lunes, 29 de enero de 2018

domingo, 28 de enero de 2018

ARTICULO DE OPINION: Estrategias para el Proceso Penal. No des la guerra (contienda) pasada

Siguiendo con algunas de las ideas del libro "Las 33 Estrategias de la Guerra", de Robert Greene y Joost Elffers, nos ilustra que el samurai Miyamoto Mussahi, autor de The Book of the Five Rings, ganaba todos sus duelos por una razón: en cada caso rector, su estrategia era adaptada a su adversario y a las circunstancias del momento. La victoria contra muchos dependía de la sorpresa, así que cuando menos estés pendiente de tu caso, debes concentrarte y colocarse en un ángulo que ataques directamente en lugar de rodear a tu oponente, con el peligro que conlleva tal uso de distintas estrategias para invadir después el espacio, sin darle tiempo de reaccionar inteligentemente a la novedad que implementes. No es que tengas una actitud indiferente, pero si con una observación enigmática que hagas y plantees desde el inicio tu teoría del caso, el ataque será directo a los ojos o al centro o corazón del caso, recuerda que "El correcto inicio de cualquier proceso "formal" implica que el Fiscal y el Defensor deben comenzar por establecer su teoría del caso". (1)

Hay muchos ejemplos que podemos traer y comentarles, pero uno de mucha fuerza es que, desde el principio usted como defensor estudia su caso, y de todas las posibles, ve una clásica salida que es válida. Señala que su defendido jamás estuvo en el lugar donde aconteció el hecho punible del homicidio y tiene efectivamente una coartada, es decir, cinco testigos hábiles y contestes en señalar que el imputado se encontraba el día, fecha y hora cuando ocurrió ese hecho, en una ciudad distante y que jamás pudo haber sido el autor material, perfectamente puede plantear esta defensa única dentro del proceso penal desde el inicio y hasta el fin, alegando que los funcionarios que colectaron evidencias físicas, cumplieron con la cadena de custodia, y que esta no se rompió, desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, y su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, donde se realizó la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso, fue impecable. Ver artículo 187 del COPP.

Ver igualmente, la Competencia Territorial:

El artículo 58 del COPP nos enseña que la competencia territorial de los tribunales se determina por el lugar donde el delito o falta se haya consumado.

En caso de delito imperfecto será competente el del lugar en el que se haya ejecutado el último acto dirigido a la comisión del delito. 

En las causas por delito continuado o permanente el conocimiento corresponderá al tribunal del lugar en el cual haya cesado la continuidad o permanencia o se haya cometido el último acto conocido del delito.

En las causas por delito o delito imperfecto cometidos en parte dentro del territorio nacional, será competente el Tribunal del lugar donde se haya realizado total o parcialmente la acción u omisión o se haya verificado el resultado.
Y las Competencias Subsidiarias:

El artículo 59 del COPP establece que cuando no conste el lugar de la consumación del delito, o el de la realización del último acto dirigido a su comisión, o aquel donde haya cesado la continuidad o permanencia, el conocimiento de la causa corresponderá, según su orden, al tribunal:

1. Que ejerza la jurisdicción en el lugar donde se encuentren elementos que sirvan para la investigación del hecho y la identificación del autor.

2. De la residencia del primer investigado o investigada.

3. Que reciba la primera solicitud del Ministerio Público para fines de investigación.

Eric Pérez S., en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Cuarta Edición”. Vadell Hermanos Editores; nos dice que la competencia por el territorio está relacionada indiscutiblemente con la “ubicuidad del tribunal” que ha de conocer que no debe ser otro, que el lugar donde se suscitaron los hechos que se investigan.

Recomiendo leer la decisión No. 482 de fecha 30 de septiembre del año 2008, de la Sala de Casación Penal son sobre los criterios determinación de la competencia territorial y la decisión No. 024 de fecha 29 enero del año 2008 de la misma Sala, sobre el lugar de consumación y la competencia territorial.

Continuando con las estrategias, es indiscutible que la brillante técnica que utilices en ostentosos escritos y audiencias que hagas y las pruebas que vayas a utilizar en el proceso, son sumamente importantes e incidirán notablemente en el dispositivo de los fallos. Piensa qué vas a demostrar antes de incorporarlas al proceso penal. Sin embargo, borra el recuerdo de la contienda judicial pasada. Esta situación esta fresca en tu mente. Tu éxito en esa apelación más reciente que ganaste, puedes verla con un cierto peligro. Si triunfaste, tenderás a repetir la estrategia que causaste, porque el éxito nos vuelve presurosos, perezosos y complacientes; si perdiste, podrías estar nervioso e indeciso. No pienses en la guerra pasada; no tienes aún una distancia y desapego para ello. En cambio, haz todo lo posible para sacarla de tu mente. Estamos hablando de interlocutorias desfavorables, no de sentencias definitivas y firmes, cuidado con la fuerza de cosa juzgada material, es decir, que esta sea absolutamente firme, inatacable e irrecurrible, allí ya no podrás hacer nada, a menos que sea verdaderamente viable y uses la herramienta de la revisión constitucional, como última oportunidad (2). En vez de reaccionar al momento, confiabas en tu trabajo y en lo que había funcionado antes. Hay que comprender que la esencia de una errada estrategia a muy temprana aplicación, convierte la rigidez de los adversarios en su propia ruina. Hay que tomar por sorpresa cada uno de ellos. Se tiene que anclar en el momento y habiendo desequilibrado a tu contrincante con algo inesperado, luego observa atentamente y después responde con otra opción usualmente improvisada, lo que después convertía al mero desequilibrio, en una gran derrota y fracaso total a tu oponente.

Al prepararse para la guerra, debes hacerte a un lado de mitos y conceptos erróneos. La estrategia no es cuestión de aprender una serie de movimientos o ideas por seguir como receta, la victoria no tiene una fórmula mágica. Las ideas son meros nutrientes de la tierra que yacen en tu cerebro como posibilidades, para que al calor del momento puedan inspirar una dirección, una respuesta apropiada y creativa. Deja atrás todos los fetiches y aprende hacer tu propio estratega. El Arte de la Guerra (chino simplificado: 孙子兵法, chino tradicional: 孫子兵法, pinyin: Sūn Zǐ Bīngfǎ, literalmente «Arte de la guerra de Sun Tzu») es un libro sobre tácticas y estrategias militares, escrito por Sun Tzu (Sūnzǐ), un famoso estratega militar chino, dijo una vez que, por esto, cuando he conseguido una victoria, no vuelvo emplear la misma táctica otra vez, sino que, respondiendo las circunstancias, varío mis métodos hasta el infinito. Esta histórica obra, también será utilizada a lo largo de estas entregas. Recomiendo leer los trece capítulos de "El Arte de la Guerra":
  1. Aproximaciones de la guerra.
  2. La dirección de la guerra.
  3. La estrategia ofensiva.
  4. Disposiciones.
  5. Energía.
  6. Puntos débiles y puntos fuertes.
  7. Maniobra.
  8. Las nueve variables.
  9. Marchas.
  10. El terreno.
  11. Las nueve clases de terreno.
  12. Ataque de fuego.
  13. Sobre el uso de espías.

Las Claves para la Contienda Judicial

Al reflexionar en una experiencia molesta y desagradable, inevitablemente se nos ocurre esta idea: si solo hubiéramos dicho o hecho X, en lugar de Y, y solo sí hubiéramos podido pensarlo en ese instante, otro sería el resultado o solución. Más de un general ha perdido la cabeza al calor de la batalla y después, al mirar atrás, ha pensado en la práctica, la maniobra, que lo habría cambiado todo. El problema, sin embargo, no es que pensemos la solución, cuando ya es demasiado tarde.

Quizás con un recurso de apelación que pueda reponer la causa al estado de volver hacer un juicio oral y público, se nos dé la oportunidad de oro que estamos esperando. Recuerda la aún vigente Doble Conformidad, pautada en el artículo 460 del COPP:

"Si se ordena la apertura de un nuevo proceso en contra de un acusado o acusada que haya sido absuelto por la sentencia de primera instancia, y obtiene una sentencia absolutoria, en contra de ésta no será admisible recurso alguno."

El problema es que imaginamos que el conocimiento fue lo que faltó: sí hubiéramos sabido más, si lo hubiéramos pensado más a fondo: este es precisamente el enfoque equivocado. Lo que no vemos es que no estamos sintonizados con el momento presente. Somos a veces insensibles a las circunstancias. Escuchamos nuestro pensamiento y reaccionamos a la cosa que ocurrió en el pasado, aplicando teorías e ideas que digerimos hace mucho, pero que no tienen nada que ver con nuestro predicamento en el presente. Más libros, teorías y reflexiones sólo empeoran el problema.

Un famoso decía: "Mi política es no tener ninguna". Frase de Abraham Lincoln. En resumen: Inventa, se creativo.

Compréndelo:

Los más grandes generales, los más creativos estrategas, no sobresalen porque entre más conocimientos le lleguen a su mente, sino porque son capaces, cuando es necesario, de abandonar sus nociones preconcebidas y concentrarse intensamente en el momento presente. Así es como se enciende la creatividad y se aprovechan las oportunidades. El conocimiento, la experiencia y la teoría tienen limitaciones: ningún grado de previsión puede prepararte para el caos de la vida, para las infinitas posibilidades del momento. ¿Y acaso el proceso penal, como la vida, no es un caos? Nadie tiene idea de lo que puede pasar.Piensas que van a decidir de una forma, y te deciden de otra. Se encuentran los lapsos y términos, pero estos, no todo el tiempo, se respetan. El COPP es claro al establecer el juicio previo y "debido proceso" en el artículo 1 por el que nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado "sin dilaciones indebidas, sin formalismos ni reposiciones inútiles", ante un tribunal imparcial, conforme a las disposiciones del Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República.

Acá en Venezuela muchas veces se pretende subvertir el proceso penal, y eso es a cada rato. Indiscutiblemente se han leído sentencias extrañas, oscuras e inconcebibles. Solicitudes extemporáneas sobran. Se traen de esa forma, nuevos hechos al proceso de manera írrita, se vulneran derechos y garantías de orden constitucional, como el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el principio de la doble instancia y el derecho a la igualdad de la partes, entre otros. Los casos, en la practica, a veces, tardan años en resolverse y ser sentenciados. Si se respetara la preclusión procesal, todos fuéramos felices. Por ello, es bueno traer a colación, lo que establecen en forma comparativa, en el proceso judicial civil venezolano, los artículos 196 y 202 del Código de Procedimiento Civil, y es lo siguiente:

“Artículo 196. Los términos o lapsos para el cumplimiento de los actos procesales son aquellos expresamente establecidos por la ley; el Juez solamente podrá fijarlos cuando la ley lo autorice para ello. “

“Artículo 202. Los términos o lapsos procesales no podrán prorrogarse ni abrirse de nuevo después de cumplidos, sino en los casos expresamente determinados por la ley, o cuando una causa no imputable a la parte que lo solicite lo haga necesario...”

El artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, señala que dentro del proceso, las actuaciones tienen una oportunidad previamente establecida en la Ley para su realización y de no hacerse en ese lapso, no podrán practicarse en ninguna otra oportunidad procesal, en razón del principio de preclusividad de los lapsos que rige el procedimiento aplicable a las causas que se tramitan por ante los órganos judiciales.

El mencionado Principio lo han desarrollado varios autores, entre ellos tenemos, al Dr. Eduardo Couture en su obra “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Tercera Edición, Buenos Aires, 1.978, p. 194, define preclusión: "…como la perdida, extinción o consumación de una facultad procesal. "Preclusión es, aquí, lo contrario de desenvolvimiento libre o discrecional", también tenemos al Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra "Código de Procedimiento Civil", páginas 124 a 126. Se expresa así:

"… el transcurso de los lapsos procesales hace caducar las facultades, posibilidades o cargas procesales que la ley reconoce o asigna, para su ejercicio, a ese lapso en cuestión, con la finalidad de que haya un orden en la sustanciación que anteponga la alegación a la instrucción, y ésta a la decisión, distinguiendo también un orden en el ofrecimiento, admisión y diligenciamiento de las pruebas."

Obsérvese cuál ha sido el criterio del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia Nº 158 de la Sala de Casación Civil del 25 de mayo de 2.000, caso Ermogeno Mario Casarella de Angelis contra Compañía Nacional Anónima Seguros La Previsora, Expediente Nº 98-750, Ponente Magistrado Dr. Franklin Arrieche Gutiérrez:

"La preclusión regula la actividad de las partes conforme a un orden lógico y evita que el proceso se disgregue, retroceda o se interrumpa indefinidamente, y constituye un límite al ejercicio de las facultades procesales, pasado el cual dicho ejercicio se convierte en una extralimitación intolerable a los ojos de la ley. Ninguna actividad procesal puede ser llevada a cabo fuera de su oportunidad ni puede accederse a una fase del proceso sin pasar por la anterior".

Planes y Fricciones:

La diferencia entre nuestro plan y lo que realmente sucede es la llamada fricción (a menos que haya una admisión de los hechos, lo cual tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas). Como la fricción es prácticamente inevitable por el carácter contradictorio del debate, en nuestra mente tiene que ser capaz de seguir el paso al cambio y adaptarse a lo insospechado. Esto es lo que ocurre con varias cosas que ocurren en el proceso penal, sobre en las sentencias contradictorias o inmotivadas. Ya que uno puede esperarse un auto con unas características propias, pero que en la realidad nos deja sorprendidos porque fueron absolutamente contradictorios y no se entiende lo decidido por el Tribunal, o hay una motivación exigua o escasa o insuficiente. Entonces hay que adaptar nuestro pensamiento a las circunstancias, para ser más realistas en nuestras reacciones frente a ellas. Cuanto más nos perdamos en heridas y experiencias pasadas, más impropia y delirante será nuestra reacción. Hay que concentrarnos para intentar abordar lo inesperado. Desarrollando la capacidad de pensar en el momento, analizando qué errores cometimos o que cuáles fueron las faltas del juez en analizar el caso o la incidencia.

Piense la mente como en un río: entre más rápido corre, mejor sigue la marcha del presente y responde al cambio. Entré más rápido corre, también, más se renueva y mayor es la energía. Las ideas obsesivas, la experiencias pasadas (traumas o éxitos) y las nociones preconcebidas son como rocas o lodo en el río, que se enquistan y endurece ahí, bloqueándolo. El río deja de moverse; se impone al estancamiento. Debes librar una guerra constante contra esa tendencia mental. Piensa distinto y trata de resolver, en dos sencillos pasos. El primer paso es sencillamente tomar conciencia del cómo es el proceso penal venezolano y de la necesidad de compartirlo en tu entorno profesional. El segundo paso es adoptar unas cuantas tácticas que te ayuden a restaurar el flujo natural de la mente. 

Reexamine todos tus Preciados Juicios y Principios

Hay que atarse la movilidad del nuevo proceso penal venezolano y combatirlo conforme a derecho, de acuerdo a las circunstancias que se nos presenten, visto que el legislador es bastante preciso. Fomente su mente y adiestre sus tácticas, entre otras, a las nuevas tecnologías de información para no quedarse atrás. Concentrarse más en las reglas aprendidas, que en las inestables circunstancias de la actual batalla legal penal venezolana, puede ser lo mejor.

Cuando enfrentas una nueva situación, a menudo es mejor imaginar que no sabes nada y que debe empezar a aprender otra vez desde el principio. Despeja tu cabeza de todo lo que tú creías saber y vete para un estado mental espaciado a propósito en tu experiencia presente, que en definitiva es la mejor escuela de todas. Desarrollarás así tu propia fuerza estratégica en lugar de depender de las teorías y libros de otros. Si bien esta la doctrina que puedes utilizar de los libros tradicionales locales de derecho procesal penal y derecho penal que todos conocemos en la bibliografía clásica venezolana, desenvuelve tu propia doctrina para tus casos.
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(1) tomado del libro "Técnicas de Litigación para Jueces, Fiscales y Defensores", de la Dra. Nancy Carolina Granadillo Colmenares, de Vadell Hermanos Editores, 2011, pág. 21. Obra que recomiendo leer.

(2) Evidentemente la Sala Constitucional ha establecido en innumerables decisiones que tiene el poder de revisión de decisiones firmes, lo cual abarca fallos que hayan sido pronunciados tanto por las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia -artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- como por los demás tribunales de la República -artículo 5.16 eiusdem-, pues la intención final es que la Sala Constitucional ejerza su atribución de máximo intérprete de la Constitución, según lo establece el artículo 335 del texto Fundamental. En tal sentido la Sala Constitucional ha expresado que en su delicada función de asegurar: “…el mantenimiento de la uniformidad en la interpretación y aplicación de la constitución así como el resguardo de las garantías y supremacía de los principios en ella establecidos” (Vid. S.C. s. No 2.275/2005, c, Carola Yolanda Meléndez B.), que le confieren los artículos 336, ordinal 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su primer aparte y numeral 4, y a pesar de EXCEPCIONES, como las decisiones de carácter interlocutorio, que sí pueden ser objeto de revisión por parte de la Sala, al amparo de la Sentencia de la S.C. Nº 1.602 del 10/08/2006, caso: Jesús Ramón González, Exp. 06-0147, la cual expresa:

“… la expresión “sentencias definitivamente firmes” que contiene el artículo 336.10 de la Constitución no debe entenderse restringida a las actuaciones jurisdiccionales que decidan sobre el fondo de la controversia y pongan, por tanto, fin a la instancia correspondiente, sino en el sentido genérico decisión judicial, sea ésta una sentencia de fondo o bien, como en el presente caso, un auto o decisión interlocutoria.