En esta primera entrega, les quería comentar en este artículo de opinión lo que está ocurriendo actualmente con los mensajes de datos y otros tópicos relacionados con la información que puede ser entendido en formato electrónico en los distintos procesos judiciales que ocurren en la República Bolivariana de Venezuela. En particular, me voy a referir a algunas situaciones que pasan en los procesos penales y su comparativa con otros procesos judiciales.
BREVES SOBRE LOS MENSAJES DE DATOS Y SU PRESERVACIÓN:
Hoy día los utilizamos para cualquier cosa que el ser humano use para comunicarse en equipos que tengan las denominadas tecnologías de información. Desde un texto (SMS) enviado por el celular, una página web, un blog o sitios de redes sociales tales como Facebook, Twitter, Instagram que vemos por Internet, o por ejemplo, un correo electrónico que recibimos o enviamos, etc.
Por lo general, un SMS es
"una cadena alfanumérica de hasta 140 caracteres o de 160 caracteres de 7 bits, y cuyo encapsulado incluye una serie de parámetros. En principio, se emplean para enviar y recibir mensajes de texto normal, pero existen extensiones del protocolo básico que permiten incluir otros tipos de contenido, dar formato a los mensajes o encadenar varios mensajes de texto para permitir mayor longitud." (1)
Una página web electrónica o ciberpágina
"es un documento o información electrónica capaz de contener texto, sonido, vídeo, programas, enlaces, imágenes, y muchas otras cosas, adaptada para la llamada World Wide Web (www) y que puede ser accedida mediante un navegador." (2)
Todo lo anterior, son mensajes de datos legalmente hablando.
Desde el punto de vista jurídico, primero hay que tener claro según el literal "p" del artículo 2 de las definiciones de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos publicada en la Gaceta Oficial No. 37.313 de la República Bolivariana de Venezuela, el 30 de octubre de 2001, lo que es un
Mensaje de Datos:
"Cualquier pensamiento, idea, imagen, audio, data o información, expresados en un lenguaje conocido que puede ser explícito o secreto (encriptado), preparados dentro de un formato adecuado para ser transmitido por un sistema de comunicaciones".
Sin embargo,
Mensaje de Datos según una de las definiciones del artículo 2 del Decreto 1.204 Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.148 del 28 de febrero de 2001, es
"toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio".
Es la primera particularidad que se presenta al tener una definición en nuestra ley especial versus lo que rige el Decreto-Ley No. 1.204 Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas. Vemos que una es más amplia que la otra y que el legislador en menos de un año, tuvo dos posiciones con referencia a una misma definición jurídica. Lo que debe privar lógicamente es nuestra definición de la ley especial. Sólo que el tratamiento que se le realiza al mensaje de datos en su ley es anterior y es el adecuado y más completo para la conveniencia de saber los efectos materiales y reconstruir los eventos o acontecimientos y llevarlos al proceso penal.
En este orden de ideas, otra definición la podemos ver en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) sobre Arbitraje Comercial Internacional, aprobada el 21 de junio de 1985 y enmendada el 7 julio de 2006 por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), dispone que: "Por “comunicación electrónica” se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por “mensaje de datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax." (3)
Es importante entender que cuando se comete un hecho punible donde se encuentra relacionado un mensaje de datos, sobre todo en los delitos informáticos, en la fase preparatoria o en la investigación criminal la cual dirige el Fiscal del Ministerio Público, se tienen que realizar diversas diligencias de investigación. Estas diligencias tienen que hacerse bajo las pautas establecidas en nuestro Código Orgánico Procesal Penal con estricto cumplimiento de estas solicitudes y en el control de la misma. Recuérdese que el fiscal va hacer un acto conclusivo y para él, ese medio de prueba que va a llevar a los autos en juicio relacionado con el mensaje de datos, y la garantía del contradictorio a los efectos de verificar la autenticidad e integridad de ese mensaje de datos, sería para varios autores, no por la figura clásica del documento, pero para otros consideran que debe hacerse y tratarse como prueba documental, porque de alguna u otra forma se verifica a simple vista o se contrasta lo que está impreso, y que generalmente es así, frente a lo ocurrido.
Sobre estos particulares respecto de la importancia de practicar las diligencias de investigación solicitadas, la Sentencia Nº 070 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº A13-194 de fecha 11 de marzo de 2014, nos habla:
“...se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del juicio, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Es en esta etapa del proceso, donde la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario demarcar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; asimismo el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso, incluso aquellas que solicite la defensa para tal fin. Por lo tanto, es obligación del Ministerio Público practicar las diligencias de investigación solicitadas por la defensa del imputado, quien es investigado sobre la presunta comisión de un hecho punible; pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la misma; en caso de no admitir la solicitud de la Defensa este deberá dejar constancia de su opinión contraria, tal como lo establece el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada si no está suficientemente motivada con una debida exposición de los argumentos de hecho y Derecho por los cuales, si es el caso, no pueden ser admitidas constituiría una grave violación del derecho a la defensa.”
Sobre la solicitud de Diligencias, tenemos la Sentencia Nº 389 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº A10-065 de fecha 19/08/2010, ha dicho:
“... el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el mismo: como por ejemplo, la víctima, el acusador privado, y sus representantes; tienen la posibilidad, cual derecho, de impetrar la práctica de diligencias de carácter investigativo. Pero estas diligencias, deben ser solicitadas al director de la investigación, que no es otro que el Fiscal del Ministerio Público, según lo permite el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. Importante es indicar, que el artículo 305 enunciado, permite a su vez, al Ministerio Público, llevar a cabo las mismas, si las considera pertinentes y útiles a la investigación, debiendo expresar su opinión contraria, a los efectos consiguientes. Esta situación normativa es de trascendencia, por cuanto implica, por un lado asegurar que las partes tengan la potestad de contribuir con la fase investigativa buscando la verdad, haciéndolo mediante la dirección del Fiscal del Ministerio Público, sin apartarse de su análisis previo. Por otro lado, el Ministerio Público al admitir la evacuación de una diligencia solicitada por cualquiera de las partes, obviamente la considera útil o necesaria para la investigación, adquiriendo por ende, una doble responsabilidad: velar por su consumación, y una vez evacuada, traerla al proceso de forma lícita, como lo previene la norma inscrita en el artículo 197 del Código Adjetivo.”
Más adelante enseña esta sentencia sobre las responsabilidades del Ministerio Público:
“En el actual proceso oral, público y acusatorio, el Ministerio Público ostenta una serie de responsabilidades que le son inherentes a las disposiciones consagradas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A saber, el artículo 285 antes señalado, coloca sobre el Ministerio Público, la responsabilidad de garantizar el respeto a los derechos y a las garantías constitucionales en todos los procesos judiciales. Además, debe garantizar la buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso. Asimismo, tiene el deber de ordenar y dirigir la investigación penal de la probable perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión y la identificación de los autores de los mismos, con las circunstancias que influyan en su calificación. Y finalizada esta investigación, ejercer la acción penal en nombre del Estado, en los casos que para intentarla o proseguirla no fuere necesaria la instancia de parte. Esta grave responsabilidad, está expresada también, aunque con más detalle, en el texto del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en su artículo 108, establece, que pesa sobre el Ministerio Público, la dirección de la investigación de los hechos punibles y también la dirección de los órganos de policía de investigaciones penales. En esta labor, tienen a su vez, según acota el mismo artículo 108 adjetivo, la obligación de requerir de organismos públicos y privados, altamente calificados, la práctica de peritajes y experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de la investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñan los propios órganos de policía investigativa. Esta responsabilidad, está vertida a manera de facultad, en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, a través de cuyo contenido, el Ministerio Público puede exigir informaciones a cualquier particular o funcionario público y ordenar la práctica de cualquier clase de diligencia.”
En primer lugar, tiene que haber una investigación objetiva, seria y en forma completa para que se entienda cuál es el sentido y alcance de los mensajes de datos y su eficaz traída a los autos. Tenemos una serie de diligencias que pueden ser solicitadas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán requerir al Fiscal, la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. Si bien la ley dice que el Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan. Lo más sano es que se realicen para dilucidar cualquier duda que se presente. Por ello, una vez que esto se realiza, tanto en las solicitudes de diligencias de investigación, tienen que cumplirse unas formalidades legales que pueden ser rechazadas o a aprobadas por los Fiscales del Ministerio Público, de acuerdo a los artículos 111.3 y 223 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al Ministerio Público en el proceso penal, requerir de organismos públicos o privados, altamente calificados, la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñen los órganos de policía de investigaciones penales, siempre respetando la
Cadena de Custodia establecida en el artículo 187 eiusdem. Esta norma tiene varios aspectos fundamentales:
Es obligatorio que todo funcionario que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta,
"la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso".
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de:
- protección
- fijación
- colección
- embalaje
- rotulado
- etiquetado
- preservación y
- traslado de las evidencias
A las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la
planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la:
- integridad
- autenticidad
- originalidad y
- seguridad del elemento probatorio
Desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas y
digitales, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios. Hasta un instructivo existe para el llenado de la misma.
Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por
un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos.
Cuando se abre la investigación criminal se debe recolectar todo el material de índole probatorio en la escena del crimen que estén relacionadas con medios electrónicos, electromagnéticos, y en cualquier otro tipo dispositivo de almacenamiento y/o comunicación, que estén relacionadas con el principio de inmediatez de la prueba como lo dice el manual. Igualmente, sobre la data o información relacionada con uno de los archivos que se analicen por ello debe estar pendiente llenarse todo recabado de información de todas las consultas, modificaciones sustracciones, omisiones que pueda relacionarse con registro desde el momento de su creación hasta la fecha en que objeto del peritaje. Tiene que garantizar el perito la autenticidad, confiabilidad, suficiencia y no repudio de las evidencias digitales conectadas, por ello lo primero que hay que hacer en la observación general que se hace en el sitio del suceso, es un reconocimiento de los elementos que pueden llegar a constituir evidencias a los efectos de protección y no contaminación, la fijación, colección, embalaje, identificación y traslado de las evidencias de interés criminalístico al laboratorio. Acá es primordial ver como ha sido el procedimiento asociado al proceso de protección de evidencias físicas, llamémoslo por ejemplo, una memoria del disco duro (hardware), la cual debe ser protegida contra golpes o manipulaciones incorrectas y también con factores ambientales extremos y evitar que esto tenga contacto con campos magnéticos. Cuando es el perito llega a este equipo que utiliza tecnologías de información, es muy importante que no inicie el sistema ni conecte manipule los dispositivos de almacenamiento que pudieran ubicarse adyacentes, ya que esto pudiera suponer una alteración o modificación de la información o data que podría constituirse como evidencia de interés criminalístico y también cuando se llega al sitio del suceso evitar apagar los equipos, ya que cuando se hace el volcado de la memoria y el levantamiento de la información en vivo por parte del experto, pudiera requerir de un análisis más profundo. Recuérdese también que la fijación de evidencias físicas debe identificar y reseñar lugar exacto donde se haya tomado, inclusive utilizando una flecha testigo o testigo métrico de ser necesario. Todo esto son situaciones descritas en el
manual único procedimiento en materia de cadena de custodia de evidencias físicas que deben ser cuidadosamente realizados por los funcionarios a los efectos de que no puedan ser objeto de ataques jurídicos con razón de la parte procesal que pretende su inutilidad en la causa judicial. Todo depende del tipo de delito que se esté investigando porque hasta la descripción de la evidencia y en el rotulado y etiquetado, pues debe hacerse con sumo cuidado...
En una próxima oportunidad, les comentaré que no sólo hay que circunscribirse al tema del proceso penal sino que haré otros comentarios de otras materias en los cuales se utilizan comúnmente en donde se encuentra un hecho controvertido que se pretende sea llevado a los autos. Esto será en las próximas entregas en relación a las principales disposiciones contenidas en el Decreto-Ley No. 1.204 Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, tales como el mensaje de datos, la firma electrónica, los certificados electrónicos y los proveedores de servicios de certificación, este último en relación al Decreto No. 3.335 del 12 de diciembre de 2004, publicado dos días después en la gaceta Oficial No. 38.086 el Reglamento Parcial de la Ley sobre Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas y su influencia en el proceso penal. En ese orden.
(1) https://es.wikipedia.org/wiki/Servicio_de_mensajes_cortos
(2) https://es.wikipedia.org/wiki/Página_web
(3) https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf
