De esta brev铆sima entrega sobre la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, recuerden que en la fase preparatoria se solicitan hasta 5 d铆as antes de la audiencia preliminar por el art铆culo 311.2 del C贸digo Org谩nico Procesal Penal. Pero, en la propia audiencia preliminar, al finalizar se deciden por el art铆culo 313.5 eiusdem. Sobre el particular, la Sentencia No. 102 del 18 de marzo de 2011 de la Sala de Casaci贸n Penal, en la cual se fij贸 el criterio en torno a la oportunidad procesal primigenia, para solicitar revisi贸n de la Medida Cautelar de Privaci贸n Judicial Preventiva de Libertad. De igual modo, pueden leerse la Sentencia No. 2593 del 15 de noviembre de 2004, en la cual la Sala Constitucional ratific贸 el criterio respecto a la improcedencia de acordar Medidas Cautelares Sustitutivas despu茅s que el Juez competente dicta decisi贸n condenatoria en aplicaci贸n del procedimiento de Admisi贸n de los hechos. Mi consejo es que si usted va a solicitar Medidas, lo haga lo antes posible. No espere a 煤ltimo momento y faltando cinco d铆as para la celebraci贸n de la audiencia preliminar para solicitarlas.
Hay en la bibliograf铆a venezolana como les coment茅 en las otras entregas, diversos autores que escriben art铆culos de opini贸n y existen libros que tocan directamente este tema y les puedo recomendar leer, tales como la obra "Medidas de Aseguramiento Preventivo seg煤n el COPP y la LOPNA, Manual Pr谩ctico" de Carlos Eduardo Saca Miranda y la obra "Las Medidas Cautelares Sustitutivas Como Alternativa a la Prisi贸n Preventiva en el Proceso Penal Venezolano" de Humberto Becerra quien desarrolla algunas caracter铆sticas de las Medidas tales como la instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad, oficialidad, proporcionalidad, interpretaci贸n restrictiva, revocabilidad, tr谩mite sumar铆simo, taxatividad, autonom铆a y motivaci贸n. Aparte de las cl谩sicas obras literarias de los Comentarios al COPP de Eric P茅rez Sarmiento, todas obras de la conocida Vadell Hermanos Editores y el Manual de Derecho Procesal Penal de Rodrigo Antonio, Rivera Morales publicado por Librer铆a J. Rinc贸n G., quienes son asiduos apasionados del tema procesal penal.
Continuando, veremos que se encuentran:
d) LAS GARANT脥AS REALES: aquellas que versan sobre bienes que sean del patrimonio del imputado y no de terceros ajenos a la causa. Ej.: dar en garant铆a una prenda y/o hipoteca. Ver arts. 1.837 y 1.877 del C贸digo Civil.
Se deben acompa帽ar los documentos que acrediten fehacientemente la propiedad de estos bienes. Recomiendo leer lo establecido en el art铆culo 1.357 del C贸digo Civil, sobre los documentos y la representaci贸n de un acto jur铆dico v谩lido que es llevado a un Tribunal para el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.
El Maestro Arminio Borjas (en su obra Comentarios al C贸digo de Procedimiento Civil, Tomo IV, P谩g. 294, Caracas, 1.984), define a la prueba fehaciente: “como una prueba preconstituida que de fe, hasta demostraci贸n en contrario, del derecho legado, y de la cual no aparenta, naturalmente, la inexistencia del vinculo jur铆dico que lo origina”.
Para Brice (en su obra Lecciones de Procedimiento Civil, Tomo 3, P谩g. 197, Caracas 1.967), dice que la prueba fehaciente es “aquella capaz de demostrar el hecho sin lugar a ninguna duda, pues por s铆 sola debe hacer o merecer fe”.
Para el tratadista nacional Dr. Jim茅nez Salas (en su obra Sentencia, Cosa Juzgada y Costas, Caracas 1.977), interpreta que de ella: “se infiere una presunci贸n grave del derecho que se alega o reclama”.
Por su parte, el profesor universitario Dr. Santana Mujica, indica que: “Es aquella, que da suficiente fe acerca de determinado extremo, por estar revestida de autenticidad, por haber emanado de una autoridad competente, autenticada o protocolizada por ante funcionarios autorizados para hacerlo”.
En concepto del co-autor de nuestro C贸digo de Procedimiento Civil, Dr. Andr茅s Fuenmayor, por su parte dice que: “Es la que hace prueba por s铆 misma, sin necesidad de adminicularla a ning煤n otro elemento probatorio”.
El adjetivo “fehaciente”, pretende darle una calificaci贸n de fuerza al medio probatorio. Debe “dar o hacer” fe, es decir, debe tener tal potencialidad que le genere al juzgador, la convicci贸n de que ciertamente le asiste raz贸n (1) al solicitante.
CUALQUIER OTRA MEDIDA PREVENTIVA O CAUTELAR QUE EL TRIBUNAL, MEDIANTE AUTO RAZONADO, ESTIME PROCEDENTE O NECESARIA:
Son dir铆a much铆simas las que puede decidir un Juez en los casos bajo su responsabilidad. Sin embargo, para no exagerar y ponernos a enumerar cuales ser铆an, otra Medida muy sencilla pudiera ser ordenada al imputado la prohibici贸n expresa de no acercarse a la v铆ctima so pena, de revocatoria de la Medida Cautelar. Hay una particularidad de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad que com煤nmente es las m谩s viable a solicitar por las partes procesales, es la establecida el art铆culo 518 del C贸digo Org谩nico Procesal Penal sobre el aseguramiento de bienes. Esta norma dispone lo siguiente:
“Las disposiciones del C贸digo de Procedimiento Civil relativas a la aplicaci贸n de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, ser谩n aplicables en materia procesal penal.
Las decisiones que se dicten con ocasi贸n de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, ser谩n impugnables 煤nicamente por los medios y en los casos expresamente establecidos en este C贸digo.”
Entendiendo la remisi贸n existente de varias figuras procesales del C贸digo Org谩nico Procesal Penal al C贸digo de Procedimiento Civil, tambi茅n, hay que tener en cuenta las medidas de naturaleza patrimonial sobre los objetos activos y pasivos del delito investigado, y viendo lo que ha plasmado la Sala Constitucional desde hace m谩s de 16 a帽os en la sentencia n煤mero 152 de fecha 24 de marzo del a帽o 2000, Sentencias nos. 23, de fecha 19 de enero de 2007, caso: Sim贸n Vielma Rodr铆guez; 1.792, del 30 de noviembre de 2011, caso: Maritza Y. Parra Gonz谩lez y la 479, del 06 de mayo de 2013, caso: Seguros Banvalor, C.A., reiteradas hasta la sentencia n煤mero 1440, del 23 de octubre de 2013 (caso: Luis Salazar Rivero y otros)), que es una de las mas recientes, donde el Juez Penal puede decretar medidas que eviten la extensi贸n del delito y teniendo como norte el art铆culo 271 Constitucional con much铆sima atenci贸n en su 煤nico aparte, es perfectamente viable conforme al art铆culo 518 antes copiado, que un Juez en Materia Penal pueda dictar distintos tipos de Medidas Cautelares teniendo por finalidad salvaguardar los derechos patrimoniales de las v铆ctimas, como las tradicionales del embargo preventivo o la prohibici贸n de enajenar y gravar y sobre todo, poder decretar la medida cautelar "innominada", de conformidad con lo establecido en el 煤ltimo p谩rrafo del art铆culo 588 del C贸digo de Procedimiento Civil como veremos m谩s adelante. Pero, leamos antes y de forma muy sencilla, el conocido art铆culo 585 del C贸digo de Procedimiento Civil Venezolano, el cual dispone que:
“Art铆culo 585. Las medidas preventivas establecidas en este T铆tulo las decretar谩 el juez, s贸lo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecuci贸n del fallo y siempre que se acompa帽e un medio de prueba que constituya presunci贸n grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Ahora veamos el art铆culo 271 de la Constituci贸n de la Rep煤blica Bolivariana de Venezuela del 20 de diciembre de 1999, publicada en la G.O. 5.908E del 19/2/2009:
"Art铆culo 271. En ning煤n caso podr谩 ser negada la extradici贸n de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimaci贸n de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio p煤blico de otros Estados y contra los derechos humanos.
No prescribir谩n las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio p煤blico o el tr谩fico de estupefacientes. Asimismo, previa decisi贸n judicial, ser谩n confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio p煤blico o con el tr谩fico de estupefacientes.
El procedimiento referente a los delitos mencionados ser谩 p煤blico, oral y breve, respet谩ndose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interp贸sitas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil."
Obviamente en cuaderno separado, se debe tramitar la incidencia cautelar y su impugnaci贸n va a depender de varios factores, pero en principio se hace conforme al art铆culo 602 del C贸digo de Procedimiento Civil (y no en base al art铆culo 607 eiusdem, por remisi贸n del art铆culo 294 del C贸digo Org谩nico Procesal Penal), con vista a lo ocurrido y a las pruebas que cursen en autos y que a tales fines legales se acompa帽en para respaldo, soporte o sustento, para que se decrete medida de prohibici贸n de enajenar y gravar sobre bienes propiedad de la parte imputada, toda vez que de las pruebas que se consignen, se debe desprender en forma fehaciente no s贸lo el derecho que se reclama o “Fumus Boni Iuris”, sino adem谩s la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecuci贸n del fallo o el “Periculum In Mora”, pues surge de manifiesto que la finalidad esencial de la medida preventiva es el aseguramiento material y efectivo, para que en alg煤n momento futuro se realice la ejecutividad de la sentencia ante la eventual responsabilidad civil que venga posteriormente para que los organismos jurisdiccionales hagan cumplir con lo pautado en el art铆culo 30 de nuestra Carta Magna. Importante ver la forma fehaciente que es generalmente lo que se lleva a los autos para la certeza de documentos p煤blicos o aut茅nticos, que comprueban clara y ciertamente el derecho alegado. Todo va a depender de lo que se est茅 litigando. Sin embargo, l茅anse la Sentencia No. 151 del 23 de marzo de 2010, de la Sala Constitucional en la cual se estableci贸, que es perfectamente v谩lida dictar de medida cautelar en sede penal mediante "acta". De igual modo, en torno a la naturaleza jur铆dica de las Medidas Cautelares, refresquen el conocimiento con la Sentencia No. 640 del 03 de abril de 2003 de la Sala Constitucional.
Del p谩rrafo anterior, se colige que los requisitos o extremos acumulativos exigidos por nuestra legislaci贸n para que proceda el decreto de las Medidas Preventivas se encuentran constituidos por: fundamentos de hecho y de derecho consistentes en:
1.- El Fumus Boni Iuris o presunci贸n grave del derecho que se reclama, que no es m谩s que la exigencia de que la parte interesada aporte con su solicitud, porque de oficio no puede el Ministerio P煤blico realizar medidas, siempre con la orden judicial. Simplemente cuando hay elementos probatorios que constituyan al menos presunci贸n de que la pretensi贸n va a prosperar. Su confirmaci贸n consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando el Juez Penal acuerda la tutela cautelar, a mi criterio, no puede ir m谩s all谩 y en su motiva, ser铆a excesivo ir a prejuzgarse sobre el "fondo" del asunto planteado, pues a煤n (y aunque los haya), no habr铆a elementos definitivos ni esenciales en cuanto a una declaraci贸n de certidumbre en la decisi贸n que profundice el asunto controvertido o litigioso, pues pueden variar las circunstancias y queda un c煤mulo de posibilidades de que es perfectamente viable predecir, reitero, sin prejuzgar culpabilidad o irse al derecho sustancial alegado frente a una Medida que debe ser motivada suficientemente. Destaco que el Juez en sede penal no es que vaya a se帽alar con gran sind茅resis los hechos punibles atribuidos explicando temas de antijuricidad, tipicidad o concurso de delitos, a fin de constatar si est谩n comprobados y, de ser as铆, solo hablar en forma sumaria de que los hechos son constitutivos de delito y, en caso de que lo sean, si hay elementos fundados de convicci贸n, pero no para considerar al imputado como autor o participe de tales hechos adentr谩ndose en la coautor铆a o un comportamiento doloso del agente, porque si lo hace de esa forma, viola el principio de presunci贸n de inocencia que debe prevalecer en todo estado y grado de la causa. Puede comprenderse entonces como un c谩lculo preventivo o juicio de probabilidad sobre la pretensi贸n del solicitante que corresponde al Juez Penal analizar los recaudos o elementos presentados, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama mediante la acreditaci贸n sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el juzgador penal verosimilitud simple de la premura en la racional protecci贸n de la situaci贸n f谩ctica que se est谩 presentando, durante este iter procesal.
En ese sentido en lo que ata帽e a la verificaci贸n del "fumus boni iuris", de las actas que cursen en el expediente, se debe desprender, en principio en esta fase cautelar, la presunci贸n de la existencia de buen derecho a que aluden las actuaciones, todo lo cual se traduce en la posibilidad de que las pretensiones tengan el suficiente sustento f谩ctico y jur铆dico para ser satisfechas en la decisi贸n interlocutoria que recaiga en dicha incidencia procesal. Es ver simplemente si se cumple la apariencia de buen derecho que es necesaria para el otorgamiento de la protecci贸n cautelar solicitada. y si hay satisfacci贸n o no del requisito de fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada. Es el primer paso.
Ac谩 me detengo para hacer una acotaci贸n relacionada con la doctrina venezolana en las medidas de coerci贸n o cautelar en sede penal. En una tarde caraque帽a, en una amena y reciente tertulia jur铆dica con varios distinguidos colegas, entre ellos, el profesor y notable acad茅mico Dr. Jos茅 Luis Tamayo conversamos cordialmente sobre distintos t贸picos y procedencias de las Medidas. El por ejemplo, en su obra literaria "Medidas de Coerci贸n Real. C贸digo Org谩nico Procesal Penal", de Editorial Arte Profesional, publicado en abril del a帽o 2011, un libro de ocho Cap铆tulos. Ac谩 establece varias particularidades que me gustar铆a se帽alarles a ustedes sobre su posici贸n con la apariencia o justificaci贸n del derecho subjetivo, esto es la raz贸n de la atribuci贸n de la comisi贸n de un hecho punible a una persona determinada. Este autor dice que el presupuesto material es por tanto la imputaci贸n. Sin ella no existe, en principio la posibilidad de adoptar a priori medidas de coerci贸n o cautelares reales. El juicio de probabilidad o de prueba semiplena que sustenta el cumplimiento de este presupuesto se funda en los resultados de los actos de investigaci贸n realizados durante la fase preparatoria. Sin embargo, esta tesis de la imputaci贸n, recuerden bien es la ideal y no puede ir de la mano de una previa o unilateral introducci贸n de la querella de la v铆ctima o una acusaci贸n privada con un cap铆tulo de solicitud de medidas que sean decididas apresuradamente, porque son extempor谩neas por anticipado, ya que aunque tambi茅n por estos modos de proceder pudiera ser considerada la razonada atribuci贸n formal de un hecho punible a una persona determinada, a todas luces se violentar铆a el ejercicio del derecho a la defensa, porque por lo general, no se ha practicado ninguna diligencia de investigaci贸n que permita el esclarecimiento de los hechos y la conducta presuntamente delictiva de los imputados, a menos que existan variados y graves elementos de convicci贸n en autos. Siempre tiene que darse la imputaci贸n formal de cargos y precalificarse por lo menos un delito, para que proceda luego a analizarse la medida solicitada. Tambi茅n, pudi茅ramos hablar de un acto conclusivo no acorde y congruente con Medidas Cautelares, como lo es un archivo fiscal, porque ser铆a contradictorio, que se solicitara una Medida Cautelar y a la vez concluir que hubo un sobreseimiento o archivo por parte del Ministerio P煤blico.
Luego este autor patrio, habla de las marcadas diferencias de este presupuesto con el 谩mbito civil que interesante son tenerlas presentes a los efectos de no confundir los Jueces, los Fiscales del Ministerio P煤blico, la defensa p煤blica y los abogados privados que actuamos en los Tribunales. El nos habla que en el proceso civil esta justificaci贸n del derecho subjetivo se encuentra constituido por un derecho probable o una posici贸n material del solicitante jur铆dicamente aceptable. En cambio en lo penal, lo que se tiene que tomar en cuenta es la comisi贸n del delito y su atribuci贸n a una persona determinada Despu茅s, nos menciona sobre la valoraci贸n judicial y en el 谩mbito civil como se enfoca esta situaci贸n, de lo que va a ser objeto de valoraci贸n judicial es, predominantemente, la situaci贸n de quien pretende la tutela cautelar. Dice este autor que en el proceso penal al contrario, el enjuiciamiento recae sobre la situaci贸n relevante, desde el punto de vista procesal penal del inculpado, es decir de aquel contra el cual se va a decretar la Medida Cautelar al tratar de seguir el hilo al p谩rrafo completo en las p谩ginas 44 y 45 de su obra Medidas de Coerci贸n Real, que ya le he citado en anteriores oportunidades.
Se帽ala igualmente que correlativamente y en lo que se refiere al signo positivo o negativo de dicha valoraci贸n judicial en el 谩mbito civil, se exige que la misma sea de car谩cter positivo, es decir, que el juez considere como cierto el derecho que asiste a la persona que solicita la medida cautelar por entender que la resoluci贸n final le resultar谩 favorable. En el proceso penal, en cambio dice este autor, es preciso que la valoraci贸n resulte de signo negativo para que la medida cautelar pueda ser acordada; es decir, el juez debe deducir de su razonamiento que el sujeto sobre el cual dicho razonamiento ha reca铆do no tiene a su favor el derecho sino que, al contrario, lo ha infringido y, por consiguiente, la resoluci贸n final le ser谩 desfavorable tanto se traducir谩, previsiblemente, en una sentencia de condena. Citando a Arang眉ena Fanego, obra Teor铆a General de las Medidas Cautelares en el Proceso Penal, Barcelona Espa帽a, 1991, J.M. Bosch Editor, p谩gina 28.
Igualmente, toca el tema de los intereses protegidos en el proceso civil que m谩s que todo es buscar la protecci贸n de los intereses privados, en cambio en la sede penal a tutela cautelar se deber铆a proteger los intereses de la v铆ctima, los perjudicados por el delito e igualmente sobre la reparaci贸n de da帽os e indemnizaci贸n de perjuicios en los delitos a que se contrae el art铆culo 271 Constitucional, por lo que, ope legis, van orientadas inmediatamente tambi茅n a la tutela de inter茅s p煤blico general. De lo anterior coincido totalmente con este autor sobre este razonamiento.
M谩s adelante se帽ala Tamayo que en el 谩mbito civil para poder acordar una medida cautelar, se hace preciso acreditar prima facie la existencia de lo que constituye el objeto del proceso con el que est谩 铆ntimamente unida y al que se adecua la clase de medida cautelar que se pretende. En cambio, en el proceso o 谩mbito penal no se requiere, para poder adoptar la medida cautelar, acreditar la producci贸n de da帽os y perjuicios por raz贸n del delito, sino, exclusivamente, la comisi贸n de un hecho que reviste los caracteres de delito o falta, por cuya virtud, el juicio de valor realizado penalmente no est谩 directamente vinculado, -como acaece en lo civil- con la pretensi贸n resarcitoria. De lo anterior se desprende que esta justificaci贸n, en lo penal tiene caracter铆sticas muy peculiares, fueron pues los da帽os y perjuicios derivados del delito no se toman en consideraci贸n para acordar el aseguramiento sino en un segundo t茅rmino, una vez verificada la existencia de "indicios" de criminalidad, sin cuya concurrencia, hayan sido no derivado da帽os del delito, la medida cautelar real no podr谩 ser adoptada.
Continua este autor diciendo que procede indicar que los asuntos civiles derivados del delito, da帽os y perjuicios, que en nuestro pa铆s, s贸lo pueden hacerse valer una vez que quede firme la sentencia condenatoria contra el imputado, sin perjuicio a nuestro modo de ver que pueden ser garantizados a trav茅s de medidas de coerci贸n real o cautelares reales en el curso del proceso penal, como veremos m谩s adelante o despu茅s, no dejan de ser temas civiles strictu sensu con todo lo que ello implica. Y aunque es posible que el ejercicio de la acci贸n civil en el proceso penal pueda ser deducida conjuntamente, tal y como ocurr铆a durante la vigencia del C贸digo de Enjuiciamiento Criminal y ocurre la actualidad en otras legislaciones, al igual que Venezuela en los casos de delitos contra el patrimonio p煤blico, esto no excluye el car谩cter contingente accesorio de distracci贸n, ni tampoco el que estos intereses deban ser calificado prima facie, como extra帽os o ajenos al proceso penal.
Igualmente este autor se帽ala sobre la reforma del C贸digo Org谩nico Procesal Penal de noviembre del a帽o 2001 y la protecci贸n y reparaci贸n del da帽o causado la v铆ctima del delito como objetivos del proceso penal en consonancia con el desarrollo del art铆culo 30 Constitucional. Luego, concluye que la formulaci贸n tradicional de esta justificaci贸n realizada por la doctrina civil no es trasplantarle al proceso penal, no s贸lo porque ambos procesos poseen un presupuesto, naturaleza y fines diversos, sino adem谩s porque en el 谩mbito penal el fumus representa presenta una configuraci贸n propia derivada de una sola existencia de fundados elemento de convicci贸n respecto de la comisi贸n del hecho punible y de la responsabilidad del imputado, por lo cual la valoraci贸n que hace el 贸rgano jurisdiccional penal es radicalmente diverso del que hace el civil, pues, en este, el centro de tal valoraci贸n judicial resulta ser el favorecido por la medida, mientras que en aquel el grabado con ella. No obstante ello, la justificaci贸n civil tiene aplicaciones del proceso penal respecto al aseguramiento determinado bienes y objetos, y as铆 termina las diferencias existentes en el proceso penal y el civil sobre el fumus mali iuris en lugar del fumus boni iuris o como lo propone Guarinello citado por dicha autora el fumus comissis delicti y nos pronunciamos al igual que ella, por la imposibilidad trasplantar a este 谩mbito la discusi贸n relativa a si se puede o no hablarse de un proceso cautelar que, v谩lido para el campo procesal civil, es impredicable en la v铆a criminal. Vuelve a mencionar a Arang眉ena Fanego, Ob. Cit. p谩ginas 47 y 48.
(1) http://guarico.tsj.gob.ve/decisiones/2012/octubre/350-25-7.146-12-67.html
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