civil, porque es el que obliga la autoridad judicial y el COT al procesado, para levantar  las medidas, a prácticamente reconocer en forma forzada la culpabilidad en la comisión del hecho, que sabemos es controvertido, al PAGAR POR ANTICIPADO toda la deuda (porque no dice que sea parcial, se asume que es completo o que se encuentre en proceso de ¿determinación?), sin una sentencia definitivamente firme, la deuda tributaria para poder disponer libremente de sus bienes. Esto es inconstitucional. 

Dice el artículo 240 del COT que las medidas adoptadas tendrán plena vigencia durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del crédito y sin perjuicio que la Administración Tributaria "acuerde su sustitución o ampliación."

De llegar a concurrir el riesgo en varias administraciones tributarias, "tendrá prevalencia la medida cautelar, decretada por la Administración Tributaria Nacional", dice arbitrariamente el COT.

La Administración Tributaria no puede sustituir o ampliar, porque sería otra extra limitación, el llamado Principio de Proporcionalidad de las medidas. Sustituirlas, no puede en teoría y ampliarlas ¿a cuánto,? No lo dice, esta en blanco, no pone límites.

Si el valor estimado del bien afectado por la medida cautelar, es MAYOR al valor o monto de la cautela decretada, debería limitarla el Juez Penal, y no la Administración Tributaria insisto, a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas de cada juicio; lo que satisface por otra parte, el Principio de Proporcionalidad según el cual, al tratarse de medidas de restricción al derecho de propiedad de la parte afectada, consagrado en la Constitución, deberá interpretarse el COT en el sentido que mejor proteja este Derecho en cuestión. De esto hay innumerables Sentencias de nuestros Tribunales que desarrollan este punto.

Sobre el Principio de Proporcionalidad de las Medidas, el autor Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas 1.997, nos señala que son un instrumento del proceso, y van encaminadas a asegurar las resultas del juicio, de modo que la cautela solicitada debe ser proporcional a la pretensión del actor, es decir, que debe ser suficiente para asegurar las resultas del juicio, sin que se exceda de los límites al punto de causar daño a la parte contra quien obra. Como bien expresa el Código Civil Adjetivo, que las medidas se verán limitadas a dictarse sobre bienes estrictamente suficientes para garantizar las resultas del juicio.

También, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada el 19 de diciembre de 2.003, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, caso INVERSIONES PX-02, C.A., dejó sentado referente al artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, norma que le indicaríamos al Juez, sobre la potestad de comprobar y limitar el alcance de la medida cautelar acordada:

“El artículo 586 del Código de Procedimiento Civil obliga al Juez a limitar las medidas cautelares a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. Esta disposición deberá entenderse en concordancia con el artículo 587 del mismo Código, de acuerdo al cual ninguna de dichas medidas podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de quien se libren, salvo en el supuesto de las causales taxativas de secuestro.”

¿Que dice la Constitución sobre el Derecho de Propiedad?. En el artículo 115 establece que: Se garantiza el derecho a la propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes…”

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo recaído en el caso Biotech Laboratorios, C.A, y otros, de fecha 9 de agosto de 2000, nos ilustra sobre el alcance de este derecho y reitera el criterio sostenido por la antigua Corte Suprema de Justicia, en pleno caso “Eliseo Sarmiento”, de fecha 13 de abril de 1999, donde establece:

“El derecho de propiedad, consagrado en el artículo 115 del texto Constitucional, constituye un pilar fundamental del sistema económico diseñado en la Constitución. Este Derecho tiene como característica que le permite a su titular disponer, usar y lucrarse de los bienes cuya propiedad se detentan de manera libre y sin restricciones. En efecto el derecho de propiedad tal como está concebido en el texto constitucional y en el Código Civil Venezolano, implica un poder de disposición sobre aquello que se detenta, la propiedad o, en términos globales, sobre el patrimonio, así como el no uso o el uso de la manera más conveniente posible a los intereses de su titular y la posibilidad de lucrarse o no sobre lo que se es propietario.” 

La cautela debe guardar pertinencia u homogeneidad con la pretensión, que sea proporcional, racional y necesaria, ya que no puede exceder de los límites de la controversia, y se haría mucho más gravosa, desequilibrada e injusta, dictar o, para peores consecuencias, ampliar a discreción total de la Administración Tributaria cualquiera de las 6 medidas cautelares nominadas arriba copiadas (numerales 1 al 6 del artículo 239 del COT) o alguna otra innominada que se les ocurra, según el 239.7 eiusdem. 

Establece el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil:

“El Juez limitará las medidas de que trata este Título, a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad de la cual se decretó la medida, el Juez limitará los efectos de ésta a los bienes suficientes, señalándolos con toda precisión.” 

En la necesidad de acordar una cautelar proporcionada en procura y garantía de los intereses involucrados en el proceso, se debe limitar la medida cautelar a lo estrictamente necesario para garantizar las resultas de cada juicio, cantidad ésta que comprende el doble de la suma demandada más la cuantía de las costas procesales según cálculo prudencial efectuado, siempre por un Tribunal Penal, como buen uso y costumbre (no mercantil sino procesal), ha ocurrido normalmente en estas incidencias.

Recordemos que el artículo 518 del COPP señala la remisión OBLIGATORIA de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, que serán aplicables en materia procesal penal.

Las decisiones que se dicten con ocasión de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán impugnables únicamente por los medios y en los casos expresamente establecidos en el COPP. No hay otra forma o manera.

Si bien es cierto los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil confieren a los tribunales u organismos naturales, como una de sus clásicas competencias, el conocer de las Medidas en los juicios para declararlas o no. También, es cierto que este artículo 230 del COT, establece que es supuesta competencia de la Administración Tributaria, el declarar, o mejor dicho, dictar unilateralmente la medida. Por lo tanto, la Administración Tributaria actualmente puede, tramitarlas normalmente, pero sería incorrecto proceder de esa manera, porque contiene otras diversas pretensiones de distinta naturaleza y alcance, que resultarían incompatibles con ESTE ACTO EMINENTEMENTE PROCESAL (ver artículo 7 del Código de Procedimiento Civil).

La cautela tiene que guardar pertinencia u homogeneidad con la pretensión, que sea proporcional y necesaria, ya que se darán casos donde posiblemente se sobrepasará el Principio de Proporcionalidad, que debe existir entre la cautela acordada y la pretensión perseguida, de modo que causará un grave daño a la parte afectada, y a todas luces excederá los límites procedimentales de la controversia, y sí constase en autos indiscutiblemente que la medida sobrepasa notablemente el propósito cautelar que debió inspirarla, se haría mucho menos gravosa y equilibrada y justa, dictar la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar y la de prohibición de mover las cuentas bancarias.

Establece el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil:

“El Juez limitará las medidas de que trata este Título, a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad de la cual se decretó la medida, el Juez limitará los efectos de ésta a los bienes suficientes, señalándolos con toda precisión.”

En la necesidad de acordar una cautelar proporcionada en procura y garantía de los intereses privados involucrados en los procesos, constituye un enorme exceso lo establecido en el COT y debe limitarse la medida cautelar a la porción del valor que sea estrictamente necesaria para garantizar las resultas de cada juicio, cantidad ésta que sólo puede comprender el doble de la suma demandada más la cuantía de las costas procesales. Es lo normal.

El artículo 241 del COT establece que para acordar la medida la Administración Tributaria no prestará caución. No obstante, será responsable de sus resultados.

Otra de las sanciones penales del COT, es que el cargo de árbitro tributario, una vez aceptado, es irrenunciable. Pero, que el árbitro que sin causa legítima se separe de su cargo será responsable penalmente por el delito de denegación de justicia, sin perjuicio de que se haga efectiva su responsabilidad administrativa o civil.

Finalmente, dice el artículo 342 del COT que hasta tanto se cree la jurisdicción penal especial, conocerán de los ilícitos sancionados con pena restrictiva de libertad, los tribunales de la jurisdicción penal ordinaria.

domingo, 22 de marzo de 2020

Tips del Decreto Nº 4.160 con relación al coronavirus (COVID-19) y normas relacionadas con el ejercicio de la medicina y la actividad laboral

En fecha 13 de marzo de 2020 se publicó por un tiempo de 30 días ( el cual puede ser prorrogable) en la Gaceta Oficial No. 6.519 Extraordinario el Decreto N° 4.160, mediante el cual se decreta el Estado de Alarma en todo el Territorio Nacional, dadas las circunstancias de orden social que ponen gravemente en riesgo la salud pública y la seguridad de los ciudadanos y las ciudadanas habitantes de la República Bolivariana, a fin de que el Ejecutivo Nacional adopte las medidas urgentes, efectivas y necesarias, de protección y preservación de la salud de la población venezolana, a fin de mitigar y erradicar los riesgos de epidemia relacionados con el coronavirus (COVID-19) y sus posibles cepas, garantizando la atención oportuna, eficaz y eficiente de los casos que se originen.

Veamos algunos de los aspectos más importantes del mismo:

"Artículo 10. Se ordena el uso obligatorio de mascarillas que cubran la boca y nariz:

1. En todo tipo de transporte público terrestre, aéreo o marítimo, incluidos los sistemas metro, Metrobús, metrocable, cabletren y los sistemas ferroviarios.

2. En terminales aéreos, terrestres y marítimos.

3. En espacios públicos que, por la naturaleza de las actividades que en ellos se realizan, deban concurrir un número considerable de personas, mientras no sea suspendida dicha actividad.

4. En las clínicas, hospitales, dispensarios, ambulatorios, consultorios médicos, laboratorios y demás establecimientos que presten servicios públicos o privados de salud, así como en los espacios adyacentes a éstos.

5. En supermercados y demás sitios públicos no descritos.

Se instruye a las autoridades competentes en materia de seguridad ciudadana, salud y defensa integral de la nación a tomar las previsiones necesarias para hacer cumplir esta regulación."

CAPÍTULO III
MEDIDAS CONCURRENTES EN CASO DE CONTAGIO O SOSPECHA DE CONTAGIO

"Artículo 23. Los pacientes sospechosos de haber contraído el coronavirus que causa la COVID-19, así como aquellos en los cuales se hubiere confirmado tal diagnóstico por resultar positivo conforme a alguno de los tests debidamente certificados para la detección de la COVID-19 o de alguna de sus cepas, permanecerán en cuarentena y en aislamiento hasta que se compruebe mediante dicho test que ya no representa un riesgo para la propagación del virus, aun cuando presenten síntomas leves."

"Artículo 24. También deberán permanecer en cuarentena o aislamiento las personas que, por alguna de las circunstancias que se enuncian en este artículo, hubieren estado expuestos a pacientes sospechosos o confirmados de haber contraído el coronavirus que causa la COVID-19:

1. Haber tenido contacto directo con el paciente infectado o sospechoso de haber contraído el virus en razón de actividades profesionales, técnicas o laborales asociadas a la atención médica o sanitaria.

2. La visita a pacientes enfermos o bajo sospecha de estarlo.

3. Haber permanecido en un mismo entorno con pacientes enfermos, o bajo sospecha de estarlo, ya sea con ocasión de actividades laborales, académicas, profesionales o relaciones sociales de cualquier tipo.

4. Haber viajado en cualquier tipo de nave, aeronave o vehículo con un paciente afectado o sospechoso de serlo.

5. Haber convivido en el mismo inmueble con un paciente con COVID-19 en los 14 días posteriores a la aparición de sus primeros síntomas.

6. Haber tenido contacto directo con las personas indicadas en algunos de los numerales precedentes.

7. Quienes sean notificados por el Ministerio del Poder Popular de la Salud como un posible portador de la COVID-19.

Las personas indicadas en este artículo permanecerán en cuarentena por un plazo de dos (2) semanas.
El Ministerio del Poder Popular para la Salud establecerá los mecanismos más expeditos y confiables para informar a los sujetos de su condición de posible portador del coronavirus COVID-19, conforme al numeral 7 de este artículo, pudiendo servirse de las modalidades de las tecnologías de la información que considere convenientes."

"Artículo 27. Las personas indicadas en los artículos 23 y 24 de este Decreto, están obligadas a proveer oportunamente a las autoridades competentes en materias de salud, seguridad ciudadana, o de defensa integral de la nación, toda información que sirva a los fines de determinar la forma de contagio a la que estuvo expuesta y el alcance que pudiera haber tenido como agente de propagación.

A los efectos de la estandarización de la información a recolectar, el Ministerio del Poder Popular para la Salud elaborará los respectivos cuestionarios para su distribución a las autoridades competentes e inmediata disponibilidad mediante acceso electrónico.

La información aportada conforme a lo establecido en este artículo solo podrá ser utilizada con el objeto de realizar el seguimiento de la localización del avance del coronavirus COVID-19, tomar las medidas especiales de protección a favor del aportante, o de las personas o comunidades que pudieren haber resultado afectadas, y cualquier otra medida relativa a la ejecución de este Decreto.

De ninguna manera podrá ser utilizada la información con fines distintos a los previstos en este artículo, ni divulgada la información personal de manera alguna, o utilizada en procedimientos o procesos administrativos o judiciales de ningún tipo distintos a los procedimientos de control del coronavirus COVID-19."

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El articulado venezolano en esta materia que toca situaciones fundamentales del Derecho Médico es muy variada, y se tocan intereses de todo tipo. Veamos cuál es la normativa que abarca distintos niveles de responsabilidades que pudieran constituir ilícitos penales. Entre ellas, podemos mencionar la revisión de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo publicada en la Gaceta Oficial N° 38.236 del 26 de julio de 2005:

"Artículo 55. Derechos de los Empleadores y Empleadoras:

Los empleadores y empleadoras tienen derecho a: 

1. Exigir de sus trabajadores y trabajadoras el cumplimiento de las normas de higiene, seguridad y ergonomía, y de las políticas de prevención y participar en los programas para la recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social que mejoren su calidad de vida, salud y productividad. 

2. Participar activamente en los Comités de Seguridad y Salud Laboral. 

3. Participar en la discusión y adopción de las políticas nacionales, regionales, locales, por rama de actividad, empresa y establecimiento en el área de seguridad y salud en el trabajo. 

4. Solicitar y recibir asesoría del Comité de Seguridad y Salud Laboral de su centro de trabajo, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y demás órganos competentes. 

5. Participar de manera individual o colectiva en las actividades tendentes a mejorar la calidad de la prestación de los servicios del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo. 

6. Recibir información y capacitación en materia de salud, higiene, seguridad, bienestar en el trabajo, recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social, por parte de los organismos competentes. 

7. Exigir a los trabajadores y trabajadoras el uso adecuado y mantener en buenas condiciones de funcionamiento los sistemas de control de las condiciones inseguras de trabajo instalados en la empresa o puesto de trabajo.

8. Exigir a los trabajadores y trabajadoras el uso adecuado y de forma correcta, y mantener en buenas condiciones los equipos de protección personal suministrados para preservar la salud....."

"Artículo 56. Deberes de los Empleadores y las Empleadoras: 

Son deberes de los empleadores y empleadoras, adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores y trabajadoras condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo, así como programas de recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social e infraestructura para su desarrollo en los términos previstos en la presente Ley y en los tratados internacionales suscritos por la República, en las disposiciones legales y reglamentarias que se establecieren, así como en los contratos individuales de trabajo y en las convenciones colectivas. A tales efectos deberán: 

1. Organizar el trabajo de conformidad con los avances tecnológicos que permitan su ejecución en condiciones adecuadas a la capacidad física y mental de los trabajadores y trabajadoras, a sus hábitos y creencias culturales y a su dignidad como personas humanas. 

2. Consultar a los trabajadores y trabajadoras y a sus organizaciones, y al Comité de Seguridad y Salud Laboral, antes de que se ejecuten, las medidas que prevean cambios en la organización del trabajo que puedan afectar a un grupo o la totalidad de los trabajadores y trabajadoras o decisiones importantes de seguridad e higiene y medio ambiente de trabajo. 

3. Informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producirse un cambio en el proceso laboral o una modificación del puesto de trabajo e instruirlos y capacitarlos respecto a la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales así como también en lo que se refiere a uso de dispositivos personales de seguridad y protección...."

"Artículo 131. Sanciones Penales por Muerte o Lesión del Trabajador o de la Trabajadora. En caso de muerte de un trabajador o trabajadora como consecuencia de violaciones graves o muy graves de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo el empleador o empleadora o sus representantes, serán sancionados con pena de prisión de ocho (8) a diez (10) años."

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La Ley de Ejercicio de la Medicina publicada en la Gaceta Oficial N° 39.823 del 19 de diciembre de 2011, nos imponen la lectura de varios artículos de interés:

"Artículo 25. Sin perjuicio de lo que establezcan las disposiciones legales vigentes, los y las profesionales que ejerzan la medicina están obligados a:

1. Prestar su colaboración a las autoridades en caso de epidemias, desastres y otras emergencias; suministrar oportunamente los datos o informaciones que por su condición de funcionarios o funcionarias, médicos o médicas, de acuerdo con disposiciones legales, les sean requeridos por las autoridades.

2. Respetar la voluntad del paciente o de sus representantes manifestada por escrito, cuando éste o ésta decida no someterse al tratamiento y hospitalización que se le hubiere indicado. Esta circunstancia deja a salvo la responsabilidad del médico o médica. Sin embargo, la voluntad del
paciente no podrá prevalecer en casos en que estén interesados la salud y el orden públicos conforme a la Ley.

3. Actuar en forma acorde con las circunstancias y los conocimientos científicos que posean en los casos de pacientes en estado de inconsciencia y de urgencias médicas que puedan constituir evidente peligro para la vida de éstos o éstas.

4. Promover el internamiento en establecimientos hospitalarios, públicos o privados, de pacientes que por su estado somático, psíquico o por trastornos de conducta signifiquen peligro para si mismo o para terceros.

5. Denunciar ante las autoridades competentes las condiciones de insalubridad o de inseguridad que observen en los ambientes de trabajo, así como aquellas que noten en lugares públicos o privados que constituyan riesgos para la salud o la vida de quienes a ellos concurran.


6. Otorgar certificados de las defunciones de los pacientes que hayan estado bajo su cuidado y las de aquellos que por impedimento del médico o médica tratante, o por no haber recibido el paciente atención médica, les sean requeridos por la autoridad competente."

Del Secreto Médico

"Artículo 46. Todo aquello que llegare a conocimiento del médico o médica con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer y constituye el secreto médico. El secreto médico es inherente al servicio de la medicina y se impone para la protección del paciente, el amparo y salvaguarda del honor del médico o médica y de la dignidad de la ciencia. El secreto médico es inviolable y el profesional está en la obligación de guardarlo. Igual obligación y en las mismas condiciones se impone a los y las estudiantes de medicina y a los miembros de profesiones y oficios para médicos y auxiliares de la medicina."

"Artículo 47. No hay violación del secreto médico en los casos siguientes:

1. Cuando la revelación se hace por mandato de ley.

2. Cuando el paciente autoriza al médico o médica para que lo revele.

3. Cuando el médico o médica, en su calidad de experto o experta de una empresa o institución y, previo consentimiento por escrito del paciente, rinde su informe sobre las personas sometidas a exámenes al departamento médico de aquella.

4. Cuando el médico o médica ha sido encargado o encargada, por la autoridad competente, para dictaminar sobre el estado físico o mental de una persona.

5. Cuando actúa en el desempeño de sus funciones como médico o médica forense, o médico o
médica legista.

6. Cuando denuncia ante las autoridades sanitarias los casos de enfermedades de notificación
obligatoria de que tenga conocimiento.

7. Cuando expide un certificado de nacimiento o de defunción, o cualquiera otro relacionado con un hecho vital, destinado a las autoridades judiciales, sanitarias, de estadísticas o del registro civil.

8. Cuando los representantes legales del niño, niña y adolescente exijan por escrito al médico o
médica la revelación del secreto. Sin embargo, el médico o médica podrá, en interés del niño, niña y adolescente, abstenerse de dicha revelación.

9. Cuando se trate de salvar la vida o el honor de las personas.

10. Cuando se trate de impedir la condena de un o una inocente.

11. Cuando se informe a los órganos gremiales médicos de asuntos relacionados con la salud de
la comunidad, en cuanto atañe al ejercicio de la medicina."

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En la relación médico-paciente, es importante tener en cuenta lo que dispone el Código de Deontología Médica 2003, aprobado originariamente durante la CXXXIX reunión extraordinaria de la Asamblea de la Federación Médica Venezolana, realizada en Barquisimeto, 18 y 19 de Octubre de 2003. Aprobada finalmente durante la CXL reunión extraordinaria de la Asamblea de la Federación Médica Venezolana, realizada en Cumaná, 24-26 de Octubre de 2004.

Veamos sus artículos relacionados con este asunto:

"Artículo 96.- Sin perjuicio de lo que establezcan las disposiciones legales vigentes, los profesionales que ejerzan la medicina están obligados a prestar su colaboración a las autoridades en casos de epidemias, desastres, y otras emergencias de carácter colectivo y a suministrar oportunamente los datos o informaciones que por su condición de funcionarios o médicos, de acuerdo con disposiciones legales, les sean requeridas por las autoridades.

Parágrafo Único: También se hallan los médicos obligados a denunciar ante las autoridades competentes las condiciones de insalubridad o de inseguridad que observen en los ambientes de trabajo, así como aquellas que noten en lugares públicos o privados que constituyan riesgos para la salud o la vida de quienes a ellos concurran."

"Artículo 130.- El secreto médico es un derecho del enfermo, pero el médico no incurre en violación cuando lo revela de conformidad con lo establecido en el Artículo 47 de la Ley de Ejercicio de la Medicina, cuyo texto se transcribe a continuación:

"No hay violación del secreto médico en los siguientes casos":

1) Cuando la revelación se hace por mandato de la Ley.

2) Cuando el paciente autoriza al médico para que lo revele.

3) Cuando el médico, en su calidad de experto de una empresa o institución y previo consentimiento por escrito del paciente, rinde su informe sobre las personas sometidas a exámenes al Departamento Médico de aquella.

4) Cuando el médico ha sido encargado por la autoridad competente para dictaminar sobre el estado físico o mental de una persona.

5) Cuando actúa en el desempeño de sus funciones como médico forense o médico legista.

6) Cuando hace la denuncia de los casos de enfermedades notificables de que tenga conocimiento ante las autoridades sanitarias.

7) Cuando expide un certificado de nacimiento o de defunción o cualquiera otro relacionado con un hecho vital, destinado a las autoridades judiciales, sanitarias, de estadísticas o del registro civil.

8) Cuando los representantes legales del menor exijan por escrito al médico la revelación del
secreto. Sin embargo el médico podrá, en interés del menor, abstenerse de dicha revelación.

9) Cuando se trate de salvar la vida o el honor de las personas.

10) Cuando se trate de impedir la condena de un inocente.

11) Cuando se informe a los organismos gremiales médicos de asuntos relacionados con la salud de la comunidad en cuanto atañe al ejercicio de la medicina. Esta información no releva de la obligación a que se refiere el ordinal 10 del artículo 25 de esta Ley".

"Artículo 137- El médico debe respetar los secretos que se le confíen o de los cuales tenga conocimiento por su actuación profesional, aún después de la muerte del enfermo. Cualquiera que sea el tiempo transcurrido después de la muerte el deber no disminuye porque en este respecto no hay prescripción y la divulgación de determinados hechos puede causar perjuicios no solamente a la memoria y al buen nombre de una persona fallecida sino también a su familia.

Parágrafo Único: Algo diferente es lo concerniente a la posibilidad de informar confidencias luego de la muerte del paciente en beneficio de los intereses del Estado y de la comunidad en general. La divulgación de esta información en caso de que sea necesaria, debe hacerse en su debida oportunidad, respetando la veracidad, sin entrar en intimidades morbosas y sin dañar la reputación del muerto. La pulcritud y pureza de la descripción deben ser paralelas a sus elevadas finalidades."

"Artículo 143.- Para asegurar la intimidad y el secreto profesional de todos los datos incluidos en las  historias clínicas, debe existir en el sistema computarizado una clave secreta especial para acceder al banco de datos y a cada una de las unidades terminales."

"Artículo 144.- El acceso al banco de datos y a las unidades terminales del sistema computarizado, debe estar reservado únicamente y exclusivamente a los médicos y personal auxiliar debidamente adiestrado y autorizado para disponer de la clave de acceso al sistema."

"Artículo 145.- El manejo de la información conservada en el sistema computarizado de historias clínicas, debe estar sometido al mismo control y reglamentación establecidos en este Código en el capítulo de las historias médicas."

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El CÓDIGO INTERNACIONAL DE ÉTICA MEDICA, adoptado por la 3ª Asamblea General de la AMM Londres, Inglaterra, Octubre 1949 y enmendado por la 22ª Asamblea Médica Mundial Sydney, Australia, Agosto 1968 y la 35ª Asamblea Médica Mundial Venecia, Italia, Octubre 1983 y la 57a Asamblea General de la AMM, Pilanesberg, Sudáfrica, Octubre 2006, nos enseña que:

"EL MEDICO DEBE respetar los derechos del paciente, de los colegas y de otros profesionales de la salud, y debe salvaguardar las confidencias de los pacientes."

"EL MEDICO DEBE guardar absoluto secreto de todo lo que se le haya confiado, incluso después de la muerte del paciente."

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EL CÓDIGO DE INSTRUCCIÓN MEDICO FORENSE (1978), establece:

"Artículo 145. En los casos en que cualquier facultativo de una localidad descubra algún foco de infección capaz de perjudicar o amenazar la salud pública, lo pondrá en conocimiento de la autoridad."

En nuestro Código Penal Venezolano (G..O. (5768E) publicado el 13/4/2005), tenemos en el LIBRO TERCERO, DE LAS FALTAS EN GENERAL, en el TÍTULO I, denominado "De las Faltas Contra el Orden Público" lo que es la desobediencia a la autoridad:

Veamos su artículo 483:

"El que hubiere desobedecido una orden legalmente expedida por la autoridad competente o no haya observado alguna medida legalmente dictada por dicha autoridad en interés de la justicia o de la seguridad o salubridad públicas, será castigado con arresto de cinco a treinta días, o multa de veinte unidades tributarias (20 U.T.) a ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.)."

Otras sanciones penales en nuestro Código Penal:

"Artículo 405. El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años."

"Artículo 414. Si el hecho ha causado una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, o la pérdida de algún sentido de una mano, de un pie, de la palabra, de la capacidad de engendrar o del uso de algún órgano, o si ha producido alguna herida que desfigure a la persona; en fin, si habiéndose cometido el delito contra una mujer en cinta le hubiere ocasionado el aborto, será castigado con presidio de tres a seis años."

Esto último se señala con relación a la posible comisión de diversos actos censurables que atenten contra la salud (artículos 83 y 84 Constitucionales) y la vida (artículo 43 Constitucional) de las personas, por ejemplo, si hay el pleno y certero conocimiento de estar infectado de este terrible virus, y existe la conducta desplegada por el individuo para contaminar o transmitir a propósito a terceros y producto de ese resultado, las personas se lesionan o mueren, se configuraría el delito lesiones o el de homicidio intencional, respectivamente.

domingo, 19 de enero de 2020

Máximas de Jurisprudencias del TSJ. Sala de Casación Penal. Jueves, 28 de Noviembre de 2019

Nº de Expediente: C19-168 N° de Sentencia: 271. Tema: Recurso de Casación. Materia: Derecho Procesal Penal. Asunto: Es preciso reiterar, lo que establece el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a los requisitos para la interposición del recurso de casación, los cuales obligan a quien recurre a fundamentar, por argumento separado, la forma en que se impugna la decisión y los motivos que lo hacen procedente:

"Advierte la Sala que las denuncias deben atacar la sentencia recurrida y no expresar el descontento del formalizante con el fallo dictado por el Juez de Primera Instancia sobre la valoración de los elementos probatorios practicados en la fase de juicio oral y público y cuya decisión le fue adversa.

Para mayor abundamiento, esta Sala ha establecido lo siguiente:

“(…) las Cortes de Apelaciones (…) no pueden apreciar ni valorar las pruebas debatidas en juicio, con la finalidad de acreditar hechos distintos a los fijados por el Tribunal de Juicio y pronunciarse sobre la absolución o condenatoria del acusado. Vale la oportunidad para reiterar que el recurso de casación no es el medio para impugnar los supuestos vicios cometidos por los juzgados de primera instancia (en este caso la apreciación de las pruebas debatidas en el juicio oral) sino los cometidos por las Cortes de Apelaciones (…) las cuales sólo valoran pruebas cuando éstas se ofrezcan junto al recurso de apelación (…)” (Sentencia Nº 29, del 14 de febrero de 2013).

Es importante resaltar, que la labor de analizar, comparar y relacionar los elementos existentes en el expediente y valorar todas las pruebas conforme al sistema de la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, le corresponde a los Jueces de Primera Instancia, pues son ellos los que presencian y dirigen el debate oral y según los principios de inmediación y contradicción, es esa instancia la que determina los hechos en el proceso y no la Corte de Apelaciones, cuya función es constatar si el razonamiento utilizado por el Juzgador de Primera Instancia para emitir el fallo correspondiente, está ajustado a las reglas de valoración contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, visto que las denuncias planteadas por el recurrente, denota la ausencia de una exposición en la que se delimite con claridad lo que se pretende; hace dudar acerca de cuál es el acto que efectivamente se impugna: si la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en función de Juicio o la decisión de la Corte de Apelaciones, todo lo cual, en buena medida, desatiende lo establecido en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, que indica que el recurso de casación sólo procede contra las sentencias dictadas por las Cortes de Apelaciones que no ordenen la realización de un nuevo juicio oral o aquellas que confirmen o declaren la terminación del proceso."

N° de Expediente: C19-234 N° de Sentencia: 277. Tema: Recurso de Casación. Materia: Derecho Procesal Penal. Asunto: Reformatio In Peius. El recurrente demuestra una falta de técnica recursiva por no haber especificado en qué consistió el vicio de inmotivación, la cual no es susceptible de ser suplida ni subsanada por esta Sala de Casación Penal, en virtud de que no le está dado “(…) interpretar las pretensiones de los accionantes, pues son ellos quienes deben fundamentar de manera precisa y clara los requerimientos que esperan sean resueltos:

"(...) esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 215, del 1° de julio de 2014, expresó lo siguiente:

“(…) el vicio de inmotivación no puede servir para que la Sala de Casación Penal admita cualquier planteamiento no fundado o referido de manera escueta, salvo que de la denuncia se lograse desprender el vicio que se pretende denunciar. Por ello, siempre que se denuncie la inmotivación, el recurrente deberá especificar en qué consistió el vicio (…)”.

En tal sentido, el recurrente para fundamentar su denuncia debió explanar de forma clara y razonada en qué consistió el presunto vicio de inmotivación delatado, especificando cuáles fueron los puntos objeto del recurso de apelación que no fueron resueltos motivadamente por el Tribunal Colegiado, y de qué manera dicho órgano jurisdiccional infringió los preceptos jurídicos invocados, manifestando su relevancia, tal como lo dispone el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, en lugar de circunscribirse a desarrollar una serie de planteamientos referidos a presuntos vicios en la valoración del acervo probatorio por parte del juez de juicio que presuntamente no fueron analizados por la alzada, como a señalar propuestas de orden doctrinario relacionadas con la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, de acuerdo a la cual “no se pueden admitir como decisiones motivadas y razonadas aquellas que a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual (…) se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud, que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas”, lo que evidencia una notoria carencia argumentativa que la vicia de infundada."

N° de Expediente: A19-135 N° de Sentencia: 281. Tema: Avocamiento. Materia: Derecho Procesal Penal. Asunto: Legitimación. Al no poseer, los apoderados judiciales de las victimas querellantes, la aptitud e idoneidad para solicitar avocamiento, por no estar expresamente facultados para ello por parte de sus mandatarios, lógicamente, y por derivar esta petición de aquella; tampoco se encuentran dichos abogados, en la condición jurídica idónea para desistir. Si no están legitimados para solicitar avocamiento, mucho menos para desistir de dicha solicitud:

"(...) el apoderado judicial de la víctima (con poder especial) tiene derecho a examinar las actas de investigación o de solicitar al Juez de Control que examine los fundamentos de la medida de reserva total o parcial de las actuaciones dispuesta por el Ministerio Público.

En consecuencia, para representar judicialmente a la víctima se requiere poder especial que podrá consignarse en el expediente o podrá constar en el expediente donde esté documentado el proceso cuyo avocamiento se solicita…”. (Negritas y subrayado de la Sala).

Se desprende de lo anterior, el poder especial que requiere la víctima en el proceso penal venezolano, para actuar judicialmente, fundamento con el cual debe determinarse la legitimidad o no de quien suscribe el escrito de solicitud relativo al caso bajo examen, lo cual se analiza de acuerdo con el criterio que pacífica y reiteradamente sostiene esta Sala de Casación Penal, entre otras, en su sentencia N° 40 del 10 de febrero de 2015; según el cual:

“…en el avocamiento que procede a solicitud de parte, tal como ocurre en el presente caso, es necesario asegurar el examen de la legitimación de los solicitantes para el uso de esta figura, es decir, la Sala debe comprobar que los solicitantes (en el momento) estén acreditados por las partes para requerir este remedio procesal…”.

(...) referirse de manera específica a los procesos judiciales sobre los cuales se pretende el avocamiento, carece de la naturaleza especial requerida por la legislación respectiva para la representación legal de la víctima en el proceso judicial penal venezolano. No es un poder especial (por no conferir facultades específicas). Por el contrario, evidentemente se observa que se trata de un poder general.

Por consiguiente, al no encontrarse los abogados solicitantes del avocamiento objeto del presente fallo, debidamente legitimados para actuar en los procesos legales a los cuales se refiere su petición; debe la Sala declarar inadmisible, como lo hará en la dispositiva del presente fallo; lo pedido ante esta Máxima Sede Judicial.

Al respecto, el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, contempla que:

“…cuando las partes gestionen en el proceso civil por medio de apoderados, éstos deben estar facultados con mandato o poder…”.
Al respecto, corresponde señalarse, la definición de legitimación procesal que el citado doctrinario Emilio Calvo Baca, expone en la obra a la cual se hizo referencia previa:

“…Es la condición jurídica en que se halla una persona con relación al derecho que invoca en juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otras circunstancias que justifican su pretensión. También podría decirse que es la aptitud e idoneidad para actuar en un proceso, en el ejercicio de un derecho propio o en representación de otro…”."

Máximas de Jurisprudencias del TSJ. Sala de Casación Penal. Viernes, 08 de Noviembre de 2019

N° de Expediente: C19-197 N° de Sentencia: 249. Tema: Tutela Judicial Efectiva. Materia: Derecho Procesal Penal. Asunto: El derecho a un Juez imparcial, según reiterada doctrina constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia de un Estado de Derecho, a un proceso con todas las garantías, salvaguardando su neutralidad no sólo en los aspectos subjetivos sino también en los objetivos, referidos éstos a la vinculación que haya podido tener con la materia objeto del proceso, especial intensidad cuando la misma persona fue juzgador de instancia y órgano revisor de lo entonces resuelto:

"El Autor Moreno Brandt Carlos E., “El Proceso Penal Venezolano”, Editores Hermanos Vadell, Caracas-Venezuela, Año 2004, expresa lo siguiente:

“…Definimos entonces la inhibición como la obligación que tiene el Juez que conozca que por su especial vinculación con las personas o con los hechos del proceso existe en su persona alguna causa de recusación, a declararla sin aguardar a que se le recuse, cuya norma le impone igualmente el deber de hacerlo si son recusados y estiman procedente la causal invocada. Agregando que contra la inhibición no habrá recurso alguno. De acuerdo pues a la citada disposición, la inhibición puede ser clasificada en espontánea, cuando el juez motu propio, es decir, de manera voluntaria, se separa del conocimiento del caso por existir una causa de recusación en su contra, y provocada, cuando adopta tal conducta después de haber sido recusado…”. (Resaltado de la Sala).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el particular ha dejado asentado en sentencia N° 2917 de fecha 13 de diciembre de 2004, lo siguiente:

“… esta Sala debe reiterar que la figura de la inhibición es producto de una manifestación volitiva del decidor, ya que sólo éste es capaz de conocer si, efectivamente, es su persona existe algún motivo que pueda comprometer su imparcialidad. Así lo reconoce nuestra legislación que obliga al funcionario judicial a separarse de la causa, cuando encuentre que en su persona existe una causal de recusación. …”.

En sentencia más reciente N° 1175 de fecha 23 de noviembre de 2010, con carácter vinculante, estableció:

“… Es por todo ello que esta Sala, a los fines de evitar los posibles riesgos de subversión procesal y desconocimiento del principio de celeridad procesal y de transparencia, que deben guiar la función jurisdiccional, haciendo uso de sus amplios poderes como máximo intérprete de la Constitución; y a los fines de asegurar la integridad y efectiva vigencia de los derechos constitucionales que puedan estar en juego en futuras ocasiones, resuelve con carácter vinculante a partir de la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial:

1.- Que las decisiones que resuelvan las incidencias relativas a la recusación o inhibición deberán ser notificadas dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al juez o jueza inhibido o recusado y al sustituto temporal.

2.- Que la causal legal alegada por el juez o jueza inhibido debe ser constatable objetivamente de las actas del expediente; ya que de no ser así podría presumirse la temeridad de la actuación judicial, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que acarrearía la indebida dilación procesal por esta causa."

N° de Expediente: A19-208 N° de Sentencia: 253. Tema: Avocamiento. Materia: Derecho Procesal Penal. Asunto: En nuestro proceso penal, a la víctima por extensión, se le ha reconocido condición de parte, en consecuencia, “...en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses. Sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal…”, la tutela judicial efectiva de sus derechos resultaría artificiosa:

"la Sala advierte que el error cometido por los Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, sobre las reglas o el procedimiento para el trámite de la institución de la Inhibición no puede entenderse como un “error material”, desnaturalizando la génesis procesal de dichas instituciones, ya que la figura del DESISTIMIENTO y su respectiva HOMOLOGACIÓN, no puede ser aplicada dentro de la competencia subjetiva (en el proceso penal), por cuanto una vez que el Juez inhibido ha manifestado que su capacidad se encuentra comprometida o se subsume en alguna de las causales taxativas previstas en el artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, este de manera voluntaria ha de desprenderse del expediente, a los fines de no ser recusado. Cosa distinta sería la recusación propiamente dicha. Lo correcto era seguir los trámites procesales, previstos y existentes, declarando Con Lugar o Sin Lugar la Inhibición planteada.

Del auto que decreta la homologación del desistimiento de las Inhibiciones, como parte final en su motivación se pudo constatar lo siguiente:


“… y siendo la inhibición un mecanismo de ejercicio voluntario por parte del Juez para desprenderse del conocimiento de una causa, tal ejercicio es susceptible también de desistimiento. …”"

N° de Expediente: A19-189 N° de Sentencia: 254. Tema: Avocamiento. Materia: Derecho Procesal Penal. Asunto: Se considerará imputado o imputada a toda persona que se le indique como autor o partícipe de un hecho punible por cualquier acto procedimental de las autoridades encargadas de la persecución penal:

"el acto de imputación constituye una garantía única, indivisible e irrenunciable para las partes, que no puede ser relajado por estas bajo ningún pretexto y cuyo objeto, tal como se explicó precedentemente, es asegurarle el derecho a la defensa y el debido proceso consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por tanto, observa la Sala, que, ciertamente, en el proceso penal que se adelanta existe una evidente subversión del orden procesal, originada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta respecto a la admisión y posterior resolución del recurso de apelación ejercido por la ciudadana Prisca Omaira Velásquez de Yantil, pues dio trámite a un medio recursivo sin verificar la condición procesal de la recurrente, incurriendo en una violación flagrante al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia asentada por este Máximo Tribunal, en la cual quedó establecida la obligatoriedad de la comparecencia del imputado en determinados actos del proceso, tal como ocurre en la interposición de los medios recursivos, los cuales podrán ser ejercidos solo por quienes cumplan con los requisitos legalmente establecidos.

se evidencia que la referida Corte de Apelaciones vulneró la exigencia de motivación en cuanto al requisito de la congruencia que debe tener todo fallo, siendo que, por una parte, admitió el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Prisca Omaira Velásquez de Yantil, asistida del abogado Alfredo Guzmán, al considerar que “poseen legitimación para recurrir en Alzada”, y por ende, le otorga a la investigada la condición de imputada en el proceso penal y, más adelante, al conocer del fondo del aludido medio de impugnación, afirma que existen violaciones constitucionales con respecto a la prenombrada, por cuanto no se le ha realizado “formalmente acto de imputación”, emitiendo así una resolución manifiestamente irrazonable por contradictoria.

En razón de lo anterior, esta Sala de Casación Penal ante la violación de las garantías de la tutela judicial efectiva y del debido proceso consagradas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le resulta imperioso avocarse de oficio al conocimiento de la causa bajo estudio, con el propósito de resguardar la finalidad del proceso penal y la seguridad de todas las partes involucradas en el mismo de acuerdo a lo consagrado en el ya mencionado artículo 26 y en el artículo 257 del texto constitucional, y, en consecuencia, declarar procedente el avocamiento. Así se declara."

N° de Expediente: CC19-214 N° de Sentencia: 255. Tema: Amparo constitucional. Materia: Derecho Procesal Penal. Asunto: Jurisdicción Constitucional. El ejercicio de una acción de amparo constitucional en la modalidad de “habeas corpus”, debe atenderse lo señalado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales:

"es indudable que el presente asunto se contrae al ejercicio de una acción de amparo constitucional en la modalidad de “habeas corpus”, razón por la cual debe atenderse lo señalado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuya letra es del tenor siguiente:

“Artículo 12.- Los conflictos sobre competencia que se susciten en materia de amparo entre Tribunales de Primera Instancia serán decididos por el Superior respectivo. Los trámites serán breves y sin incidencias procesales”.

En este sentido, ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia de la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, respecto a su competencia para decidir los conflictos de competencia que se susciten en materia de amparo constitucional.

Así, en sentencia N° 1593, del 13 de agosto de 2004, dejó establecido que:

“(…) tratándose el presente caso de un asunto de orden constitucional y ante la ausencia de un tribunal superior común a ambos juzgados, y en atención a lo dispuesto en el artículo 266, numeral 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo establecido en el artículo 5, numeral 51 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a esta Sala dilucidar la situación planteada (…)”.

De igual manera, en sentencia N° 1215, del 16 de agosto de 2013, señaló lo siguiente:

“(…) La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el artículo 266, cardinal 1, y último aparte, atribuyó a esta Sala la potestad de ‘(…) Ejercer la jurisdicción constitucional conforme al Título VIII de esta Constitución (…)’; jurisdicción que comprende lo concerniente al amparo constitucional. Así, de conformidad con lo que disponen estas normas, a esta Sala Constitucional le corresponde conocer de los conflictos negativos de competencia en materia de amparo constitucional, en los casos en que, como en el presente, se ha ejercido la demanda correspondiente en forma autónoma y no existe un tribunal superior común a aquéllos que hubiesen declarado su incompetencia (…)”.

También, en sentencia número 208, del 1° de abril de 2013, ratificada en el fallo número 417, del 2 de junio de 2017, expresó lo siguiente:

“(…) Así pues, de las disposiciones transcritas se desprende que si el juez o tribunal que ha de suplir a otro que se hubiese declarado incompetente, se considerase también incompetente, deberá plantear, de oficio, conflicto negativo de competencia; y ante la inexistencia de un Tribunal Superior común a ambos jueces, la decisión corresponderá a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por ser la afín en materia de amparo constitucional.

En el caso de autos, el conflicto de competencia se presentó entre los Tribunales Primero y Cuarto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal y el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la misma Circunscripción Judicial, sin que exista un tribunal superior común a ambos, motivo por el cual corresponde a esta Sala Constitucional dirimir el presente conflicto (…).”

Atendiendo lo precedentemente expuesto, es innegable que a esta Sala de Casación Penal no le corresponde conocer el conflicto negativo de competencia surgido en el presente caso, por cuanto dicho conocimiento le compete a la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, por tratarse del ejercicio de una acción de amparo constitucional, y ser dicha Sala el superior común a ambos tribunales."