martes, 24 de marzo de 2020

El Nuevo Código Orgánico Tributario (COT). Sanciones Penales. Medidas. Críticas

Lo primero que debo aclarar es que el Decreto Constituyente mediante el cual se dicta el Código Orgánico Tributario (COT) fue publicado en la Gaceta Oficial Nº 6.507 Extraordinario de fecha, 29 de enero de 2020 por la Asamblea Nacional Constituyente. No fue la Asamblea Nacional Legislativa.

Este nuevo COT en los Ilícitos Tributarios y de las Sanciones, en su Parte General, vemos que las disposiciones generales se aplicarán a TODOS los ilícitos tributarios, con excepción a los previstos en la normativa aduanera (cuya Ley también publicaron en la misma Gaceta), los cuales se tipificarán y aplicarán de conformidad con las leyes respectivas y a falta de disposiciones especiales, se aplicarán supletoriamente los principios y normas de Derecho Penal, compatibles con la naturaleza y fines del Derecho Tributario.

Establece el artículo 87 del COT que las personas jurídicas, asociaciones de hecho y cualquier otro ente a los que las normas le atribuyan condición de sujeto pasivo, responden por los ilícitos tributarios. Por la comisión de los ilícitos sancionados con penas restrictivas de la libertad, serán responsables sus directores, gerentes, administradores, representantes o síndicos que hayan personalmente participado en la ejecución del ilícito.

En el artículo siguiente, el 88 nos señala que los autores, coautores y partícipes responden solidariamente por las costas procesales Y según el artículo 252 del COPP, las costas del proceso consisten en los gastos originados durante el proceso y los honorarios de los abogados, expertos, consultores técnicos, traductores e intérpretes.

Constituye ilícito tributario toda acción u omisión violatoria de las normas tributarias. Los ilícitos tributarios según el COT se clasifican en:

1. Formales
2. Materiales
3. Penales

Las sanciones, salvo las penas restrictivas de libertad, serán aplicadas por la Administración Tributaria, sin perjuicio de los recursos que contra ellas puedan ejercer los contribuyentes o responsables.

Las penas restrictivas de libertad y la inhabilitación para el ejercicio de oficios y profesiones sólo podrán ser aplicadas por los órganos judiciales competentes, de acuerdo al procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, que extrañamente le denominan "ley procesal penal".

En los Ilícitos Tributarios Penales, tenemos, varios tipos, el primero de ellos es la defraudación tributaria, el segundo, la falta de enteramiento de anticipos por parte de los agentes de retención o percepción y el tercero, la insolvencia fraudulenta con fines tributarios. Acá en estos tres primeros, la acción penal se extinguirá si el infractor admite los hechos y paga dentro el lapso de 10 días hábiles siguientes a la notificación de la resolución, el monto total de la obligación tributaria, sus accesorios y sanciones, aumentadas en la bicoca de un 500% (aunque hay otras multas que llegan al 1.000%). Este beneficio de la admisión de los hechos (artículo 375 del COPP) no procederá en los casos de reincidencia en los términos establecidos en el artículo 118 del COT.

Dice el artículo 96 del COT que son circunstancias agravantes, la reincidencia, la cuantía del perjuicio fiscal y la obstrucción del ejercicio de las facultades de fiscalización de la Administración Tributaria. Habrá reincidencia cuando el sujeto pasivo, después de una sentencia o resolución firme sancionadora, cometiere uno o varios ilícitos tributarios durante los 6 años contados a partir de aquellos. Nuestro Código Penal nos habla de un tiempo un poco mayor en la reincidencia, que es de 10 años.

También, tenemos como Ilícitos Tributarios Penales, la instigación pública al incumplimiento de la normativa tributaria y la divulgación y uso de la información confidencial.

Incurre en defraudación tributaria quien mediante simulación, ocultación, engaño o cualquier otra maniobra fraudulenta, produzca una disminución del tributo a pagar.

La defraudación tributaria será penada con prisión de 6 meses a 7 años.

En el caso de obtención indebida de devoluciones, la sanción contemplada en el párrafo anterior se incrementará en un tercio de la pena.

Cuando el sujeto pasivo sea sancionado por la comisión del ilícito de defraudación tributaria, el tribunal competente ordenará que la sanción prevista en el encabezamiento del artículo 112 de este Código sea aumentada en un 200%.

Según la Asamblea Nacional Constituyente, tenemos 14 indicios de defraudación tributaria. estos son los siguientes:

1. Declarar cifras, deducciones o datos falsos u omitir deliberadamente hechos o circunstancias que incidan en la determinación de la obligación tributaria.

2. No emitir facturas u otros documentos obligatorios o emitirlos en medios distintos a los autorizados por la Administración Tributaria.

3. Emitir o aceptar facturas u otros documentos cuyo monto no coincida con el correspondiente a la operación real.

4. Ocultar mercancías o efectos gravados o productores de rentas.

5. Utilizar dos o más números de inscripción o presentar certificado de inscripción o identificación falso o adulterado, en cualquier actuación que se realice ante la Administración Tributaria o en los casos en que se exija hacerlo.

6. Llevar dos o más juegos de libros para una misma contabilidad, con distintos asientos.

7. Remover el dispositivo de seguridad de máquinas fiscales, sin autorización, así como cualquier otra modificación capaz de alterar el normal funcionamiento de la máquina fiscal.

8. Presentar declaraciones que contengan datos distintos a los reflejados en los libros o registros especiales.

9. No llevar o no exhibir libros, documentos o antecedentes contables, en los casos en que los exija la normativa aplicable.

10. Aportar informaciones falsas sobre las actividades o negocios.

11. Omitir la presentación de declaraciones exigidas por las normas tributarias.

12. Ejercer actividades industriales o comerciales sin la obtención de las autorizaciones correspondientes.

13. Utilizar mercancías, productos o bienes objeto de incentivos fiscales, para fines distintos de los que correspondan.

14. Utilizar indebidamente sellos, timbres, precintos y demás medios de control, así como destruirlos o alterarlos.

Establece el artículo 121 del COT que quien no entere los tributos retenidos o percibidos, dentro de los plazos establecidos en las disposiciones respectivas será sancionado con prisión de 4 a 6 años.

El artículo 122 del COT dispone que quien estando en conocimiento de la iniciación de un procedimiento tendente a la determinación o cobro de obligaciones tributarias o sanciones, provocare o agravare la insolvencia propia o ajena, frustrando en todo o en parte la satisfacción de tales prestaciones, será sancionado con prisión de 1 a 5 años.

Quien incite públicamente o efectúe maniobras concertadas tendentes a organizar la negativa colectiva al cumplimiento de las obligaciones tributarias, será sancionado con prisión de 1 a 5 años.

Los funcionarios o empleados públicos; los sujetos pasivos y sus representantes; las autoridades judiciales y cualquier otra persona que directa o indirectamente, revele, divulgue o haga uso personal o indebido, a través de cualquier medio o forma, de la información confidencial proporcionada por terceros independientes que afecte o pueda afectar su posición competitiva, serán penados con prisión de 3 meses a 3 años.

Dice el artículo 125 del COT que el proceso penal que se instaure con ocasión de los ilícitos sancionados con pena restrictiva de libertad no se suspenderá, en virtud de controversias suscitadas en la tramitación de los recursos administrativos y judiciales previstos en este Código.

Continuando con los delitos, vemos que el artículo 126 dispone que se aplicará la misma sanción que al autor principal del ilícito, sin perjuicio de la graduación de la sanción que corresponda, a los coautores que tomaren parte en la ejecución del ilícito.

El artículo 127 del COT nos indica que se aplicará la misma sanción que al autor principal del ilícito disminuido de dos terceras partes a la mitad, sin perjuicio de la graduación de la sanción que corresponda, a los instigadores que impulsen, sugieran o induzcan a otro a cometer el ilícito o refuercen su resolución.

Ordena el artículo 128 eiusdem, que se aplicará la misma sanción correspondiente al ilícito tributario penal disminuida a la mitad a quienes:

1. Presten al autor principal o coautor su concurso, auxilio o cooperación en la comisión de dicho ilícito mediante el suministro de medios o apoyando con sus conocimientos, técnicas y habilidades, así como a aquellos que presten apoyo o ayuda posterior cumpliendo promesa anterior a la comisión del ilícito.

2. Sin promesa anterior al ilícito y después de la ejecución de éste, adquieran, tengan en su poder, oculten, vendan o colaboren en la venta de bienes respecto de los cuales sepan o deban saber que se ha cometido un ilícito.

Dice el Parágrafo Único de este artículo que no constituyen suministros de medios, apoyo ni participación en ilícitos tributarios, las opiniones o dictámenes de profesionales y técnicos en los que se expresen interpretaciones de los textos legales y reglamentarios relativos a los tributos en ellos establecidos.

Establece el artículo 129 ibídem, que las sanciones restrictivas de la libertad se incrementarán en el doble, para el funcionario o empleado público que, en ejercicio o en ocasión de sus funciones, participe, colabore o coopere en los ilícitos tributarios penales previstos en el presente Código.

En tales casos, se impondrá adicionalmente la pena de inhabilitación por término de 5 a 15 años para el desempeño de la función pública.

Establece el artículo 130 del COT que sin perjuicio de lo establecido en el numeral 1 del artículo 128 de este Código, se le aplicará la inhabilitación para el ejercicio de la profesión, por término de 5 a 10 años, al profesional o técnico que con motivo del ejercicio de su profesión o actividad participe, apoye, auxilie o coopere en la comisión del ilícito penal tributario.

En los casos en que se verifique el incumplimiento de deberes formales o de deberes de los agentes de retención y percepción, la Administración Tributaria impondrá la sanción respectiva mediante Resolución que se notificará al contribuyente o responsable conforme a las disposiciones del COT.

En los casos en que existieran elementos que presupongan la comisión de algún ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de libertad, la Administración Tributaria, una vez verificada la notificación de la Resolución de Imposición de Sanción, enviará de forma inmediata copia certificada del expediente al Ministerio Público, a los fines del inicio del proceso penal correspondiente.

Es significativo destacar que cuando la Administración Tributaria fiscalice el cumplimiento de las obligaciones tributarias, o la procedencia de las devoluciones otorgadas conforme a lo previsto en el COT o en las leyes y demás normas de carácter tributario, así como cuando proceda a la determinación, lo hará aplicando dos sistemas:

El primero es sobre base cierta, con apoyo en todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles.

El segundo es sobre base presuntiva, en mérito de los elementos, hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho imponible permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria y cuando los contribuyentes o responsables:

1) Se opongan u obstaculicen el acceso a los locales, oficinas o lugares donde deban iniciarse o desarrollarse las facultades de fiscalización, de manera que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones.

2) Lleven dos o más sistemas de contabilidad con distinto contenido.

3) No presenten los libros y registros de la contabilidad, la documentación comprobatoria, o no proporcionen las informaciones relativas a las operaciones registradas.

4) Ocurra alguna de las siguientes irregularidades:

  • Omisión del registro de operaciones y alteración de ingresos, costos y deducciones.
  • Registro de compras, gastos o servicios que no cuenten con los soportes respectivos.
  • Omisión o alteración en los registros de existencias que deban figurar en los inventarios, o registren dichas existencias a precios distintos de los de costo.
  • No cumplan con las obligaciones sobre valoración de inventarios o no establezcan mecanismos de control de los mismos.

5) Se adviertan otras irregularidades que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones, las cuales deberán justificarse razonadamente.

Practicada la determinación sobre base presuntiva, subsiste la responsabilidad que pudiera corresponder por las diferencias derivadas de una posterior determinación sobre base cierta.

La determinación no podrá ser impugnada fundándose en hechos que el contribuyente hubiere ocultado a la Administración Tributaria, o no los hubiere exhibido al serle requerido dentro del plazo que al efecto fije la Administración Tributaria.

Al efectuar la determinación sobre base presuntiva, la Administración podrá utilizar los datos contenidos en la contabilidad del contribuyente o en las declaraciones correspondientes a cualquier tributo, sean o no del mismo ejercicio, así como cualquier otro elemento que hubiere servido a la determinación sobre base cierta. Igualmente, podrá utilizar las estimaciones del monto de ventas mediante la comparación de los resultados obtenidos de la realización de los inventarios físicos con los montos registrados en la contabilidad; los incrementos patrimoniales no justificados; el capital invertido en las explotaciones económicas; el volumen de transacciones y utilidades en otros períodos fiscales; el rendimiento normal del negocio o explotación de empresas.

Importante ver la Resolución de Sumario del Proceso de Fiscalización antes mencionado, la cual deberá ser dictada en un plazo máximo de 180 días, cuando en el Acta de Reparo la Administración Tributaria haya dejado constancia de los indicios señalados en el artículo 120 del COT. En este caso la falta de decisión dentro de este lapso establecido, no pondrá fin al procedimiento, sin perjuicio de las sanciones aplicables al funcionario que incurrió en la omisión sin causa justificada.

En los casos en que existieran elementos que presupongan la comisión de algún ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de libertad, la Administración Tributaria, una vez verificada la notificación de la Resolución Culminatoria del Sumario, enviará copia certificada del expediente al Ministerio Público y se iniciará el respectivo proceso penal conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal.

MEDIDAS ADMINISTRATIVAS Y CAUTELARES EN EL COT

En el curso del procedimiento, la Administración Tributaria tomará las medidas administrativas necesarias conforme lo establecido en este Código, para evitar que desaparezcan los documentos y elementos que constituyen prueba del ilícito. En ningún caso estas medidas impedirán el desenvolvimiento de las actividades del contribuyente.

Asimismo, la Administración Tributaria podrá adoptar las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 239 del COT, en los casos en que exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentren en proceso de determinación o no sean exigibles por causa de plazo pendiente.

Las medidas cautelares podrán consistir, entre otras, en:

1. Embargo preventivo de bienes muebles y derechos.

2. Retención de bienes muebles.

3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

4. Suspensión de las devoluciones tributarias o de pagos de otra naturaleza que deban realizar entes u órganos públicos a favor de los obligados tributarios.

5. Suspensión del disfrute de incentivos fiscales otorgados.

6. Prohibición general de movimientos de cuentas bancarias.

7. Cualquier otra que a criterio de la Administración Tributaria asegure el cobro de las obligaciones tributarias.

Sin embargo, se encuentra el artículo 230 del COT que si se analiza con cuidadoso detenimiento, realmente puede constituir un verdadero exceso en los procesos judiciales penales de origen tributario:

"Artículo 230.

Los bienes y derechos embargados por la Administración Tributaria, no podrán exceder del doble de las cantidades adeudadas, incluyendo el recargo. El embargo procederá contra todos los bienes y derechos del deudor, salvo aquellos que sean considerados inejecutables de conformidad con la Ley.

De no conocerse bienes o los mismos fueren insuficientes, la Administración Tributaria dictará medida general de prohibición de enajenar y gravar, así como medida de prohibición de movilizar cuentas bancarias, las cuales se mantendrán vigentes hasta que se extinga la deuda o se identifiquen bienes suficientes. 

Las medidas serán notificadas a los registros, notarías e instituciones del sector bancario, directamente por la Administración Tributaria o a través de los organismos a cargo de su coordinación y control, a los fines que éstos impidan la enajenación o gravamen sobre bienes del deudor, o la movilización de sus cuentas bancarias.

El registrador o notario correspondiente, será responsable de los daños y perjuicios que se causen por el incumplimiento de la medida dictada por la Administración Tributaria."

El artículo señala que de no conocerse bienes o los mismos fueren insuficientes del procesado, la Administración Tributaria dictará dos medidas: a) medida general de prohibición de enajenar y gravar, así como, b) medida de prohibición de movilizar cuentas bancarias, "las cuales se mantendrán vigentes hasta que se extinga la deuda o se identifiquen bienes suficientes."

Esto evidentemente de la redacción de este artículo, lo que podemos observar es un doble EXCESO de imponerse la medida cautelar que se requiera para garantizar las resultas del proceso y no quede ilusoria la ejecución de un fallo.

Primero, porque es el Fiscal del Ministerio Público por el artículo 111.11 del COPP en concordancia con el artículo 37.16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público quien les solicita las medidas al organismo jurisdiccional, que es el Juez Penal, como el único competente que puede decretar exclusivamente tales medidas y no, la Administración Tributaria decidirlas o dictarlas inaudita altera parte. Porque si las dicta, ¿cómo las dejamos sin efecto como litigantes? La única forma que conocemos es que un Tribunal Penal, previa solicitud fiscal, las decrete y luego, oponernos por un formal Escrito que se lo consignamos al Secretario del Tribunal Penal conforme al articulo 107 del Código de Procedimiento Civil, en la oportunidad prevista en el artículo 602 eiusdem, todo en el cuaderno respectivo para que se abra el contradictorio. O ¿es que vamos a hacer la oposición en forma directa a la Administración Tributaria con el fin de que sea restablecido el derecho subjetivo de propiedad afectado del imputado.?

Lo segundo, todo este embrollo es un evidente exceso porque viola el debido proceso y la presunción de inocencia, ya que la medida general de prohibición de enajenar y gravar y la medida de prohibición de movilizar cuentas bancarias, estarán vigentes hasta extinguir la deuda, ¿esto qué significa?, pues que esto no es otra cosa que un pago preciso o íntegro del 100% de la deuda que hace el imputado según una valoración del monto del daño patrimonial que haga el Juez Penal, aunque los créditos por tributos, accesorios y multas, ¿se encuentren en proceso de determinación? tal y como dice el artículo. El imputado para sacarse el peso de las medidas, va a pagar una deuda que, según el supuesto de hecho de la norma, aún no sabe la Administración Tributaria a cuánto asciende.

Este pago o extinción de la deuda sería según el artículo 1.286 del Código Civil, porque es el que obliga la autoridad judicial y el COT al procesado, para levantar  las medidas, a prácticamente reconocer en forma forzada la culpabilidad en la comisión del hecho, que sabemos es controvertido, al PAGAR POR ANTICIPADO toda la deuda (porque no dice que sea parcial, se asume que es completo o que se encuentre en proceso de ¿determinación?), sin una sentencia definitivamente firme, la deuda tributaria para poder disponer libremente de sus bienes. Esto es inconstitucional. 

Dice el artículo 240 del COT que las medidas adoptadas tendrán plena vigencia durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del crédito y sin perjuicio que la Administración Tributaria "acuerde su sustitución o ampliación."

De llegar a concurrir el riesgo en varias administraciones tributarias, "tendrá prevalencia la medida cautelar, decretada por la Administración Tributaria Nacional", dice arbitrariamente el COT.

La Administración Tributaria no puede sustituir o ampliar, porque sería otra extra limitación, el llamado Principio de Proporcionalidad de las medidas. Sustituirlas, no puede en teoría y ampliarlas ¿a cuánto,? No lo dice, esta en blanco, no pone límites.

Si el valor estimado del bien afectado por la medida cautelar, es MAYOR al valor o monto de la cautela decretada, debería limitarla el Juez Penal, y no la Administración Tributaria insisto, a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas de cada juicio; lo que satisface por otra parte, el Principio de Proporcionalidad según el cual, al tratarse de medidas de restricción al derecho de propiedad de la parte afectada, consagrado en la Constitución, deberá interpretarse el COT en el sentido que mejor proteja este Derecho en cuestión. De esto hay innumerables Sentencias de nuestros Tribunales que desarrollan este punto.

Sobre el Principio de Proporcionalidad de las Medidas, el autor Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas 1.997, nos señala que son un instrumento del proceso, y van encaminadas a asegurar las resultas del juicio, de modo que la cautela solicitada debe ser proporcional a la pretensión del actor, es decir, que debe ser suficiente para asegurar las resultas del juicio, sin que se exceda de los límites al punto de causar daño a la parte contra quien obra. Como bien expresa el Código Civil Adjetivo, que las medidas se verán limitadas a dictarse sobre bienes estrictamente suficientes para garantizar las resultas del juicio.

También, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada el 19 de diciembre de 2.003, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, caso INVERSIONES PX-02, C.A., dejó sentado referente al artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, norma que le indicaríamos al Juez, sobre la potestad de comprobar y limitar el alcance de la medida cautelar acordada:

“El artículo 586 del Código de Procedimiento Civil obliga al Juez a limitar las medidas cautelares a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. Esta disposición deberá entenderse en concordancia con el artículo 587 del mismo Código, de acuerdo al cual ninguna de dichas medidas podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de quien se libren, salvo en el supuesto de las causales taxativas de secuestro.”

¿Que dice la Constitución sobre el Derecho de Propiedad?. En el artículo 115 establece que: Se garantiza el derecho a la propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes…”

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo recaído en el caso Biotech Laboratorios, C.A, y otros, de fecha 9 de agosto de 2000, nos ilustra sobre el alcance de este derecho y reitera el criterio sostenido por la antigua Corte Suprema de Justicia, en pleno caso “Eliseo Sarmiento”, de fecha 13 de abril de 1999, donde establece:

“El derecho de propiedad, consagrado en el artículo 115 del texto Constitucional, constituye un pilar fundamental del sistema económico diseñado en la Constitución. Este Derecho tiene como característica que le permite a su titular disponer, usar y lucrarse de los bienes cuya propiedad se detentan de manera libre y sin restricciones. En efecto el derecho de propiedad tal como está concebido en el texto constitucional y en el Código Civil Venezolano, implica un poder de disposición sobre aquello que se detenta, la propiedad o, en términos globales, sobre el patrimonio, así como el no uso o el uso de la manera más conveniente posible a los intereses de su titular y la posibilidad de lucrarse o no sobre lo que se es propietario.” 

La cautela debe guardar pertinencia u homogeneidad con la pretensión, que sea proporcional, racional y necesaria, ya que no puede exceder de los límites de la controversia, y se haría mucho más gravosa, desequilibrada e injusta, dictar o, para peores consecuencias, ampliar a discreción total de la Administración Tributaria cualquiera de las 6 medidas cautelares nominadas arriba copiadas (numerales 1 al 6 del artículo 239 del COT) o alguna otra innominada que se les ocurra, según el 239.7 eiusdem. 

Establece el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil:

“El Juez limitará las medidas de que trata este Título, a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad de la cual se decretó la medida, el Juez limitará los efectos de ésta a los bienes suficientes, señalándolos con toda precisión.” 

En la necesidad de acordar una cautelar proporcionada en procura y garantía de los intereses involucrados en el proceso, se debe limitar la medida cautelar a lo estrictamente necesario para garantizar las resultas de cada juicio, cantidad ésta que comprende el doble de la suma demandada más la cuantía de las costas procesales según cálculo prudencial efectuado, siempre por un Tribunal Penal, como buen uso y costumbre (no mercantil sino procesal), ha ocurrido normalmente en estas incidencias.

Recordemos que el artículo 518 del COPP señala la remisión OBLIGATORIA de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, que serán aplicables en materia procesal penal.

Las decisiones que se dicten con ocasión de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán impugnables únicamente por los medios y en los casos expresamente establecidos en el COPP. No hay otra forma o manera.

Si bien es cierto los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil confieren a los tribunales u organismos naturales, como una de sus clásicas competencias, el conocer de las Medidas en los juicios para declararlas o no. También, es cierto que este artículo 230 del COT, establece que es supuesta competencia de la Administración Tributaria, el declarar, o mejor dicho, dictar unilateralmente la medida. Por lo tanto, la Administración Tributaria actualmente puede, tramitarlas normalmente, pero sería incorrecto proceder de esa manera, porque contiene otras diversas pretensiones de distinta naturaleza y alcance, que resultarían incompatibles con ESTE ACTO EMINENTEMENTE PROCESAL (ver artículo 7 del Código de Procedimiento Civil).

La cautela tiene que guardar pertinencia u homogeneidad con la pretensión, que sea proporcional y necesaria, ya que se darán casos donde posiblemente se sobrepasará el Principio de Proporcionalidad, que debe existir entre la cautela acordada y la pretensión perseguida, de modo que causará un grave daño a la parte afectada, y a todas luces excederá los límites procedimentales de la controversia, y sí constase en autos indiscutiblemente que la medida sobrepasa notablemente el propósito cautelar que debió inspirarla, se haría mucho menos gravosa y equilibrada y justa, dictar la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar y la de prohibición de mover las cuentas bancarias.

Establece el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil:

“El Juez limitará las medidas de que trata este Título, a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad de la cual se decretó la medida, el Juez limitará los efectos de ésta a los bienes suficientes, señalándolos con toda precisión.”

En la necesidad de acordar una cautelar proporcionada en procura y garantía de los intereses privados involucrados en los procesos, constituye un enorme exceso lo establecido en el COT y debe limitarse la medida cautelar a la porción del valor que sea estrictamente necesaria para garantizar las resultas de cada juicio, cantidad ésta que sólo puede comprender el doble de la suma demandada más la cuantía de las costas procesales. Es lo normal.

El artículo 241 del COT establece que para acordar la medida la Administración Tributaria no prestará caución. No obstante, será responsable de sus resultados.

Otra de las sanciones penales del COT, es que el cargo de árbitro tributario, una vez aceptado, es irrenunciable. Pero, que el árbitro que sin causa legítima se separe de su cargo será responsable penalmente por el delito de denegación de justicia, sin perjuicio de que se haga efectiva su responsabilidad administrativa o civil.

Finalmente, dice el artículo 342 del COT que hasta tanto se cree la jurisdicción penal especial, conocerán de los ilícitos sancionados con pena restrictiva de libertad, los tribunales de la jurisdicción penal ordinaria.

domingo, 22 de marzo de 2020

Tips del Decreto Nº 4.160 con relación al coronavirus (COVID-19) y normas relacionadas con el ejercicio de la medicina y la actividad laboral

En fecha 13 de marzo de 2020 se publicó por un tiempo de 30 días ( el cual puede ser prorrogable) en la Gaceta Oficial No. 6.519 Extraordinario el Decreto N° 4.160, mediante el cual se decreta el Estado de Alarma en todo el Territorio Nacional, dadas las circunstancias de orden social que ponen gravemente en riesgo la salud pública y la seguridad de los ciudadanos y las ciudadanas habitantes de la República Bolivariana, a fin de que el Ejecutivo Nacional adopte las medidas urgentes, efectivas y necesarias, de protección y preservación de la salud de la población venezolana, a fin de mitigar y erradicar los riesgos de epidemia relacionados con el coronavirus (COVID-19) y sus posibles cepas, garantizando la atención oportuna, eficaz y eficiente de los casos que se originen.

Veamos algunos de los aspectos más importantes del mismo:

"Artículo 10. Se ordena el uso obligatorio de mascarillas que cubran la boca y nariz:

1. En todo tipo de transporte público terrestre, aéreo o marítimo, incluidos los sistemas metro, Metrobús, metrocable, cabletren y los sistemas ferroviarios.

2. En terminales aéreos, terrestres y marítimos.

3. En espacios públicos que, por la naturaleza de las actividades que en ellos se realizan, deban concurrir un número considerable de personas, mientras no sea suspendida dicha actividad.

4. En las clínicas, hospitales, dispensarios, ambulatorios, consultorios médicos, laboratorios y demás establecimientos que presten servicios públicos o privados de salud, así como en los espacios adyacentes a éstos.

5. En supermercados y demás sitios públicos no descritos.

Se instruye a las autoridades competentes en materia de seguridad ciudadana, salud y defensa integral de la nación a tomar las previsiones necesarias para hacer cumplir esta regulación."

CAPÍTULO III
MEDIDAS CONCURRENTES EN CASO DE CONTAGIO O SOSPECHA DE CONTAGIO

"Artículo 23. Los pacientes sospechosos de haber contraído el coronavirus que causa la COVID-19, así como aquellos en los cuales se hubiere confirmado tal diagnóstico por resultar positivo conforme a alguno de los tests debidamente certificados para la detección de la COVID-19 o de alguna de sus cepas, permanecerán en cuarentena y en aislamiento hasta que se compruebe mediante dicho test que ya no representa un riesgo para la propagación del virus, aun cuando presenten síntomas leves."

"Artículo 24. También deberán permanecer en cuarentena o aislamiento las personas que, por alguna de las circunstancias que se enuncian en este artículo, hubieren estado expuestos a pacientes sospechosos o confirmados de haber contraído el coronavirus que causa la COVID-19:

1. Haber tenido contacto directo con el paciente infectado o sospechoso de haber contraído el virus en razón de actividades profesionales, técnicas o laborales asociadas a la atención médica o sanitaria.

2. La visita a pacientes enfermos o bajo sospecha de estarlo.

3. Haber permanecido en un mismo entorno con pacientes enfermos, o bajo sospecha de estarlo, ya sea con ocasión de actividades laborales, académicas, profesionales o relaciones sociales de cualquier tipo.

4. Haber viajado en cualquier tipo de nave, aeronave o vehículo con un paciente afectado o sospechoso de serlo.

5. Haber convivido en el mismo inmueble con un paciente con COVID-19 en los 14 días posteriores a la aparición de sus primeros síntomas.

6. Haber tenido contacto directo con las personas indicadas en algunos de los numerales precedentes.

7. Quienes sean notificados por el Ministerio del Poder Popular de la Salud como un posible portador de la COVID-19.

Las personas indicadas en este artículo permanecerán en cuarentena por un plazo de dos (2) semanas.
El Ministerio del Poder Popular para la Salud establecerá los mecanismos más expeditos y confiables para informar a los sujetos de su condición de posible portador del coronavirus COVID-19, conforme al numeral 7 de este artículo, pudiendo servirse de las modalidades de las tecnologías de la información que considere convenientes."

"Artículo 27. Las personas indicadas en los artículos 23 y 24 de este Decreto, están obligadas a proveer oportunamente a las autoridades competentes en materias de salud, seguridad ciudadana, o de defensa integral de la nación, toda información que sirva a los fines de determinar la forma de contagio a la que estuvo expuesta y el alcance que pudiera haber tenido como agente de propagación.

A los efectos de la estandarización de la información a recolectar, el Ministerio del Poder Popular para la Salud elaborará los respectivos cuestionarios para su distribución a las autoridades competentes e inmediata disponibilidad mediante acceso electrónico.

La información aportada conforme a lo establecido en este artículo solo podrá ser utilizada con el objeto de realizar el seguimiento de la localización del avance del coronavirus COVID-19, tomar las medidas especiales de protección a favor del aportante, o de las personas o comunidades que pudieren haber resultado afectadas, y cualquier otra medida relativa a la ejecución de este Decreto.

De ninguna manera podrá ser utilizada la información con fines distintos a los previstos en este artículo, ni divulgada la información personal de manera alguna, o utilizada en procedimientos o procesos administrativos o judiciales de ningún tipo distintos a los procedimientos de control del coronavirus COVID-19."

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El articulado venezolano en esta materia que toca situaciones fundamentales del Derecho Médico es muy variada, y se tocan intereses de todo tipo. Veamos cuál es la normativa que abarca distintos niveles de responsabilidades que pudieran constituir ilícitos penales. Entre ellas, podemos mencionar la revisión de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo publicada en la Gaceta Oficial N° 38.236 del 26 de julio de 2005:

"Artículo 55. Derechos de los Empleadores y Empleadoras:

Los empleadores y empleadoras tienen derecho a: 

1. Exigir de sus trabajadores y trabajadoras el cumplimiento de las normas de higiene, seguridad y ergonomía, y de las políticas de prevención y participar en los programas para la recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social que mejoren su calidad de vida, salud y productividad. 

2. Participar activamente en los Comités de Seguridad y Salud Laboral. 

3. Participar en la discusión y adopción de las políticas nacionales, regionales, locales, por rama de actividad, empresa y establecimiento en el área de seguridad y salud en el trabajo. 

4. Solicitar y recibir asesoría del Comité de Seguridad y Salud Laboral de su centro de trabajo, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y demás órganos competentes. 

5. Participar de manera individual o colectiva en las actividades tendentes a mejorar la calidad de la prestación de los servicios del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo. 

6. Recibir información y capacitación en materia de salud, higiene, seguridad, bienestar en el trabajo, recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social, por parte de los organismos competentes. 

7. Exigir a los trabajadores y trabajadoras el uso adecuado y mantener en buenas condiciones de funcionamiento los sistemas de control de las condiciones inseguras de trabajo instalados en la empresa o puesto de trabajo.

8. Exigir a los trabajadores y trabajadoras el uso adecuado y de forma correcta, y mantener en buenas condiciones los equipos de protección personal suministrados para preservar la salud....."

"Artículo 56. Deberes de los Empleadores y las Empleadoras: 

Son deberes de los empleadores y empleadoras, adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores y trabajadoras condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo, así como programas de recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social e infraestructura para su desarrollo en los términos previstos en la presente Ley y en los tratados internacionales suscritos por la República, en las disposiciones legales y reglamentarias que se establecieren, así como en los contratos individuales de trabajo y en las convenciones colectivas. A tales efectos deberán: 

1. Organizar el trabajo de conformidad con los avances tecnológicos que permitan su ejecución en condiciones adecuadas a la capacidad física y mental de los trabajadores y trabajadoras, a sus hábitos y creencias culturales y a su dignidad como personas humanas. 

2. Consultar a los trabajadores y trabajadoras y a sus organizaciones, y al Comité de Seguridad y Salud Laboral, antes de que se ejecuten, las medidas que prevean cambios en la organización del trabajo que puedan afectar a un grupo o la totalidad de los trabajadores y trabajadoras o decisiones importantes de seguridad e higiene y medio ambiente de trabajo. 

3. Informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producirse un cambio en el proceso laboral o una modificación del puesto de trabajo e instruirlos y capacitarlos respecto a la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales así como también en lo que se refiere a uso de dispositivos personales de seguridad y protección...."

"Artículo 131. Sanciones Penales por Muerte o Lesión del Trabajador o de la Trabajadora. En caso de muerte de un trabajador o trabajadora como consecuencia de violaciones graves o muy graves de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo el empleador o empleadora o sus representantes, serán sancionados con pena de prisión de ocho (8) a diez (10) años."

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La Ley de Ejercicio de la Medicina publicada en la Gaceta Oficial N° 39.823 del 19 de diciembre de 2011, nos imponen la lectura de varios artículos de interés:

"Artículo 25. Sin perjuicio de lo que establezcan las disposiciones legales vigentes, los y las profesionales que ejerzan la medicina están obligados a:

1. Prestar su colaboración a las autoridades en caso de epidemias, desastres y otras emergencias; suministrar oportunamente los datos o informaciones que por su condición de funcionarios o funcionarias, médicos o médicas, de acuerdo con disposiciones legales, les sean requeridos por las autoridades.

2. Respetar la voluntad del paciente o de sus representantes manifestada por escrito, cuando éste o ésta decida no someterse al tratamiento y hospitalización que se le hubiere indicado. Esta circunstancia deja a salvo la responsabilidad del médico o médica. Sin embargo, la voluntad del
paciente no podrá prevalecer en casos en que estén interesados la salud y el orden públicos conforme a la Ley.

3. Actuar en forma acorde con las circunstancias y los conocimientos científicos que posean en los casos de pacientes en estado de inconsciencia y de urgencias médicas que puedan constituir evidente peligro para la vida de éstos o éstas.

4. Promover el internamiento en establecimientos hospitalarios, públicos o privados, de pacientes que por su estado somático, psíquico o por trastornos de conducta signifiquen peligro para si mismo o para terceros.

5. Denunciar ante las autoridades competentes las condiciones de insalubridad o de inseguridad que observen en los ambientes de trabajo, así como aquellas que noten en lugares públicos o privados que constituyan riesgos para la salud o la vida de quienes a ellos concurran.


6. Otorgar certificados de las defunciones de los pacientes que hayan estado bajo su cuidado y las de aquellos que por impedimento del médico o médica tratante, o por no haber recibido el paciente atención médica, les sean requeridos por la autoridad competente."

Del Secreto Médico

"Artículo 46. Todo aquello que llegare a conocimiento del médico o médica con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer y constituye el secreto médico. El secreto médico es inherente al servicio de la medicina y se impone para la protección del paciente, el amparo y salvaguarda del honor del médico o médica y de la dignidad de la ciencia. El secreto médico es inviolable y el profesional está en la obligación de guardarlo. Igual obligación y en las mismas condiciones se impone a los y las estudiantes de medicina y a los miembros de profesiones y oficios para médicos y auxiliares de la medicina."

"Artículo 47. No hay violación del secreto médico en los casos siguientes:

1. Cuando la revelación se hace por mandato de ley.

2. Cuando el paciente autoriza al médico o médica para que lo revele.

3. Cuando el médico o médica, en su calidad de experto o experta de una empresa o institución y, previo consentimiento por escrito del paciente, rinde su informe sobre las personas sometidas a exámenes al departamento médico de aquella.

4. Cuando el médico o médica ha sido encargado o encargada, por la autoridad competente, para dictaminar sobre el estado físico o mental de una persona.

5. Cuando actúa en el desempeño de sus funciones como médico o médica forense, o médico o
médica legista.

6. Cuando denuncia ante las autoridades sanitarias los casos de enfermedades de notificación
obligatoria de que tenga conocimiento.

7. Cuando expide un certificado de nacimiento o de defunción, o cualquiera otro relacionado con un hecho vital, destinado a las autoridades judiciales, sanitarias, de estadísticas o del registro civil.

8. Cuando los representantes legales del niño, niña y adolescente exijan por escrito al médico o
médica la revelación del secreto. Sin embargo, el médico o médica podrá, en interés del niño, niña y adolescente, abstenerse de dicha revelación.

9. Cuando se trate de salvar la vida o el honor de las personas.

10. Cuando se trate de impedir la condena de un o una inocente.

11. Cuando se informe a los órganos gremiales médicos de asuntos relacionados con la salud de
la comunidad, en cuanto atañe al ejercicio de la medicina."

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En la relación médico-paciente, es importante tener en cuenta lo que dispone el Código de Deontología Médica 2003, aprobado originariamente durante la CXXXIX reunión extraordinaria de la Asamblea de la Federación Médica Venezolana, realizada en Barquisimeto, 18 y 19 de Octubre de 2003. Aprobada finalmente durante la CXL reunión extraordinaria de la Asamblea de la Federación Médica Venezolana, realizada en Cumaná, 24-26 de Octubre de 2004.

Veamos sus artículos relacionados con este asunto:

"Artículo 96.- Sin perjuicio de lo que establezcan las disposiciones legales vigentes, los profesionales que ejerzan la medicina están obligados a prestar su colaboración a las autoridades en casos de epidemias, desastres, y otras emergencias de carácter colectivo y a suministrar oportunamente los datos o informaciones que por su condición de funcionarios o médicos, de acuerdo con disposiciones legales, les sean requeridas por las autoridades.

Parágrafo Único: También se hallan los médicos obligados a denunciar ante las autoridades competentes las condiciones de insalubridad o de inseguridad que observen en los ambientes de trabajo, así como aquellas que noten en lugares públicos o privados que constituyan riesgos para la salud o la vida de quienes a ellos concurran."

"Artículo 130.- El secreto médico es un derecho del enfermo, pero el médico no incurre en violación cuando lo revela de conformidad con lo establecido en el Artículo 47 de la Ley de Ejercicio de la Medicina, cuyo texto se transcribe a continuación:

"No hay violación del secreto médico en los siguientes casos":

1) Cuando la revelación se hace por mandato de la Ley.

2) Cuando el paciente autoriza al médico para que lo revele.

3) Cuando el médico, en su calidad de experto de una empresa o institución y previo consentimiento por escrito del paciente, rinde su informe sobre las personas sometidas a exámenes al Departamento Médico de aquella.

4) Cuando el médico ha sido encargado por la autoridad competente para dictaminar sobre el estado físico o mental de una persona.

5) Cuando actúa en el desempeño de sus funciones como médico forense o médico legista.

6) Cuando hace la denuncia de los casos de enfermedades notificables de que tenga conocimiento ante las autoridades sanitarias.

7) Cuando expide un certificado de nacimiento o de defunción o cualquiera otro relacionado con un hecho vital, destinado a las autoridades judiciales, sanitarias, de estadísticas o del registro civil.

8) Cuando los representantes legales del menor exijan por escrito al médico la revelación del
secreto. Sin embargo el médico podrá, en interés del menor, abstenerse de dicha revelación.

9) Cuando se trate de salvar la vida o el honor de las personas.

10) Cuando se trate de impedir la condena de un inocente.

11) Cuando se informe a los organismos gremiales médicos de asuntos relacionados con la salud de la comunidad en cuanto atañe al ejercicio de la medicina. Esta información no releva de la obligación a que se refiere el ordinal 10 del artículo 25 de esta Ley".

"Artículo 137- El médico debe respetar los secretos que se le confíen o de los cuales tenga conocimiento por su actuación profesional, aún después de la muerte del enfermo. Cualquiera que sea el tiempo transcurrido después de la muerte el deber no disminuye porque en este respecto no hay prescripción y la divulgación de determinados hechos puede causar perjuicios no solamente a la memoria y al buen nombre de una persona fallecida sino también a su familia.

Parágrafo Único: Algo diferente es lo concerniente a la posibilidad de informar confidencias luego de la muerte del paciente en beneficio de los intereses del Estado y de la comunidad en general. La divulgación de esta información en caso de que sea necesaria, debe hacerse en su debida oportunidad, respetando la veracidad, sin entrar en intimidades morbosas y sin dañar la reputación del muerto. La pulcritud y pureza de la descripción deben ser paralelas a sus elevadas finalidades."

"Artículo 143.- Para asegurar la intimidad y el secreto profesional de todos los datos incluidos en las  historias clínicas, debe existir en el sistema computarizado una clave secreta especial para acceder al banco de datos y a cada una de las unidades terminales."

"Artículo 144.- El acceso al banco de datos y a las unidades terminales del sistema computarizado, debe estar reservado únicamente y exclusivamente a los médicos y personal auxiliar debidamente adiestrado y autorizado para disponer de la clave de acceso al sistema."

"Artículo 145.- El manejo de la información conservada en el sistema computarizado de historias clínicas, debe estar sometido al mismo control y reglamentación establecidos en este Código en el capítulo de las historias médicas."

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El CÓDIGO INTERNACIONAL DE ÉTICA MEDICA, adoptado por la 3ª Asamblea General de la AMM Londres, Inglaterra, Octubre 1949 y enmendado por la 22ª Asamblea Médica Mundial Sydney, Australia, Agosto 1968 y la 35ª Asamblea Médica Mundial Venecia, Italia, Octubre 1983 y la 57a Asamblea General de la AMM, Pilanesberg, Sudáfrica, Octubre 2006, nos enseña que:

"EL MEDICO DEBE respetar los derechos del paciente, de los colegas y de otros profesionales de la salud, y debe salvaguardar las confidencias de los pacientes."

"EL MEDICO DEBE guardar absoluto secreto de todo lo que se le haya confiado, incluso después de la muerte del paciente."

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EL CÓDIGO DE INSTRUCCIÓN MEDICO FORENSE (1978), establece:

"Artículo 145. En los casos en que cualquier facultativo de una localidad descubra algún foco de infección capaz de perjudicar o amenazar la salud pública, lo pondrá en conocimiento de la autoridad."

En nuestro Código Penal Venezolano (G..O. (5768E) publicado el 13/4/2005), tenemos en el LIBRO TERCERO, DE LAS FALTAS EN GENERAL, en el TÍTULO I, denominado "De las Faltas Contra el Orden Público" lo que es la desobediencia a la autoridad:

Veamos su artículo 483:

"El que hubiere desobedecido una orden legalmente expedida por la autoridad competente o no haya observado alguna medida legalmente dictada por dicha autoridad en interés de la justicia o de la seguridad o salubridad públicas, será castigado con arresto de cinco a treinta días, o multa de veinte unidades tributarias (20 U.T.) a ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.)."

Otras sanciones penales en nuestro Código Penal:

"Artículo 405. El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años."

"Artículo 414. Si el hecho ha causado una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, o la pérdida de algún sentido de una mano, de un pie, de la palabra, de la capacidad de engendrar o del uso de algún órgano, o si ha producido alguna herida que desfigure a la persona; en fin, si habiéndose cometido el delito contra una mujer en cinta le hubiere ocasionado el aborto, será castigado con presidio de tres a seis años."

Esto último se señala con relación a la posible comisión de diversos actos censurables que atenten contra la salud (artículos 83 y 84 Constitucionales) y la vida (artículo 43 Constitucional) de las personas, por ejemplo, si hay el pleno y certero conocimiento de estar infectado de este terrible virus, y existe la conducta desplegada por el individuo para contaminar o transmitir a propósito a terceros y producto de ese resultado, las personas se lesionan o mueren, se configuraría el delito lesiones o el de homicidio intencional, respectivamente.