miércoles, 14 de junio de 2017

PARTE DE LA SENTENCIA DE LA SALA ELECTORAL QUE DECLARA INADMISIBLE DEMANDA DE NULIDAD EJERCIDA POR LA FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA EN CONTRA DE LA CONVOCATORIA A ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE

III
ANALISIS DE LA SITUACIÓN

La Sala observa que la recurrente expresó los motivos de impugnación de las actuaciones del Consejo Nacional Electoral en directa vinculación con lo siguiente:

En primer término, que la decisión del Consejo Nacional Electoral de fecha 23 de mayo de 2017 “(…) ‘aprobó la convocatoria’ a Asamblea Nacional Constituyente, (por considerar que se ‘cumple con las formalidades’), efectuada por el Presidente de la República, mediante el Decreto Nro. 2.830, de fecha 1 de mayo de 2017, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 6.295 Extraordinario”.

Asimismo la decisión del Consejo Nacional Electoral de fecha 25 de mayo de 2017 “(…)  mediante la cual, acepta las bases comiciales para la elección de los constituyentes, propuesta por el ciudadano Nicolás Maduro Moros, en su condición de Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, en su Decreto Nro. 2.878, de fecha 23 de mayo de 2017, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 41.156”.

Que el recurso interpuesto “(…) hace referencia a las decisiones adoptadas por el Consejo Nacional Electoral en atención a las solicitudes presentadas por el Presidente de la República (…) toda vez que hasta el presente, no han sido emitido actos formales (…)”.

Señala que “(…) al tratarse el Decreto Nro. 2.830, de fecha 1 de mayo de 2017, emanado del Presidente de la República y publicado en la Gaceta Oficial Nro. 6.295 Extraordinario, de una "convocatoria" a Asamblea Nacional Constituyente, su obrar como Poder Electoral, necesariamente debe estar enmarcado en corroborar de manera exhaustiva y diligente, si a los fines de tal "convocatoria", el Presidente de la República cumplió con todas las formalidades y requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico (…)”.

Que el Decreto Nro. 2.878 de fecha 23 de mayo de 2017 “(…) nace producto de una convocatoria ilegitima al no haber emanado del Pueblo (…)”.

Manifiesta que “(…) el Consejo Nacional Electoral, validó y consideró conforme a derecho la ‘convocatoria’ a Asamblea Nacional Constituyente, realizada por el Presidente de la República (…)”.

Sobre estos particulares considera que el Consejo Nacional Electoral “(…) mediante su decisión de fecha 25 de mayo de 2017, convalidó las Bases Comiciales presentadas por el Presidente Nicolás Maduro Moros, en su Decreto Nro. 2.878, de fecha 23 de mayo de 2017 (…)”

Esgrime la supuesta violación del principio de reserva legal “(…) del contenido de la normativa de la Ley Orgánica de Procesos Electorales (…) y su comparación con lo establecido en las Bases Comiciales presentadas por el Presidente de la República (…)”.

Que la circunstancia descrita, en la cual “(…) el Presidente de la República de manera arbitraria, estableció en las Bases Comiciales (…)”.
Que por lo tanto, “(…) atribuyendo la propia Carta Magna en su artículo 334, a los órganos jurisdiccionales la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, es por lo que se solicita a esa honorable Sala Constitucional ‘... declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley’, conforme el mandamiento expreso señalada en el segundo aparte del mencionado artículo” (subrayado del original).

Conjuntamente con el recurso contenciosos electoral la recurrente solicitó “(…) AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE, MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DE LOS DECRETOS IMPUGNADOS (…)” (destacado del original).

De lo expuesto se aprecia que el recurso interpuesto, en apariencia, se encuentra dirigido a impugnar actuaciones del Poder Electoral, tales como las decisiones del Consejo Nacional Electoral de fecha 23 de mayo de 2017, mediante la cual "aprobó la convocatoria" a una Asamblea Nacional Constituyente efectuada por el ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela en el Decreto Nro. 2.830, de fecha 1 de mayo de 2017; la decisión de fecha 25 de mayo de 2017, mediante la cual aceptó las Bases Comiciales para la elección de los Constituyentes, propuesta por el ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela en el Decreto N° 2.878 de fecha 23 de mayo de 2017; la de fecha 25 de mayo de 2017 con relación al inicio de la fase de postulaciones de candidaturas a la Asamblea Nacional Constituyente los días miércoles 31 de mayo y jueves 1 de junio de 2017; y la decisión de fecha 4 de junio de 2017, a través de la cual la Presidenta del Consejo Nacional Electoral propuso para el 30 de julio de 2017, la oportunidad para las elecciones de los Constituyentistas.

 No obstante, leído con detalle los términos de la demanda se observa que las denuncias y alegatos realizados van dirigidos a cuestionar los Decretos dictados por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela N° 2.830, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6295 Extraordinario del 1° de mayo de 2017, y N° 2878 publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 41.156 del 23 de mayo de 2017. De este modo, a los fines de conocer y decidir el presente recurso, esta Sala no podría soslayar la revisión de los aludidos Decretos, ya que el contenido de los mismos es la base y fundamento de las decisiones adoptadas por el Consejo Nacional Electoral; en tal sentido, se pretende que se analice la constitucionalidad de los mencionados Decretos y así emitir pronunciamiento en cuanto a los actos o actuaciones subsiguientes, como son las decisiones tomadas e informadas por el Consejo Nacional Electoral, y es así como la recurrente en su escrito, al referirse indiscriminadamente acerca de los Decretos dictados por el Presidente de la República, y los actos o actuaciones emanados del Consejo Nacional Electoral, conduce a la Sala a observar consideraciones jurisprudenciales en casos análogos.

Al respecto, la Sala Político Administrativa en Sentencia N° 647 del 06 de junio de 2017, señaló:
(…) la parte actora impugna los Decretos Nros. 2.830 y 2.831, dictados por el Presidente de la República, en Consejo de Ministros, y publicados en la Gaceta Oficial Nro. 6.295 Extraordinario del 1° de mayo de 2017, mediante los cuales: i) convocó una Asamblea Nacional Constituyente; y ii) creó una Comisión Presidencial a tales fines, respectivamente.
(…)
Se precisa lo anterior toda vez que -como ya se refirió- en el caso bajo estudio los actos impugnados fueron dictados por el Presidente de la República, según lo indican sus respectivos textos i) en “uso de la facultad que [le] confiere el artículo 348 de  la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículo 70, 236 numeral 1 y 347 ejusdem” (sic) (Decreto Nº 2.830); y ii) en “uso de la facultad que [le] confiere el artículo 348 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 70 y 347 ejusdem” (sic) (Decreto Nº 2.831). (Agregados de esta Sala).
(…)
En este orden ideas, interesa destacar que el control judicial de los actos que son dictados en ejecución directa de la Constitución es ejercido por ante este Máximo Tribunal, pues precisamente se atiende al rango o jerarquía de los mismos. Así, concretamente el artículo 334 constitucional, establece que “(…) Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella. (Subrayado del original).
Ante la falta de previsión legal de la acumulación, en la Ley especial de la materia, Asimismo el artículo 25 numeral 4 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece lo siguiente:
“Artículo 25.- Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: (…)
4. Declarar la nulidad total o parcial de los actos en ejecución directa e inmediata de la Constitución de la República, dictados por cualquier otro órgano estatal en ejercicio del Poder Público, cuando colidan con ésta”.

Ahora bien, de la revisión del petitorio del escrito recursivo, no existe duda para esta Sala Electoral que se pretende la nulidad de actuaciones de dos órganos de Poder Público Nacional, como son el Consejo Nacional Electoral y el Ejecutivo Nacional, cuando solicita expresamente “…se declare la Nulidad Absoluta de las decisiones emanadas del Consejo Nacional Electoral en fecha 23,25 de mayo y 4 de junio de 2017, que validan ´la convocatoria´ a Asamblea Nacional Constituyente y las Bases Comiciales para elegir a los Constituyentes, dictadas por el Presidente de la República en los Decretos Nos. 2.830 y 2878 de fecha 1 y 23 de mayo de 2017 y la decisión de fecha 4 de junio de 2017, a través de la cual Presidenta del Consejo Nacional Electoral, Tibisay Lucena, propuso para el 30 de julio de 2017, la oportunidad para las elecciones para los Constituyentistas…”. De allí, que en atención a la citada doctrina no pueden acumularse en un mismo libelo pretensiones de nulidad de actuaciones emanadas de distintos órganos, cuyo conocimiento corresponde a jurisdicciones diferentes, en este caso específico, a la Sala Constitucional y a la Sala Electoral.


Lo anterior se fundamenta en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil el cual establece que “no podrán acumularse en el mismo libelo, pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí. Ni las que por razón de la materia no corresponda al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí”. (Subrayado de la Sala).

A este respecto, la Sala Constitucional se pronunció en sentencia N° 684 del 09 de julio de 2010, señalando lo siguiente:

(…) el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, prohíbe la concentración de pretensiones en una misma demanda en los casos en que las pretensiones se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; cuando, por razón de la materia, no correspondan al conocimiento del mismo tribunal; y en los casos en que los procedimientos sean incompatibles.
Así pues, toda acumulación de pretensiones realizada en contravención a lo dispuesto por la mencionada ley adjetiva, es lo que la doctrina denomina inepta acumulación (subrayado de la sentencia).

Considerando lo anterior, aprecia la Sala de las normas relativas al procedimiento contencioso electoral, previstas en el capítulo V de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que el recurso debe contener “una narración circunstanciada de los hechos que dieron lugar a la infracción que se alegue y de los vicios que haya incurrido el supuesto o supuesta agraviante”, así mismo, se dispone que el incumplimiento de este requisito “provocará la inadmisión de la demanda” (vid. Artículos 180  y 181).

Asimismo, el artículo 133 eiusdem inserto en Título XI de las “Disposiciones Transitorias” aplicable en los procesos que cursan ante la Sala Constitucional y Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, prevé determinadas causales de inadmisión “cuando se acumulen demandas o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles”.

La aplicación de la referida norma en las demandas o recursos contencioso electorales fue señalada por la Sala Constitucional en sentencia número 942 del 20 de agosto de 2010, de la manera siguiente:

(…) las causales de inadmisibilidad contenidas en el artículo 133 de la nueva ley son plenamente aplicables a cualquier tipo de recurso, demanda o solicitud que se intente ante las Salas Constitucional y Electoral. En efecto, los artículos 128 y 145 distinguen entre causas que requieren de una tramitación y las que no están sujetas a sustanciación, respectivamente; pero el artículo 133 no es una norma procedimental sino una disposición que contempla las causales por las cuales la petición no es admisible a trámite. En consecuencia, el artículo 133 se aplica a cualquier demanda o solicitud, requiera trámite procedimental o no esté sujeta a sustanciación; y así se declara (resaltado del original).

En ese sentido, esta Sala Electoral en sentencia número 176 del 30 de noviembre de 2016, expresa lo que ha sido el criterio pacífico y reiterado de esta instancia, cuando señaló:

(…) el artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece:
 (…)
 De conformidad con lo anterior y en atención a las pretensiones del recurrente, (…) constituyen acciones que por sus procedimientos resultan incompatibles para ser tramitadas en una misma causa, lo que indefectiblemente conlleva a esta Sala Electoral a determinar que ambas pretensiones se excluyen mutuamente.
 Ello así, resulta impropio concentrar pretensiones en una misma demanda o libelo cuando éstas se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí; o cuando, por razón de la materia, no correspondan al conocimiento del mismo tribunal; así como en los casos en que los procedimientos sean incompatibles; de modo pues, toda acumulación de pretensiones realizada en contravención a lo dispuesto por la mencionada ley adjetiva, es lo que la doctrina denomina inepta acumulación. (Vid. Sentencia N° 458 del 25/04/12 Sala Constitucional).
De manera que, tomando en cuenta el criterio anterior, esta Sala precisa que en el presente caso, la parte actora incurrió en inepta acumulación, al concentrar, en una misma solicitud, pretensiones distintas sin considerar que los procedimientos resultarían incompatibles.
 En consecuencia, esta Sala considera que los accionantes han debido interponer sus pretensiones de forma independiente, según los sujetos agraviantes, ya que la competencia de la Sala Electoral en amparo, se determina no sólo según la materia afín a los derechos cuya violación se denuncia, sino también en atención a la persona, sentencia, acto u omisión señalados como presunto agraviante, (…) de allí que debe declararse que la presente acción es INADMISIBLE por inepta acumulación de pretensiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.


En virtud de las consideraciones anteriores, esta Sala declara Inadmisible el recurso contencioso electoral interpuesto, por inepta acumulación de pretensiones, de conformidad con lo establecido en los artículos 180 y 181 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con los artículos 133.1 eiusdem, y  78 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión expresa del artículo 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Finalmente, con relación a la solicitudes cautelares señala esta Sala que la anterior declaratoria de inepta acumulación de pretensiones, no admite, ni aún preliminarmente, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), o en su defecto, el mencionado requisito en concurrencia con la presunción de riesgo manifiesto por inejecución del fallo (periculum in mora), por lo tanto, resulta inoficioso el pronunciamiento sobre el amparo cautelar y subsidiariamente la medida cautelar innominada de suspensión de efectos. Así se decide.
                                                           
IV
OBITER DICTUM

La Sala Electoral como instancia legal y legítima del Máximo Tribunal de la República, en observancia de las normas jurídicas constitucionales y legales, garantizando que la administración de justicia se encuentra al servicio de las ciudadanas y ciudadanos, debe advertir que la anterior declaratoria de inepta acumulación de pretensiones no implica el agotamiento de otras instancias y/o acciones correspondientes para la solicitud de tutela judicial efectiva ante el requerimiento de salvaguarda de derechos y garantías que se consideren presumiblemente vulnerados.

En este mismo orden de ideas, es paradigmática la referencia que hace la Sala Constitucional cuando en sentencia número 24 de fecha 22 de enero de 2003, señaló que “…sería un contrasentido pretender como legitima la activación de cualquier medio de resistencia a la autoridad, legislación o régimen, por encima de los instrumentos que el orden jurídico pone a disposición de los ciudadanos para tales fines, por cuanto ello comportaría una trasgresión mucho más grave que aquella que pretendiese evitarse a través de la desobediencia, por cuanto se atentaría abierta y deliberadamente contra todo un sistema de valores y principios instituidos democráticamente, dirigidos a la solución de cualquier conflicto social, como los previstos en la constitución y leyes de la República, destruyendo por tanto el espíritu y la esencia misma del Texto Fundamental.” (Sentencia N° 24 de Sala Constitucional de fecha 22 de enero de 2003).

V
DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas, la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, administrado justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y  por autoridad de la ley, declara:

1.- INADMISIBLE el recurso contencioso electoral por inepta acumulación de pretensiones, interpuesto por la ciudadana Luisa Ortega Díaz, supra identificada, por acumularse en un mismo libelo pretensiones de nulidad de actuaciones emanadas de distintos órganos del Poder Público, cuyo conocimiento corresponde a jurisdicciones distintas, de conformidad con lo establecido en los artículos 180 y 181 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con los artículos 133.1 eiusdem, y 78 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión expresa del artículo 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

2.- INOFICIOSO el pronunciamiento sobre el amparo cautelar y subsidiariamente la medida cautelar innominada de suspensión de efectos, en virtud que la declaratoria de inadmisibilidad por inepta acumulación de pretensiones no admite, ni aún preliminarmente, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), o en su defecto, el mencionado requisito en concurrencia con la presunción de riesgo manifiesto por inejecución del fallo (periculum in mora).

Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela y a la ciudadana Presidenta del Consejo Nacional Electoral. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los   doce  (12) días del mes de junio del año dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
La Magistrada Presidenta

INDIRA ALFONZO IZAGUIRRE

El Magistrado Vicepresidente

MALAQUÍAS GIL RODRÍGUEZ
La Magistrada

JHANNETT MARÍA MADRIZ SOTILLO

La Magistrada

FANNY BEATRIZ MÁRQUEZ CORDERO

El Magistrado

CHRISTIAN TYRONE ZERPA

La Secretaria,

INTIANA LÓPEZ PÉREZ

Exp. N° AA70-E-2017-000036
PC

En doce (12) de junio del años dos mil diecisiete (2.017), siendo las ocho y treinta de la mañana (8:30 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° 67.

La Secretaria.

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/selec/junio/199846-67-12617-2017-2017-000036.HTML

FUENTE:

http://www.franciscosantana.net/2017/06/sala-electoral-declara-inadmisible.html

Sentencia que declara SIN LUGAR el recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad del Decreto Presidencial Nº 2.878, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 41.156 del 23 de mayo de 2017

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad va dirigido a impugnar el Decreto Presidencial Nº 2.878, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 41.156 del 23 de mayo de 2017, que establece las Bases Comiciales para la Asamblea Nacional Constituyente, convocada según el Decreto número 2.830 del 1 de mayo de 2017, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.295, Extraordinario de la misma fecha.


            Esta Sala, previamente, advierte que mediante fallo N° 378 del 31 de mayo de 2017, resolvió un recurso de interpretación de los artículos 347 y 348 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la que se estableció lo siguiente:

“(...omissis...)
Con base en este fallo, el Presidente de la República convocó, mediante Decreto N° 3 del 2 de febrero de 1999, el referéndum para que el pueblo se pronunciase sobre la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente. Asimismo, el 10 de marzo del mismo año, el convocante publicó la propuesta que fijó las Bases de la Convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente, a fin de que fueran sometidas a la aprobación del pueblo en el referéndum convocado por el Consejo Nacional Electoral para el 25 de abril de 1999.
Dichas bases fueron modificadas mediante sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 18 de marzo de 1999 y su aclaratoria del 23 de marzo del mismo año, así como según fallo del 13 de abril de 1999.
Ahora bien, de lo expuesto se evidencia que el proceso constituyente que dio a luz la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se inició mediante la convocatoria, por parte del Jefe de Estado, de un referéndum consultivo para que el pueblo se pronunciase sobre la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente, en cuya oportunidad, el convocante propuso las bases para la elección de los integrantes del cuerpo encargado de la elaboración del nuevo texto fundamental.
Tales circunstancias iniciales se debieron a la ausencia en la Carta de 1961 de mención alguna de esta modalidad de revisión constitucional (sensu lato), lo que hizo necesaria la debida consulta interpretativa ante la antigua Corte Suprema de Justicia.
La situación constitucional actual es totalmente diferente. En efecto, como consecuencia del proceso de producción constituyente originaria, se estableció en el Título IX de la Carta de 1999, tres modalidades de ‘revisión’ constitucional: la enmienda, la reforma y la Asamblea Nacional Constituyente. Esta última se integra, por primera vez en la historia constitucional de Venezuela, con ciertas características que es preciso señalar, a los efectos de resolver las dudas planteadas en el recurso de interpretación de autos:
En primer lugar, no hay previsión alguna sobre un referéndum acerca de la iniciativa de convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente. Por otra parte, al consultar el contenido de la sesión 41 del 9 de noviembre de 1999, en el Diario de la Constituyente, esta Sala observó que en el desarrollo del debate correspondiente, la propuesta del Constituyente Manuel Quijada de que el pueblo pudiera convocar a la Asamblea Constituyente mediante un referéndum, fue negada.
Esta ausencia de previsión es, además, común a las otras modalidades de modificación constitucional, como lo son la Enmienda (Capítulo I) y la Reforma Constitucional (Capítulo II), ambas contenidas en el Título IX de la Carta Magna.
Ahora bien, ciertamente el artículo 71 eiusdem contempla la posibilidad opcional o facultativa de convocar a referendo consultivo las ‘materias de especial trascendencia nacional’; sin embargo, existen circunstancias objetivas sobrevenidas que ambientan el proceso de instalación de la Asamblea Nacional Constituyente, como es la aguda situación de la crisis política actualmente enfrentada y que ha provocado el decreto de un estado de excepción no concluido aun, que ha motivado la toma de decisiones genéricas, expeditas y de profundidad constitucional, dentro de la cuales, por iniciativa del Presidente de la República se ha resuelto iniciar la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente, que pueda en condiciones pacíficas poner de acuerdo al país en un nuevo Contrato Social, sin hacer uso en esta oportunidad, por tales circunstancias, de lo previsto en el citado artículo 71.
Efectivamente, una de las razones fundamentales de que se hiciese necesario convocar un referéndum consultivo bajo la vigencia del texto constitucional de 1961, es que en el mismo no estaba contenida esta modalidad de revisión constitucional (sensu lato).
Por el contrario, la Carta de 1999 la contempla expresamente, aunque para conservar su característica de poder constituyente originario (y no constituyente derivado - enmienda y reforma - o constituido), solo se precisa la iniciativa para su convocatoria, la prohibición de que los poderes constituidos puedan impedir u objetar las decisiones constituyentes (art. 349) y el límite al producto de sus actuaciones o deliberaciones: el carácter republicano del Estado, la independencia (soberanía), la paz, la libertad, el mantenimiento de los valores, principios y garantías democráticas, y la progresividad de los derechos humanos (art. 350).
Ello, porque si hubiera sido regulado constitucionalmente el proceso de formación del texto fundamental y la actuación del cuerpo constituyente, se habrían creado límites que desnaturalizarían su carácter de poder constituyente originario y, en principio, ilimitado.
En conclusión, en el debate constituyente prevaleció la tesis de acuerdo con la cual la Constitución no puede limitar la Asamblea Constituyente, pues, al ser ésta la expresión directa de la soberanía popular, no admitía limitaciones.
En lo que atañe concretamente al artículo 347 constitucional, se advierte claramente el principio de la soberanía popular plasmado en el artículo 5 de los Principios Fundamentales (Título I) de la misma Constitución. En efecto, esta disposición, en su encabezamiento, pauta que la soberanía reside intransferiblemente en el pueblo, quien la ejerce directamente en la forma prevista en esta Constitución y en la ley e, indirectamente, mediante el sufragio, por los órganos que ejercen el Poder Público.
Eso significa que el titular (o depositario) de la soberanía es el pueblo de la República Bolivariana de Venezuela; pero en lo que concierne a su ejercicio (de la soberanía) es necesario distinguir el ejercicio directo (democracia directa), que en nuestro ordenamiento jurídico se manifiesta en los medios de participación y protagonismo contenidos en el artículo 70 de la Constitución y que fueron desarrollados fundamentalmente mediante las leyes del Poder Popular (como la Ley Orgánica del Poder Popular, la Ley Orgánica de Planificación Pública y Popular, la Ley Orgánica de Comunas, la Ley Orgánica de Contraloría Social, la Ley Orgánica del Sistema Económico Comunal, la Ley Orgánica de los Consejos Comunales, la Ley Orgánica del Consejo Federal de Gobierno, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Especial de la Justicia de Paz Comunal, la Ley Orgánica para la Gestión Comunitaria de Competencias, Servicios y otras atribuciones; entre otras normas).
En estos casos, el pueblo es titular de la soberanía y la ejerce directamente a través del poder popular. En tal sentido, el poder popular encarna la democracia directa y sería contradictorio pretender que sus ‘expresiones’ sean elegidas como si se tratara de una ‘representación’ del cuerpo electoral.
La segunda modalidad de ejercicio de la soberanía es la indirecta, a través de los órganos que ejercen el Poder Público.
Uno de los rangos fundamentales distintivos que hacen de la Carta de 1999 una Constitución Social de nuevo tipo, es la opción por la democracia participativa y protagónica. En efecto, la Constitución de 1961 proclamaba en su artículo 3 que ‘El gobierno de la República de Venezuela es y será siempre democrático, representativo, responsable y alternativo’. Esta disposición se complementaba con el artículo 4, que a la letra decía: ‘La soberanía reside en el pueblo, quien la ejerce, mediante el sufragio, por los órganos del Poder Público’.
Sólo el artículo 246 eiusdem contempla­ba en su ordinal 4° la previsión de un referéndum ratificatorio en caso de reforma general de la Constitución.
Ello significa que en el texto de 1961 había una clara escisión en­tre la titularidad de la soberanía (principio de soberanía popular) y su ejercicio (órganos del Poder Público). Se trata pues de una de­mocracia representativa extrema o pura, al mejor estilo liberal, sin mecanismos de democracia directa.
La Constitución de 1999 consagra el principio de la soberanía po­pular con las consecuencias políticas aludidas por Rousseau: el mandato imperativo (revocatoria del mandato -arts. 6 y 72- y rendición de cuentas -arts. 6 y 66). Es decir, en la nueva Carta el pueblo no solo es titular de la soberanía sino que, además, puede ejercerlo directamente a través de los medios de participación contenidos en el artículo 70 eiusdem y las modalidades ‘referendarias’ contempladas en los artículos 71, 72, 73 y 74 eiusdem.
Estamos así en presencia de la democracia participativa y protagónica, respaldo político del Estado democrático y social de derecho y de justicia (artículo 2 constitucional).
La democracia participativa se manifiesta en las distintas modalida­des referendarias (referéndum consultivo, revocatorio, aprobatorio y abrogatorio) y en el poder popular, que no es más que la concreción del ejercicio directo de la soberanía (artículo 5 constitu­cional). Democracia participativa es democracia directa y sus expre­siones son medios de participación y protagonismo del pueblo, no una representación del cuerpo electoral (democracia representativa).
Claro está, lo expuesto no significa que el modelo de democracia par­ticipativa excluye la representación. Ello implicaría la desaparición del Estado-aparato, que es imprescindible para la gestión diaria de los asuntos públicos. Como refiere Enrique Dussel, la democracia participativa y la representativa no son términos antitéticos o contradictorios: ‘Deben ser articulados dialécticamente, de manera que un término enriquezca al otro y se definan mutuamente’.

(...omissis...)

Ahora bien, la representación que, como advertimos, fue la regla en la Constitución de 1961, no deja de ser democrática y junto con los medios directos de ejercicio de la soberanía que ofrece la Constitución de 1999, constituyen los rasgos característicos del modelo constitucional venezolano.
El artículo 347, cuya interpretación se solicita, debemos necesariamente articularlo con el artículo 348, ambos del texto constitucional. En efecto, el pueblo de Venezuela es el depositario del poder constituyente originario y, en tal condición, y como titular de la soberanía, le corresponde la convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente. Pero la iniciativa para convocarla le corresponde, por regla general, a los órganos del Poder Público (el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros; la Asamblea Nacional, mediante acuerdo de las dos terceras partes de sus integrantes; y los Concejos Municipales en cabildos, mediante el voto de las dos terceras partes de los mismos) quienes ejercen indirectamente y por vía de representación la soberanía popular. La única excepción de iniciativa popular de convocatoria es la del quince por ciento de los electores inscritos y electoras inscritas en el Registro Civil y Electoral.
De tal manera que, el artículo 347 define en quien reside el poder constituyente originario: en el pueblo como titular de la soberanía. Pero el artículo 348 precisa que la iniciativa para ejercer la convocatoria constituyente le corresponde, entre otros, al ‘Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros’, órgano del Poder Ejecutivo, quien actúa en ejercicio de la soberanía popular.
En los términos expuestos anteriormente, la Sala considera que no es necesario ni constitucionalmente obligante, un referéndum consultivo previo para la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente, porque ello no está expresamente contemplado en ninguna de las disposiciones del Capítulo III del Título IX (...)”.

         
Una vez señalado el contenido del fallo antes mencionado, pasa esta Sala a resolver lo referente al recurso de nulidad.

De la presunta nulidad por razones de inconstitucionalidad del Decreto N° 2.878 de fecha 23 de mayo de 2017, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 41.156 de la misma fecha, que propuso las bases comiciales territoriales y sectoriales sobre las cuales se llevará a cabo la convocatoria, conformación y funcionamiento de la Asamblea Nacional Constituyente.

En primer término, esta Sala precisa advertir que el Decreto N° 2.878 impugnado, fue parcialmente modificado por iniciativa del convocante, mediante el Decreto N° 2.889 de fecha 4 de junio de 2017, publicado en Gaceta Oficial N° 41.165 de fecha 5 de junio de 2017. Asimismo, el Consejo Nacional Electoral en sesión celebrada el día 7 de junio de 2017, examinó íntegramente las bases comiciales contenidas en la propuesta presentada por el Ejecutivo Nacional para la convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente y acordó reformarlas parcialmente.

De tal manera, en cumplimiento de sus atribuciones, le dio su conformidad normativa y estableció, mediante Resolución N° 170607-118, de fecha 7 de junio de 2017, las “Bases Comiciales para la Asamblea Nacional Constituyente”.

Ahora bien, del escrito consignado por el accionante, podemos resaltar como presuntas razones de inconstitucionalidad del identificado acto dictado por el Presidente de la República en Consejo de Ministros, “en ejecución directa e inmediata” de la Constitución:
a)     Que en el primer Considerando del Decreto N° 2.878, se le asignan a la Asamblea Nacional Constituyente, atribuciones que exceden el artículo 347 de la Constitución de 1999, al proponer la construcción del socialismo y la refundación de la Nación venezolana.
b)    El Decreto Presidencial se encuentra en contradicción con el artículo 4 de la Constitución y colide con el carácter universal del sufragio.
c)     Que se desconoce el modelo federal venezolano y se atenta contra el principio de la soberanía popular, prevista en el principio de proporcionalidad poblacional.
d)    La falta de consulta popular de las Bases Comiciales, por oposición a la consulta por vía “referendaria” de las mismas en el proceso constituyente de 1999.
e)     Usurpación de la soberanía popular por la soberanía territorial, al contemplar las bases comiciales inconstitucionales que los constituyentes territoriales representarán a los municipios y no a los ciudadanos.
f)     Desconocimiento del principio de organización comicial en representación proporcional a la población en base federal y su sustitución por representación territorial municipal.
g)    Vicios de desfiguración del principio constitucional de la universabilidad del sufragio al contemplar la representación sectorial.

Examinemos sucintamente los vicios denunciados:

a)     En relación con el Primer Considerando del Decreto N° 2.878, esta Sala debe advertir que si bien los considerandos pueden servir como base axiológica de un acto normalmente de naturaleza administrativa o de una declaración de principios, no forma parte del texto de tal acto. La parte normativa y vinculante del acto en cuestión está en el propio Decreto o en la Resolución.
Al no tener un contenido normativo y referir a razones precedentes al acto, usualmente tienen un valor relevante cuando invocan la potestad competencial, no conteniendo en absoluto propuestas vinculantes para el órgano encargado de la elaboración del nuevo texto fundamental.
Por otra parte, cuando se hace referencia a la Nación venezolana, estamos enmarcados dentro de la teoría clásica francesa que asimila el Estado a la Nación. Como nos refiere el Dr. Humberto J. LA ROCHE en su texto de Derecho Constitucional (Tomo I. Parte General. Valencia. Vadell Hermanos Editores. 1999; pág. 277), en apoyo de esta posición, expone que Carré de Malberg decía que “el principio de la soberanía nacional no puede ser a la vez un atributo del Estado y de la Nación, y que la Nación no puede ser soberana al mismo tiempo que el Estado, sino con la condición de que formen una sola y única persona”. En definitiva, la Nación es un concepto esencialmente sociológico: no existe jurídicamente y no es sujeto de derecho, ni titular de la soberanía, sino en la medida en que se encuentra organizada por el estatuto estatal. Como dice LA ROCHE, “la Nación no es la substancia del régimen estatal sino su destinatario” (idem).
Si no se realiza esta asimilación, no existirían en el mundo Estados compuestos (federales, confederados) ni unitarios “multinacionales”, como China.
En todo caso, menciones como la impugnada en un “Considerando”, son irrelevantes a los efectos de examinar la constitucionalidad del acto (decreto), salvo si se tratara del fundamento constitucional de su competencia; así se decide.
     
b)    En relación con la segunda denuncia, no advierte la Sala violación alguna del contenido del artículo 4 del Título I de la Constitución vigente. Dicha disposición ratifica el carácter federal descentralizado de la República Bolivariana de Venezuela, “en los términos consagrados en esta Constitución”.
Se sabe que el régimen federal venezolano tiene rasgos particulares que lo alejan de un Estado Federal clásico. Por ejemplo, desde 1945 el Poder Judicial es nacional (no estadal) y en la Carta de 1999 se eliminó el Senado, como Cámara representante de los estados como entidades federativas. Por otra parte, no se advierte en este artículo referencia alguna al carácter universal del sufragio. Así se declara.

c)       Esta Sala, insiste, no observa del Decreto impugnado una violación al modelo federal venezolano. De los argumentos desarrollados como fundamento de esta denuncia de violación, el recurrente propone asumir el itinerario electoral previsto en la Ley Orgánica de Procesos Electorales para las elecciones de los cuerpos colegiados.
Obviamente, la conformación de un cuerpo o convención constituyente es diferente, por sus propios objetivos, a la elección e integración de un concejo municipal, un consejo legislativo estadal o la Asamblea Nacional.
Las normas que regulan la materia están contenidas en las Bases Comiciales que corresponde presentarlas al convocante. El Constituyente sólo hizo referencia en el Capítulo III del Título IX, a la titularidad del poder constituyente originario: el pueblo de Venezuela (artículo 347); y a los funcionarios y ciudadanos que pueden ejercer la iniciativa de convocatoria en ejercicio de dicha soberanía (artículo 348). Si bien no hay referencia alguna a la Bases Comiciales en el articulado del Capítulo III, en la Constituyente de 1999 tal carga le correspondió al Convocante y fue objeto de recursos jurisdiccionales y del control del Consejo Nacional Electoral, lo cual se ha dado en similares términos en la presente oportunidad. Así se decide.        
 
d)     En cuanto a la falta de consulta popular de las Bases Comiciales de 2017, la Sala ratifica lo decido en relación con el recurso de interpretación de los artículos 347 y 348 constitucionales, en  su decisión 378/2017, por lo cual resulta inoficiosa pronunciarse de nuevo sobre este punto. Así se declara.
 
e)      En lo referente a la presunta usurpación de la soberanía popular por la soberanía territorial, en vista de que los constituyentes territoriales representarán a municipios y no a ciudadanos; es preciso una vez más hablar de la naturaleza de este proceso constituyente y a los principios que caracterizan al Estado democrático y social de derecho y de justicia.
El artículo 5 de la Constitución vigente establece que la titularidad de la soberanía reside en el pueblo. Pero hay dos modalidades para su ejercicio: la democracia directa (ejercicio directo de la soberanía en la forma prevista en esta Constitución y en la ley); y la democracia indirecta, que es ejercida mediante el sufragio, por los órganos que ejercen el Poder Público.
La democracia directa se ejerce mediante los medios de participación y protagonismo del pueblo en ejercicio de su soberanía. Estos medios se mencionan en el artículo 70 constitucional y la “ley establecerá las condiciones para el efectivo funcionamiento de los medios de participación previstos en este artículo”. Múltiples son las modalidades de democracia directa que el Constituyente previó expresamente (como los referendos) y otros han sido desarrollados en las leyes del Poder Popular. Aunque los mecanismos de ejercicio directo de la soberanía no exigen en principio el mecanismo del sufragio, en algunos casos es necesario utilizar los comicios, normalmente universales, directos y secretos, en virtud del carácter masivo de algunas comunidades. Lo que sí es imprescindible advertir es que en la democracia directa, que implica la organización de grupos humanos según su especialidad laboral, profesional, su condición social, la necesidad de su especifidad étnica o cultural o la especial protección que requiere una discapacidad física, motora o etaria; hace que el convocante pueda y/o deba resaltar tales circunstancias para que su participación y sus derechos no se “pierdan” en la masa.
En la Constitución de 1999 el único artículo que garantiza la democracia no es el 63.  En efecto, el artículo 63 garantiza en primer término la personalización del sufragio; y si bien el de representación proporcional es también reconocido, no podemos olvidar que estamos en presencia de un Estado federal particular que, al haber eliminado el Senado, ha instrumentado mecanismos para así asegurar en lo posible la igualdad de las entidades territoriales al margen del elemento cuantitativo de la población. Por ejemplo, el artículo 168 constitucional pauta que “cada entidad federal elegirá, además, tres diputados o diputadas”.
Estos tres (3) diputados no tienen que ver con la base poblacional, es decir, que le corresponden tanto al Zulia o Miranda, como a Amazonas o Delta Amacuro.
Quiere significar la Sala, que de las Bases Comiciales se evidencia un mecanismo eleccionario particular que pretende una integración de la Asamblea Nacional Constituyente que respeta el artículo 62, base de la democracia participativa y protagónica; que contemple la personalización del sufragio, uno de los pilares de nuestra soberanía electoral, pero además, que garantice una adecuada representación territorial, a los fines de incorporar efectivamente a cada uno de los municipios que integran la República, en atención a su condición de “unidad política primaria de la organización nacional” (artículo 168 eiusdem).
Ningún sistema electoral es puro, siempre es mixto y el propuesto, que no está obligado a seguir a la Ley Orgánica de Procesos Electorales, es una modalidad que busca la personalización del sufragio y la representación nacional, a través de la unidad política fundamental: el municipio.  Asimismo, la representación sectorial está en la base de la democracia directa, contemplada en la Constitución y desarrollada por el legislador (ver sentencia n° 355 del 16 de mayo de 2017). Así se declara.
               
f)      El convocante de la Constituyente tiene la libertad de proponer las “Bases Comiciales”, en atención a lo expuesto supra y al principio del paralelismo de las formas (en lo que respecta al proceso constituyente de 1999). En esta etapa inicial, antes de la elección de los constituyentistas, dos poderes constituidos examinan desde su competencia la iniciativa y sus bases comiciales: el Poder Electoral y el Poder Judicial. En este examen deben tenerse como guía los límites contenidos en el artículo 350 de la Constitución: No hay evidencia alguna de violación de los mismos y la configuración de las bases comiciales sólo debe respetar las garantías democráticas, que se aseguran, entre otros, con el respeto del principio de la personalización del sufragio; la adecuada representación territorial, para que todos los municipios tengan voz y voto y el resultado de la Asamblea no implique la imposición de unos pocos estados cuantitativamente mayoritarios; la participación de sectores representativos de los cuerpos sociales que hagan realidad la democracia directa y los medios de participación y protagonismo del pueblo y de sus integrantes individuales (participación territorial) y comunitarios (participación sectorial).
El principio de representación proporcional, eje de la democracia política representativa, debe hacerse compatible con los mecanismos propios de la democracia participativa y protagónica. Y así como el gobierno democrático en los términos del artículo 2 eiusdem es constitucionalmente relevante, también lo es garantizar los principios contenidos en el artículo 4, que exige no sólo el respeto de nuestro modelo particular de Estado federal, sino “los principios de integridad territorial, cooperación, solidaridad, conciencia y corresponsabilidad” (subrayado de este fallo), de los entes que integran la federación. Entre las posibilidades técnicas que implican el diseño de las bases comiciales para una Asamblea Constituyente hay que ponderar, al lado del principio clásico de la soberanía popular (Rousseau), la estructura del Estado y el principio de la soberanía nacional, sin lo cual corre riesgo la integridad del país.

g)    El proyecto de “Bases Comiciales” respeta, en criterio de esta Sala, el concepto de la democracia participativa y el sufragio universal, directo y secreto. En efecto, sobre el concepto de democracia plasmado en el texto fundamental de 1999, ya hemos advertido que tiene mecanismos de democracia directa que facultan la presencia privilegiada de sectores sociales cuyo protagonismo ha sido destacado por el legislador, en particular a través de las leyes del poder popular.
Por otra parte, es digno de destacar que la escogencia de los constituyentistas deberá hacerse “en el ámbito territorial y sectorial, mediante el voto universal, directo y secreto”  (artículo Primero del Decreto. Extracto y subrayado de este fallo). En consecuencia, esta Sala no advierte violación alguna del principio constitucional del sufragio. Así se declara.  
         
 Dada la declaratoria que antecede resulta inoficioso pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley declara:

1.- COMPETENTE para conocer el recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad del Decreto Presidencial Nº 2.878, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 41.156 del 23 de mayo de 2017.

2.- ADMITE el presente recurso.

3.- La URGENCIA del caso.

4.- La CONSTITUCIONALIDAD del Decreto Presidencial Nº 2.878, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 41.156 del 23 de mayo de 2017.

5.- SIN LUGAR el presente recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad del Decreto Presidencial Nº 2.878, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 41.156 del 23 de mayo de 2017, interpuesto por el abogado Emilio José Urbina Mendoza.

6.- Se ORDENA la PUBLICACIÓN del  presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en la Gaceta judicial y en la página web de este Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 12 días del mes de Junio de dos mil diecisiete (2017). Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

El Presidente,
Juan José Mendoza Jover
       El Vicepresidente,
Arcadio Delgado Rosales
                                                                       
Los Magistrados y las Magistradas,
Carmen Zuleta de Merchán

Gladys María Gutiérrez Alvarado
Calixto Ortega Ríos
Luis Fernando Damiani Bustillos
Lourdes Benicia Suárez Anderson
La Secretaria,

Dixies Josefina Velázquez Reque

Exp. 2017-0610

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/junio/199906-455-12617-2017-2017-0610.HTML

SALA CONSTITUCIONAL DECLARA INADMISIBLE LA DEMANDA DE NULIDAD EJERCIDA POR LA FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA CONTRA LA DESIGNACIÓN DE MAGISTRADOS AL TSJ EN EL AÑO 2015

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Expuesto lo anterior, esta Sala pasa a pronunciarse acerca de la admisibilidad de la presente acción, para lo cual observa que la ciudadana Luisa Ortega Díaz, solicitó la nulidad del Acuerdo emanado de la Asamblea Nacional el 23 de diciembre de 2015, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 40.816 de la misma fecha, donde se designó a los Magistrados y Magistradas del Tribunal Supremo de Justicia.
Cabe destacar, que sobre la selección de los Magistrados y Magistradas del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala en sentencia número 09 del 1 de marzo de 2016, se pronunció declarando “la nulidad absoluta e irrevocable de los actos mediante los cuales la Asamblea Nacional pretende impulsar la revisión de procesos constitucionalmente precluidos de selección de magistrados y magistradas y, por ende, de las actuaciones mediante las cuales creó la comisión especial designada para evaluar tales nombramientos, así como de todas las actuaciones derivadas de ellas, las cuales son, jurídica y constitucionalmente, inexistentes”, al estimar que se trata de un manifiesto fraude constitucional a la luz del contenido del artículo 265 de la Constitución.
Posteriormente, en sentencia n° 614 del 19 de julio de 2016, se declaró nulo el acto parlamentario por medio del cual las Diputadas y Diputados de la Asamblea Nacional aprobaron el informe presentado por la anulada "Comisión Especial para el Rescate de la Institucionalidad del Tribunal Supremo de Justicia". Y con ocasión del examen de dicha causa, la Sala en su motiva, expresamente, señaló lo siguiente:

“(…) la Sala observa que tanto la primera comisión creada por la Asamblea Nacional denominada, “Comisión Especial para el Estudio y Análisis del Proceso de Selección de Magistrados Principales y Suplentes del Tribunal Supremo de Justicia”, como la segunda denominada “Comisión Especial para el rescate de la Institucionalidad del Tribunal Supremo de Justicia” fueron establecidas con el objeto de anular o dejar sin efecto el proceso interinstitucional de selección, designación y juramentación de los Magistrados y Magistradas del Tribunal Supremo de Justicia que resultaron finalmente designados por esa propia Asamblea Nacional el 23 de diciembre de 2015, tal como se advierte de los informes producidos por ambas comisiones.
Esta segunda Comisión entregó su informe final al Presidente de la Asamblea Nacional el pasado 07 de julio de los corrientes, el cual fue aprobado, como se ha señalado, por la mayoría de los diputados y diputadas, en la sesión ordinaria del 14 de julio de 2016, con argumentos y recomendaciones similares al primero pero definiendo algunas acciones diferentes, pues en este caso sugieren no revocar los actos aprobados por la mayoría de diputados y diputadas de la Asamblea Nacional que culminó funciones el pasado 4 de enero de 2016, sino que recomienda “dejar sin efecto” dichas actuaciones.
Al respecto, es oportuno señalar que la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia enumera en su artículo 62 las causas graves para la remoción, en 17 cardinales -siempre de conformidad con el artículo 265 de la Constitución-.
Debe advertirse que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia precedente (2004) establecía en su artículo 23, cardinal 4, que la Asamblea Nacional, por mayoría simple, podía anular el acto administrativo de designación de un magistrado o una magistrada cuando “hubiere suministrado datos falsos con motivo de su postulación a la fecha de la misma, que impida conocer y tergiverse el cumplimiento de los requisitos exigidos en la presente Ley y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… ”. Y se insistía al final de dicho numeral que “Estos actos administrativos de anulación tienen pleno valor y eficacia, y contra ellos sólo procede el recurso de nulidad”.
Pero el legislador, de manera correcta y pertinente, modificó esta Ley (2004) y sancionó en 2010 una nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que incluyó este supuesto en el cardinal 15 del artículo 62 de su normativa, en correspondencia con lo previsto en el artículo 265 constitucional. De tal manera que si ocurriere tal irregularidad, se trataría de una falta grave que debe ser calificada previamente por el Poder Ciudadano, para que, en aplicación del referido artículo 265 del Texto Fundamental, pueda la Asamblea Nacional removerlo con votación calificada de sus integrantes.
Por otra parte, debe señalarse que ni antes ni ahora puede calificarse la remoción de un magistrado como “un acto administrativo”. Se trata, sin duda, de un acto parlamentario sin forma de ley, cuya nulidad correspondería a la Sala Constitucional (previo cumplimiento del artículo 265 constitucional), según los artículos 334 único aparte y 336, cardinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Igualmente, resulta pertinente referir que el Texto Fundamental tampoco contempla la paralización del Poder Judicial, cuya función cardinal es Administrar Justicia, lo que resultaría al consumarse la declaratoria de “dejar sin efectos” el proceso de selección y designación de los Magistrados y Magistradas del Tribunal Supremo de Justicia que culminó el 23 de diciembre de 2015, en el que se designaron 34 magistrados y magistradas: 13 titulares y 21 suplentes de este Máximo Tribunal de la República.
Asimismo, debe señalarse que el acto señalado como lesivo en esta oportunidad, implica una usurpación de funciones y vulneración de la autonomía de los otros Poderes Públicos que participaron en el proceso que ahora objeta el informe aprobado por la mayoría de la Asamblea Nacional.
Por otra parte, esta Sala no debe dejar pasar la oportunidad de señalar que el proceso de selección y posterior designación de los Magistrados y Magistradas principales y suplentes que culminó el 23 de diciembre de 2015, con un acto aprobado por la entonces mayoría de diputados y diputadas de la Asamblea Nacional que cesó sus funciones el pasado 4 de enero de 2016, tuvo sustento, además, en la sentencia Nº 1758 del 22 de diciembre de 2015, en la que esta Sala declaró lo siguiente:
…Omissis…

Ese fallo interpretó el artículo 220 de la Carta Magna y señaló que el periodo de la Asamblea Nacional comienza el 05 de enero posterior a la elección y se extiende, con el ejercicio pleno desus atribuciones y competencias, hasta el 4 de enero posterior a los comicios que elija a la siguiente Asamblea, o hasta que, en fin, se instale la nueva Asamblea. Con ello  estableció la Sala, en su interpretación constitucional, que no cesa el periodo quinquenal de la Asamblea saliente, hasta tanto no se haya iniciado el periodo siguiente a partir del 05 de enero o del día posterior más inmediato posible, lo cual rige para el ejercicio de todas las atribuciones constitucionales, dentro de las cuales se encuentra incluida la designación de los Magistrados al Tribunal Supremo de Justicia.
Sobre la base de lo antes expuesto, esta Sala debe reiterar lo asentado en su sentencia n.° 9/2016 y, en consecuencia, declarar que es nula de toda nulidad la “comisión especial para el rescate de la institucionalidad del tribunal supremo de justicia”, así como el acto de su creación, acciones desplegadas por la misma e informes y demás instrumentos por ella producidos, los cuales carecen de validez, existencia y eficacia jurídica.
Asimismo, debe señalarse que es nulo el acto parlamentario por medio del cual la mayoría de los diputados y diputadas de la Asamblea Nacional aprobaron el informe presentado por la “comisión especial para el rescate de la institucionalidad del tribunal supremo de justicia”, en la sesión ordinaria de fecha 14 de julio de 2016.
También debe declarar esta Sala que cualquier comisión u otro artificio o acción que tenga el objeto de anular la designación de magistrados y magistradas, subvirtiendo el procedimiento constitucional para la remoción de magistrados y magistradas del Tribunal Supremo de Justicia y, en fin, contraviniendo el ordenamiento jurídico, sería írrito y nulo de toda nulidad, por ende, carente de validez, existencia y eficacia jurídica, y quienes participen en ellos están sujetos a la responsabilidad penal, civil y administrativa que corresponda.
Por otra parte, la Sala considera pertinente analizar lo que fue el proceso de convocatoria a la sesión ordinaria de la Asamblea Nacional del 14 de julio de 2016, y al respecto cabe señalar que la sesión ordinaria de la Asamblea Nacional que fue convocada el 14 de julio del presente año tiene otros vicios de nulidad por inconstitucionalidad, toda vez que la Junta Directiva del Parlamento inobservó de manera flagrante lo señalado por esta Sala en la sentencia Nº 269 del 21 de abril de 2016, en lo que atañe a la convocatoria de las sesiones ordinarias.
En ese sentido, se observa en el caso concreto de la convocatoria de la sesión ordinaria del 14 de julio de 2016, que la Secretaría de la Asamblea Nacional, en una primera oportunidad, emitió una convocatoria a los diputados y diputadas con determinados temas para discutir en el orden del día y, posteriormente, ese mismo día, presentó otra agenda de orden del día en el cual incorporó como primer punto, la presentación para su aprobación del denominado Informe de la Comisión Especial para el Rescate de la Institucionalidad del Tribunal Supremo de Justicia, que no estaba incluido en la primera agenda, por lo cual, esta Sala advierte que la Junta Directiva, la Secretaría y los diputados de la Asamblea Nacional que avalaron tal situación mediante sus votos, desacataron la sentencia N° 269 del 21 de abril de 2016, emanada de esta Sala, y quebrantaron el orden constitucional.
Al respecto, en esa sentencia se declaró lo siguiente:
...Omissis…

Así pues, conforme a los postulados constitucionales y demás fuentes del Derecho, la Sala amplió además el procedimiento jurídico para las convocatorias de las sesiones ordinarias de la Asamblea Nacional, extendiendo el lapso de convocatoria establecido en el Reglamento Interior y de Debates de la Asamblea Nacional, de 24 horas a 48 horas, ello a fin de garantizar que los diputados y diputadas que representan los estados del interior del país que puedan acudir a dichas sesiones, con conocimiento previo de las mismas, y ejercer su labor eficazmente.
Por otra parte, en el referido fallo N° 269, también estableció la Sala, en cuanto al mismo Reglamento Interior y de Debates, en su artículo 64 numeral 5, que cuando se haya incluido en el sistema automatizado el orden del día a ser debatido en la sesión de la Asamblea, este debe mantenerse y no admitirá modificaciones de última hora, en aras de preservar la seguridad jurídica como principio que especialmente debe imperar en el ejercicio de la función legislativa, conforme a las previsiones de un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia.
Así pues, en el caso de autos se observa que es públicamente notorio y comunicacional que en la misma jornada se emitieron dos agendas del orden del día para la sesión del 14 de julio de 2016, cuyo contenido es el siguiente:
Primera Agenda del Orden del día para la Sesión Ordinaria del 14 de julio de 2016
PROPUESTA ORDEN DEL DÍA SESIÓN ORDINARIA
DEL DÍA JUEVES, 14 DE JULIO DE 2016
HORA: 10:30 A.M.
1.-Lectura del texto definitivo del Informe de la Comisión Mixta para Investigar la Problemática del Agua.
2.-Primera discusión del Proyecto de Ley Especial que Restituye el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas.
3.- Segunda discusión del Proyecto de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
4.- Proyecto de Acuerdo en conmemoración por los 200 años de la muerte del Generalísimo Francisco de Miranda.
5.-Proyecto de Acuerdo en homenaje por el sensible fallecimiento del maestro Inocente Carreño, insigne músico y compositor, director de orquesta venezolano.
ROBERTO EUGENIO MARRERO BORJAS
Secretario de la Asamblea Nacional
Dirección de Servicios de Secretaría
Segunda Agenda del Orden del día para la Sesión Ordinaria del 14 de julio de 2016 (agenda de reemplazo)
Agenda del Orden del día para la Sesión Ordinaria del 14 de julio de 2016, modificada en relación a la primera propuesta.-
PROPUESTA ORDEN DEL DÍA SESIÓN ORDINARIA
DEL DÍA JUEVES, 14 DE JULIO DE 2016
HORA: 10:30 A.M.
1.- Presentación del Informe de la comisión Especial para el Rescate de la Institucionalidad del Tribunal Supremo de Justicia
2.-Lectura del texto definitivo del Informe de la Comisión Mixta para Investigar la Problemática del Agua.
3.-Primera discusión del Proyecto de Ley Especial que Restituye el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas.
4.- Proyecto de Acuerdo en conmemoración por los 200 años de la muerte del Generalísimo Francisco de Miranda.
5.-Proyecto de Acuerdo en homenaje por el sensible fallecimiento del maestro Inocente Carreño, insigne músico y compositor, director de orquesta venezolano. (Resaltado del fallo)
ROBERTO EUGENIO MARRERO BORJAS
Secretario de la Asamblea Nacional
Dirección de Servicios de Secretaría
Así pues, es evidente que la segunda agenda del orden del día sufrió una modificación en la cual se incorporó de forma extemporánea como punto n.°1 la Presentación del Informe de la Comisión Especial para el Rescate de la Institucionalidad del Tribunal Supremo de Justicia, sustituyendo el punto n.° 3 de la primera convocatoria, en el que se propuso debatir sobre la Segunda discusión del Proyecto de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Ello demuestra de forma incontrovertible la flagrante violación por parte de la Junta Directiva y de la Secretaría de la Asamblea Nacional, así como también por parte de los diputados que respaldaron a través de sus votos semejante afrenta al orden constitucional y a la sentencia de esta Sala Nº 269 que, como se advirtió, estableció “que la orden del día una vez incluida en el sistema automatizado no admitirá modificación, en aras de preservar la seguridad jurídica como principio que debe imperar en el ejercicio de la función legislativa. En consecuencia, se suspende de oficio, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso, el numeral 6 del artículo antes indicado, al colidir con lo antes establecido”.
En razón de ello, es deber de esta Sala anular la convocatoria y la sesión ordinaria de la Asamblea Nacional del 14 de julio de 2016, junto a los actos producidos en ella, y ordenar a la Junta Directiva, al resto de diputados incursos en las irregularidades señaladas en esta sentencia y, en fin, a esa institución en general, que respete cabalmente el orden dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya vigencia y eficacia, ante estos actos que constituyen en definitiva evidentes desviaciones de poder y fraudes constitucionales, será protegida de manera irrestricta por este Máximo Tribunal de la República, en tutela del Pueblo venezolano y de los intereses de la Nación. Así se decide.
Finalmente, en razón de la posible comisión de delitos contra los Poderes Nacionales y contra la Administración de Justicia, entre otros bienes jurídicos tutelados y otras formas de responsabilidad jurídica, se ordena remitir copia certificada de esta sentencia al Ministerio Público, a los fines jurídicos consiguientes. Así se decide.
Como consecuencia, se lee en los dispositivos de la sentencia n° 614, lo siguiente:
“1.- Que ES COMPETENTE para conocer y decidir la presente solicitud de nulidad del acto parlamentario sin forma de ley emanado de la Asamblea Nacional, consistente en la aprobación del informe final de la denominada “Comisión Especial para el rescate de la institucionalidad del Tribunal Supremo de Justicia”, en fecha 14 de julio de 2016, con ocasión de la Sesión Ordinaria efectuada ese día.
2.- Que ES NULA DE TODA NULIDAD LA “COMISIÓN ESPECIAL PARA EL RESCATE DE LA INSTITUCIONALIDAD DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA”, así como el acto de su creación, acciones desplegadas por la misma e informes y demás instrumentos por ella producidos, los cuales carecen de validez, existencia y eficacia jurídica.
3.- Que ES NULO EL ACTO PARLAMENTARIO POR MEDIO DEL CUAL LOS DIPUTADOS Y DIPUTADAS DE LA ASAMBLEA NACIONAL APROBARON EL INFORME PRESENTADO POR LA ANULADA “COMISIÓN ESPECIAL PARA EL RESCATE DE LA INSTITUCIONALIDAD DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA”, realizado en la Sesión Ordinaria de la Asamblea Nacional en fecha 14 de julio de 2016.
4.- Que CUALQUIER COMISIÓN U OTRO ARTIFICIO O ACCIÓN QUE TENGA EL OBJETO DE ANULAR LA DESIGNACIÓN DE MAGISTRADOS Y MAGISTRADAS, SUBVIERTE EL PROCEDIMIENTO CONSTITUCIONAL PARA LA REMOCIÓN DE MAGISTRADOS Y MAGISTRADAS DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA Y, POR LO TANTO, ES ÍRRITO Y NULO DE TODA NULIDAD y carente de validez, existencia y eficacia jurídica; y quienes participen en ellos están sujetos a la responsabilidad penal, civil y administrativa que corresponda.
5.- Que ES NULA LA CONVOCATORIA REALIZADA POR LA SECRETARÍA DE LA ASAMBLEA NACIONAL, A LA SESIÓN ORDINARIA DE LA ASAMBLEA NACIONAL DEL 14 DE JULIO DE 2016, ASÍ COMO LA SESIÓN EN SU INTEGRALIDAD.
6.- Que CARECEN DE VALIDEZ, EXISTENCIA Y EFICACIA JURÍDICA TODOS LOS ACTOS DICTADOS EN LA SESIÓN ORDINARIA DE LA ASAMBLEA NACIONAL DEL 14 DE JULIO DE 2016, cuya nulidad absoluta por inconstitucional fue declarada en el punto precedente.
7.- Que EL ACTO PARLAMENTARIO DICTADO EN LA SESIÓN EXTRAORDINARIA DEL 23 DE DICIEMBRE DE 2015, EN EL CUAL FUERON DESIGNADOS Y JURAMENTADOS 34 MAGISTRADOS Y MAGISTRADAS PARA LLENAR LAS VACANTES EN EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, CONSERVA SU TOTAL VALIDEZ Y, EN CONSECUENCIA, PERMANECERÁN EN SUS CARGOS EN EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA PARA EL PERIODO CONSTITUCIONAL CORRESPONDIENTE.
8.- SE ORDENA A LA JUNTA DIRECTIVA DE LA ASAMBLEA NACIONAL, A LOS DIPUTADOS INCURSOS EN LAS IRREGULARIDADES SEÑALADAS EN ESTA SENTENCIA Y, EN FIN, A ESA INSTITUCIÓN EN GENERAL, ACATAR EL ORDEN DISPUESTO EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, cuya vigencia y eficacia, ante estos actos que constituyen evidentes desviaciones de poder y fraudes constitucionales, será protegida de manera irrestricta por este Máximo Tribunal de la República, en tutela del Pueblo venezolano y de los intereses de la Nación, conforme lo preceptúa el artículo 335 de la Constitución.
9.- SE ORDENA REMITIR COPIA CERTIFICADA DE ESTA SENTENCIA A LA FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, a los fines jurídicos consiguientes, en razón de la posible comisión de delitos contra los Poderes Nacionales y contra la Administración de Justicia, entre otros bienes jurídicos tutelados y otras formas de responsabilidad jurídica.
10.- LA SALA ACUERDA REMITIR COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE SENTENCIA A LA ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA”.

De lo expuesto, se desprende de lo ordenado en los numerales 4 y 7 del fallo cuya motiva parcialmente se transcribió, que esta Sala ya juzgó sobre la constitucionalidad de la designación de los Magistrados y Magistradas de este Alto Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela efectuada en fecha 23 de diciembre de 2015, por lo que existe cosa juzgada sobre dicho asunto, como lo ha declarado en otras oportunidades esta Sala, entre otras, en sentencia número 1344, caso Virginia Yvonne Rojas Nuñez, dictada el 10 de octubre de 2012, en la cual se señaló lo siguiente:
…Omissis…
la cosa juzgada es entendida como la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia, entre otras circunstancias, por haber precluido los recursos que contra ella concede la Ley y sin que se hubieran interpuesto y su fin radica en la necesidad de seguridad jurídica para los justiciables. La eficacia de la cosa juzgada se traduce en tres aspectos: i) su inimpugnabilidad, es decir que la decisión con efecto de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que otorgue la Ley; ii) la inmutabilidad, según la cual el veredicto no puede ser modificado por otra autoridad y; iii) la coercibilidad, que consiste en la posibilidad de ejecución que se traduce en el respeto y subordinación a lo que haya sido dispuesto en el juzgamiento.
Por otra parte, la cosa juzgada formal se refiere a que la sentencia no es atacable en el ámbito de la relación jurídica formal que haya generado el acto decisorio en cuestión; mientras que la cosa juzgada material se refiere a que el tema que haya sido fallado no puede ser revisado mediante un nuevo juicio.
(…)
  En el caso bajo análisis, existe cosa juzgada respecto del acto que se pretende impugnar, tal como esta Sala expresó en la sentencia que antes fue citada y como lo reconoce la propia recurrente en su escrito (véase, el último párrafo de la página 41 del libelo). En consecuencia, esta Sala Constitucional declara inadmisible la presente acción de nulidad de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, al haber operado la ‘cosa juzgada’ de conformidad con la norma citada y el criterio asentado en la jurisprudencia reiterada de esta Sala. Así se declara.

En virtud de la decisión anterior, resulta inoficioso pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado por la recurrente. Así se decide.
Por otra parte, esta Sala no puede dejar pasar por alto, que dada la trascendencia nacional que tienen los hechos denunciados en el caso examinado y visto que la ciudadana Fiscal General de la República está notificada desde el 4 de agosto de 2016 de la sentencia n° 614, en la cual  se declaró –entre otras cosas- la conformidad constitucional del acto que ella pretende impugnar y, siendo que en atención a las competencias que le atribuye el Texto Fundamental esta Sala en el dispositivo número 9, como se lee en la transcripción supra, ordenó la remisión de copia certificada del fallo a dicha funcionaria, a los fines jurídicos consiguientes, en razón de la posible comisión de delitos contra los Poderes Nacionales y contra la Administración de Justicia, entre otros bienes jurídicos tutelados y otras formas de responsabilidad jurídica y que a la presente fecha, como se desprende por notoriedad judicial, en el expediente n° 2016-0153 no ha sido recibida ninguna información por parte de la mencionada funcionaria, debe esta Sala ordenar nuevamente a la Fiscal General de la República para que en ejercicio de sus competencias constitucionales dé respuesta a lo requerido, en el plazo de un (1) día hábil contado a partir de su notificación, así como advertirle del contenido de lo dispuesto en el artículo 122 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo tenor es el siguiente:
Artículo 122. Las Salas del Tribunal Supremo de Justicia sancionarán con multa equivalente hasta doscientas unidades tributarias (200 U.T.) a las personas, funcionarios o funcionarias que no acataren sus órdenes o decisiones, o no le suministraren oportunamente las informaciones, datos o expedientes que solicitare de ellos, sin perjuicio de las sanciones penales, civiles, administrativas o disciplinarias a que hubiere lugar.

Finalmente, respecto de la alegada incompetencia subjetiva de los Magistrados y las Magistradas señalados por la recurrente en su escrito recursivo y que -en su criterio- están incursos en la causal prevista en el numeral 4 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala estima necesario advertir que el presente recurso de nulidad ha sido declarado inadmisible, pues existe cosa juzgada respecto del asunto de fondo planteado, esto es, en cuanto a la constitucionalidad del acto parlamentario dictado por la Asamblea Nacional el 23 de diciembre de 2015, en el cual fueron designados y juramentados magistrados y magistradas para llenar las vacantes en este Alto Tribunal; por lo que no se configura la incompetencia subjetiva alegada, y más grave aun resulta lo aseverado por la ciudadana recurrente, alejado totalmente de la verdad procesal, cuando afirmó que “…los Magistrados Principales de la Sala Constitucional, designados el 23 de diciembre de 2015, han decidido recursos conjuntamente con el resto de los Magistrados que conforman la misma, en los que justamente el thema decidendum, lo representaba su propia designación como Magistrados; sin reconocer su interés directo en el asunto…”, indicando como casos los resueltos en las sentencias n° 9 del 1 de marzo de 2016 y 614 del 19 de julio de 2016, cuando una simple lectura de ambos fallos evidencia con la certeza jurídica requerida, que los Magistrados Principales Calixto Ortega, Luis Damiani Bustillos y Lourdes Suárez Anderson no suscribieron ninguno de esos dos fallos.
De tal manera, que resulta improcedente el alegato esgrimido en cuanto a la incompetencia subjetiva y manifiestamente contrario a la verdad procesal lo gravemente afirmado por quien ostenta el cargo de Fiscal General de la República, y entre sus funciones constitucionales está la de garantizar la buena marcha de la administración de justicia, el debido proceso y la ética pública.
En atención a lo anterior, esta Sala estima que debe remitir copia certificada del presente fallo a la Sala Plena de este Alto Tribunal y al Consejo Moral Republicano, para que ejerzan las actuaciones que correspondan, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y jurídicas en general.
Las notificaciones se harán conforme lo dispone el artículo 91, numeral 3 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1.- Se declara COMPETENTE para conocer y decidir el presente recurso de nulidad interpuesto por la ciudadana LUISA ORTEGA DÍAZ, en su carácter de Fiscal General de la República, contra el Acuerdo emanado de la Asamblea Nacional el 23 de diciembre de 2015, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 40.816 de la misma fecha.
2.- Se declara INADMISIBLE, la acción de nulidad propuesta por haber operado la cosa juzgada.
3.- ORDENA nuevamente a la ciudadana LUISA ORTEGA DÍAZ, en su carácter de Fiscal General de la República, para que en ejercicio de sus competencias constitucionales dé respuesta a lo requerido en el dispositivo número 9 de la sentencia n° 614 del 19 de julio de 2016, en el plazo de un (1) día hábil contado a partir de su notificación.
4.- IMPROCEDENTE el alegato de incompetencia subjetiva de los Magistrados y Magistradas señalados en el libelo y se declara MANIFIESTAMENTE CONTRARIO A LA VERDAD PROCESAL lo gravemente afirmado por la Fiscal General de la República respecto a los mismos, cuando entre sus funciones constitucionales está la de garantizar la buena marcha de la administración de justicia, el debido proceso y la ética pública.
5.-Se ORDENA remitir copia certificada del presente fallo a la Sala Plena de este Alto Tribunal y al Consejo Moral Republicano, para que ejerzan las actuaciones que correspondan, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y jurídicas en general.
Publíquese, notifíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a  los 12 días del mes de Junio de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

El Presidente de la Sala,                                                                

Juan José Mendoza Jover

El Vicepresidente,
 Arcadio Delgado Rosales

Los Magistrados,
Carmen Zuleta de Merchán
                                                               
Gladys María Gutiérrez Alvarado
Calixto Ortega Ríos
Luis Fernando Damiani Bustillos
Lourdes Benicia Suárez Anderson
La Secretaria,
Dixies J. Velázquez R.
Exp. 17-0625

No firman el presente fallo por razones justificadas, los magistrados Calixto Ortega Ríos; Luís Fernando Damiani Bustillos y Lourdes Benicia Suárez Anderson.

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/junio/199905-454-12617-2017-2017-0625.HTML

sábado, 10 de junio de 2017

Cuidado con una apresurada Adhesión individual/colectiva al Recurso de Nulidad de la Constituyente ante el TSJ, ejercido por la Fiscal Luisa Ortega Díaz

Hemos visto recientemente lo expresado por la Fiscal General Luisa Ortega en contra de la Constituyente, cuya fecha tope ya todos sabemos es el 30 de julio de 2017.

Les anoto la siguiente nota de prensa (1):

"Por EL NACIONAL WEB

09 DE JUNIO DE 2017 09:16 AM | ACTUALIZADO EL 09 DE JUNIO DE 2017 09:20 AM

Freddy Guevara, primer vicepresidente de la Asamblea Nacional, divulgó este viernes en redes sociales el formato de adhesión al recurso presentado por la fiscal general, Luisa Ortega Díaz, en contra de la Asamblea Nacional Constituyente.

El diputado por Voluntad Popular difundió el texto a través de Dropbox, desde donde se puede descargar.

El documento está dirigido a los magistrados de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, a la que Ortega Díaz pidió ayer que anule la Constituyente, pues no cumple con los parámetros constitucionales para que sea llevada a cabo. 

Además, la representante del Ministerio Público dijo que la gente puede acudir a la Sala Electoral, situada en el piso 4 del TSJ, para adherirse al recurso que introdujo como "terceros interesados", con el fin de rechazar la Constituyente fraudulenta del presidente Nicolás Maduro. 

Así que toda persona natural puede acercarse al máximo tribunal para respaldar el recurso interpuesto por la fiscal, quien afirmó que el único requisito necesario es la cédula de identidad. 

Para descargar el formato, ingrese a esta dirección: www.dropbox.com."

Este es el formato (2):

"Ciudadano
Presidente y demás Magistrados de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia
Su Despacho.

Nosotros, los abajo firmantes,venezolanos, mayores de edad, actuando en ejercicio de nuestros derechos, acudimos ante su competente autoridad de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el numeral 3 del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de adherirnos al Recurso Contencioso Electoral de Nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar y subsidiariamente Medida Cautelar Innominada de Suspensión de todos los efectos de las decisiones emanadas del Consejo Nacional Electoral, mediante las cuales acordó: 1) aprobar y convalidar la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente efectuada por el Presidente de la República, 2) Validar las bases comiciales efectuadas por éste, 3) Convocar a las postulaciones de aspirantes a constituyentistas y 4) Convocar a las elecciones de las mismas, por cuanto tales decisiones representan una continuación de las violaciones emanadas de los Decretos del Ejecutivo Nacional N° 2830 y 2878 del 1 y 23 de mayo de 2017, respectivamente.

UNICO 
DE LA LEGITIMIDAD

Los Decretos emanados del Consejo Nacional Electoral, avalando y continuando el proceso de convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente, contenido en el Decreto Presidencial previamente referido, contraría el contenido del artículo 5 constitucional que dispone que la soberanía reside intransferiblemente en el pueblo y adicionalmente,vulnera los principios de la democracia participativa y protagónica y a la progresividad de los Derechos Humanos, motivo por lo cual basta únicamente nuestra cualidad de ciudadanos venezolanos para adherirnos a la demanda presentada por la ciudadana Luisa Ortega Díaz, Fiscal General de la República. 

En virtud de ello, en ejercicio de nuestro deber para colaborar en el efectivo restablecimiento de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo pauta el artículo 333 eiusdem, por lo que es indudable mi legítimo interés en que el decreto en cuestión sea declarado nulo, para lo cual hago míos los argumentos de hecho y de derecho en los cuales se fundamenta la demanda a la cual nos adherimos.

Actuamos en nuestro propio nombre y en representación de nuestros derechos de conformidad con el artículo 136 del Código de Procedimiento Civil,  y artículo 29 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Finalmente, por cuanto la defensa de nuestros derechos e intereses será ejercida por la ciudadana Luisa Ortega Díaz, Fiscal General de la República, no es necesaria la asistencia de abogado a la cual se refiere el artículo 87 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Pedimos que este escrito se agregue al expediente de la causa y se tramite conforme a derecho.

En Caracas a la fecha de su presentación."

Mi recomendación es tener en cuenta el extracto de la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 07 de agosto de 2013, exp. 13-0565 (3):

"...en lo que atañe a las solicitudes de intervención presentadas por diversos ciudadanos con el fin de coadyuvar en la pretensión actora, debe precisarse que tal participación en el proceso sólo resulta posible una vez que haya sido formalmente instaurada la relación jurídico- procesal, la cual tiene lugar una vez que ha sido admitida una determinada controversia (véase n° 1090/2003, caso: José Benigno Rojas). En el caso de autos, como quiera que el presente fallo declaró la inadmisibilidad de la pretensión que dio lugar a estas actuaciones, la participación de quienes acudieron a este proceso con el propósito de actuar como terceros también deviene inadmisible. Así se decide"

Es preferible esperar que admitan. Leer el Recurso y si estamos de acuerdo con el mismo, o podemos aportar algo, mejor. Luego, adherirse.

(1) http://www.el-nacional.com/noticias/politica/conozca-formato-para-adherirse-recurso-presentado-por-fiscal_186813

(2) https://www.dropbox.com/s/3hyj0lrqeuzqwd9/Adhesion%20Colectiva.pdf?dl=0

(3) http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/agosto/1115-7813-2013-13-05

lunes, 5 de junio de 2017

Dos Resoluciones Claves para las Manifestaciones en Venezuela

El Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, de conformidad con lo previsto en el artículo 18, numerales 1, 4, 8 y 17; 68 y 77 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, dictó “LA RESOLUCIÓN N° 88”, de fecha 19 de marzo de 2010, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.390 del 19 de marzo de 2010, relativa a las “NORMAS Y PRINCIPIOS PARA EL USO PROGRESIVO Y DIFERENCIADO DE LA FUERZA POLICIAL POR PARTE DE LOS FUNCIONARIOS Y FUNCIONARIAS DE LOS CUERPOS DE POLICÍA EN SUS DIVERSOS ÁMBITOS POLÍTICO TERRITORIALES”.

Igualmente, tenemos “LA RESOLUCIÓN N° 113” del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, de fecha 15 de abril de 2011, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.658 del 18 de abril de 2011, relativa a las “NORMAS SOBRE LA ACTUACIÓN DE LOS CUERPOS DE POLICÍA EN SUS DIVERSOS ÁMBITOS POLÍTICOS TERRITORIALES PARA GARANTIZAR EL ORDEN PÚBLICO, LA PAZ SOCIAL Y LA CONVIVENCIA CIUDADANA EN REUNIONES PÚBLICAS Y MANIFESTACIONES”.

Recomiendo su lectura y comparativa con LA RESOLUCIÓN N° 008610 de fecha 23 de enero de 2015 emitida por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, mediante la cual se dictan las “NORMAS SOBRE LA ACTUACIÓN DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL ORDEN PÚBLICO, LA PAZ SOCIAL Y LA CONVIVENCIA CIUDADANA EN REUNIONES PÚBLICAS Y MANIFESTACIONES”, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.589 de fecha 27 de enero de 2015.

domingo, 4 de junio de 2017

LEY DE COORDINACIÓN DE SEGURIDAD CIUDADANA (Gaceta Oficial N° 37.318 del 6 de noviembre de 2001). Normas Claves

“Artículo 8°.- Competencia Concurrente. Cuando coincida la presencia de representantes de los órganos de seguridad ciudadana correspondientes a más de uno de los niveles del Poder Público, para atender una situación relacionada con competencias concurrentes, asumirá la responsabilidad de coordinación y el manejo de la misma, el órgano que disponga en el lugar de los acontecimientos de la mayor capacidad de respuesta y cantidad de medios que se correspondan con la naturaleza del hecho. Los otros órganos darán apoyo al órgano coordinador”.

“Artículo 9°.- Competencia Excepcional. Cuando resultare inminente el desbordamiento de la capacidad de respuesta del órgano actuante para controlar la situación, debido a su magnitud o complejidad de la misma, asumirá la responsabilidad de la coordinación y el manejo de ésta el órgano de seguridad ciudadana que disponga de los medios y la capacidad de respuesta para ello. Cuando resulten con igualdad de medios y capacidad de respuesta dos órganos diferentes al competente que resultó desbordado en su capacidad, se procederá de la siguiente manera:

1. Cuando el órgano actuante desbordado en su capacidad se corresponda con el nivel municipal, la coordinación la asumirá el órgano correspondiente al nivel estadal.

2. Cuando el órgano actuante desbordado en su capacidad se corresponda con el nivel estadal, la coordinación la asumirá el órgano correspondiente al nivel nacional”.

“Artículo 10.- Alteraciones del Orden Público. Los casos de alteración del orden público o manifestaciones colectivas, los órganos de seguridad ciudadana, prestarán auxilio y colaboración al órgano que haya asumido la coordinación y el manejo de la situación, a tenor de lo establecido en este Decreto Ley y su Reglamento” 

LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN POLICIAL (Gaceta Oficial N° 5.940 Extraordinario del 7 de diciembre de 2009). Normas Claves

“Artículo 17.- El Presidente o Presidenta de la República ejerce la rectoría de la Función Policial, así como su dirección en el en el Poder Ejecutivo Nacional.

Los gobernadores o gobernadoras y alcaldes o alcaldesas ejercerán respectivamente la dirección de la Función Policial en los cuerpos de policía de los estados y municipios, de conformidad con la presente Ley, sus reglamentos y resoluciones, así como de las directrices del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de seguridad ciudadana”.

“Artículo 18.- La gestión de la Función Policial corresponderá a los directores y directoras de los cuerpos de policía, de conformidad con la presente Ley, sus reglamentos y resoluciones, así como de las directrices del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de seguridad ciudadana”.

LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO DE POLICÍA Y DEL CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA. Normas Claves

El artículo 17, el cual establece que el Órgano Rector con competencia en materia de seguridad ciudadana es el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de seguridad ciudadana); el 34.6 (De las atribuciones comunes los cuerpos de policía: “proteger a las personas que participen en concentraciones públicas o manifestaciones pacíficas”); el 37 (De las áreas del servicio del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana); el 43 (Atribuciones de los cuerpos de policía estadal, facultados para el “control de reuniones y manifestaciones que comprometan el orden público, las paz social y la convivencia”); el 50 (De los niveles de actuación de los cuerpos de policía); y el 65.6 (De las normas básicas de actuación de los funcionarios policiales, en las que se dispone: “6. Velar por el disfrute del derecho a reunión y del derecho a manifestar pública y pacíficamente, conforme a los principios de respeto a la dignidad, tolerancia, cooperación, intervención oportuna, proporcional o necesaria”).

Veamos completo el artículo 65:

“Artículo 65.- Son normas básicas de actuación de los funcionarios y funcionarias de los cuerpos de policía y demás órganos y entes que excepcionalmente ejerzan funciones del Servicio de Policía:

1. Respetar y proteger la dignidad humana, defender y promover los derechos humanos de todas las personas, sin discriminación por motivos de origen étnico, sexo, religión, nacionalidad, idioma, opinión política, posición económica o de cualquier otra índole.

2. Servir a la comunidad y proteger a todas las personas contra actos ilegales, con respeto y cumpliendo los deberes que le imponen la Constitución de la República y demás leyes.

3. Ejercer el Servicio de Policía con ética, imparcialidad, legalidad, transparencia, proporcionalidad y humanidad.

4. Valorar e incentivar la honestidad y en consecuencia, denunciar cualquier acto de corrupción que conozcan en la prestación del Servicio de Policía.

5. Observar en toda actuación un trato correcto y esmerado en sus relaciones con las personas, a quienes procurarán proteger y auxiliar en las circunstancias que fuesen requeridas.

6. Velar por el disfrute del derecho a reunión y del derecho a manifestar pública y pacíficamente, conforme a los principios de respeto a la dignidad, tolerancia, cooperación, intervención oportuna, proporcional y necesaria.

7. Respetar la integridad física de todas las personas y bajo ninguna circunstancia infligir, instigar o tolerar ningún acto arbitrario, ilegal, discriminatorio o de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, que entrañen violencia física, psicológica y moral, en cumplimiento del carácter absoluto del derecho a la integridad física, psíquica y moral garantizado constitucionalmente.

8. Ejercer el Servicio de Policía utilizando los mecanismos y medios pertinentes y ajustados a la Constitución de la República para la preservación de la paz y la garantía de la seguridad individual y colectiva.

9. Extremar las precauciones, cuando la actuación policial esté dirigida hacia los niños, niñas y adolescentes, así como hacia los adultos y adultas mayores y las personas con discapacidad, para garantizar su seguridad e integridad física, psíquica y moral.

10. Abstenerse de ejecutar órdenes que comporten la práctica de acciones u omisiones ilícitas o que sean lesivas o menoscaben los derechos humanos garantizados en la Constitución de la República o en los tratados internacionales sobre la materia, y oponerse a toda violación de derechos humanos que conozcan.

11. Denunciar violaciones a los derechos humanos que conozcan o frente a los cuales haya indicio de que se van a producir.

12. Asegurar plena protección de la salud e integridad de las personas bajo custodia, adoptando las medidas inmediatas para proporcionar atención médica”.

“PRINCIPIOS BÁSICOS SOBRE EL EMPLEO DE LA FUERZA Y DE ARMAS DE FUEGO POR LOS FUNCIONARIOS ENCARGADOS DE HACER CUMPLIR LA LEY”, adoptados en el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana, Cuba, el 7 de septiembre de 1990

En las Disposiciones Generales, se establece lo siguiente:

“… 1. Los gobiernos y los organismos encargados de hacer cumplir la ley adoptarán y aplicarán normas y reglamentaciones sobre el empleo de la fuerza y armas de fuego contra personas por parte de funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. Al establecer esas normas y disposiciones, los gobiernos y los organismos encargados de hacer cumplir la ley examinarán continuamente las cuestiones éticas relacionadas con el empleo de la fuerza y de armas de fuego.

2. Los gobiernos y los organismos encargados de hacer cumplir la ley establecerán una serie de métodos lo más amplia posible y dotarán a los funcionarios correspondientes de distintos tipos de armas y municiones de modo que puedan hacer un uso diferenciado de la fuerza y de las armas de fuego. Entre estas armas deberían figurar armas incapacitantes no letales para emplearlas cuando fuera apropiado, con miras a restringir cada vez más el empleo de medios que puedan ocasionar lesiones o muertes. Con el mismo objetivo, también debería permitirse que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley cuenten con equipo autoprotector, por ejemplo, escudos, cascos, chalecos a prueba de balas y medios de transporte a prueba de balas a fin de disminuir la necesidad de armas de cualquier tipo.

3. Se hará una cuidadosa evaluación de la fabricación y distribución de armas no letales incapacitantes a fin de reducir al mínimo el riesgo de causar lesiones a personas ajenas a los hechos y se controlará con todo cuidado el uso de tales armas.

4. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en el desempeño de sus funciones, utilizarán en la medida de lo posible medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y de armas de fuego. Podrán utilizar la fuerza y armas de fuego solamente cuando otros medios resulten ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto.

5. Cuando el empleo de las armas de fuego sea inevitable, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley:

a) Ejercerán moderación y actuarán en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo que se persiga;

b) Reducirán al mínimo los daños y lesiones y respetarán y protegerán la vida humana;

c) Procederán de modo que se presten lo antes posible asistencia y servicios médicos a las personas heridas o afectadas;

d) Procurarán notificar lo sucedido, a la menor brevedad posible, a los parientes o amigos íntimos de las personas heridas o afectadas.

6. Cuando al emplear la fuerza o armas de fuego los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley ocasionen lesiones o muerte, comunicarán el hecho inmediatamente a sus superiores de conformidad con el principio 22.

7. Los gobiernos adoptarán las medidas necesarias para que en la legislación se castigue como delito el empleo arbitrario o abusivo de la fuerza o de armas de fuego por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley.

8. No se podrán invocar circunstancias excepcionales tales como la inestabilidad política interna o cualquier otra situación pública de emergencia para justificar el quebrantamiento de estos Principios Básicos”.

Ley de Partidos Políticos, Reuniones Públicas y Manifestaciones. Artículos Claves

La Ley de Partidos Políticos, Reuniones Públicas y Manifestaciones publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.013 Extraordinario del 23 de diciembre de 2010. Al respecto de lo que esta pasando en Venezuela, los artículos 41, 43 44 y 46 de la Ley, señalan:

“Artículo 41. Todos los habitantes de la República tienen el derecho de reunirse en lugares públicos o de manifestar, sin más limitaciones que las que establezcan las leyes.”

“Artículo 43. Los organizadores de reuniones públicas o manifestaciones, deberán participarlo con veinticuatro horas de anticipación cuando menos, por escritos duplicado, en horas hábiles, a la primera autoridad civil de la jurisdicción con indicación del lugar o itinerario escogido, día, hora y objeto general que se persiga.

Las autoridades en el mismo acto del recibo de la participación deberán estampar en el ejemplar que entregan a los organizadores, la aceptación del sitio o itinerario y hora.”

Artículo 44.- Las autoridades competentes deberán tomar todas las medidas preventivas tendientes a evitar las reuniones públicas o manifestaciones para las cuales no se haya hecho la debida participación o las que pretendan realizarse en contravención a las disposiciones de la presente Ley. (…)

Artículo 46.- Las autoridades procederán a disolver las aglomeraciones que traten de impedir el normal funcionamiento de las reuniones de los Cuerpos Deliberantes, políticos, judiciales o administrativos. Así como también aquellas que traten de fomentar desordenes u obstaculizar el libre tránsito. (…)".

Importante ver la Sentencia No. 276 del 24 de abril de 2014, Exp. Nº 14-0277, emanada de la Sala Constitucional que interpretó el artículo 68 constitucional, para el control de las manifestaciones obliga a las autoridades a impedir la realización de manifestaciones o reuniones que no hubieran cumplido con los requisitos de ley o que pretendan generar violencia o interrumpir el libre tránsito.