Mostrando las entradas con la etiqueta efecto suspensivo. Mostrar todas las entradas
Mostrando las entradas con la etiqueta efecto suspensivo. Mostrar todas las entradas
sábado, 27 de junio de 2020
jueves, 31 de octubre de 2019
viernes, 26 de julio de 2019
sábado, 15 de junio de 2019
AMPLIACIÓN O COMPLEMENTO DE LA DEMANDA DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DEL EFECTO SUSPENSIVO EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO
Ciudadano
Presidente y demás Magistrados Miembros de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
Su Despacho.-
Quienes suscriben, ciudadanos ROGER JOSÉ LÓPEZ MENDOZA y ZDENKO SELIGO, venezolanos, mayores de edad, abogados en libre ejercicio, cédulas de identidad V-7.925.828 y V-10.788.701, debidamente inscritos ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 104.834 y 65.648, respectivamente, procediendo en este acto en nuestro propio nombre, ocurrimos nuevamente ante esta Sala Constitucional, conforme al párrafo segundo del artículo 19 y el artículo 25.3 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, a fin de interponer formal AMPLIACIÓN O COMPLEMENTO DE LA DEMANDA DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD introducida en fecha 29 de noviembre de 2016, en contra de los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.078 del 15 de junio de 2012, debidamente admitida en la Sentencia N° 659 en fecha 14 de agosto del año 2017, con las razones que a nuestro modo de ver, el efecto suspensivo desdobla en forma exorbitante las competencias objetivas y funcionales (artículo 423 del COPP) racionalmente establecidas en el Capítulo de la Apelación (contenidos en el Título III de la Apelación, sobre todo en el artículo 439.5) del Auto Motivado (artículo 157) del COPP, cuyo completo método (interposición, emplazamiento y procedimiento) está muy bien delimitado, todo mediante los siguientes Capítulos:
CAPÍTULO I
NATURALEZA JURÍDICA DE LA DECISIÓN QUE ABSUELVE AL ACUSADO Y ORDENA SU INMEDIATA EXCARCELACIÓN
1.- Naturaleza Jurídica Del Auto Que Acuerda la Prisión Preventiva
Si se considera, como debe ser y lo sostiene la tesis procesalista, que la prisión preventiva es una medida cautelar de carácter procesal, no existirían problemas de compatibilidad con la presunción de inocencia y principio de libertad y por tanto, solo nos preocuparíamos por los problemas de proporcionalidad de la medida, en cuanto, a garantía del imputado. Si por otro lado, es una pena, la prisión preventiva es incompatible con la presunción de inocencia y se aplicaría de manera automática.
La medida privativa de libertad que se decreta en contra del imputado en el proceso penal, se fundamenta en lo dispuesto en el artículo 236 del COPP (2012), el cual dispone:
Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
De la exégesis de la anterior disposición resulta claro que el Juez sólo podrá dictar, previa solicitud del Ministerio Público, una Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, siempre y cuando concurran los tres (3) requisitos previstos en los numerales 1, 2 y 3 del transcrito artículo 236 del COPP (2012). En caso de no ser así, son dos las hipótesis que pueden plantearse:
Si no se encuentran llenos, al mismo tiempo, los requisitos de los numerales 1 y 2, esto es: un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, no procederá, en ningún caso, la privación de libertad del imputado, ni tampoco una Medida Cautelar Sustitutiva de la prisión. Deberá decretarse, en esta hipótesis la improcedencia de la solicitud; y, caso de haber sido aprehendido el imputado, éste deberá ser puesto inmediatamente en libertad plena, esto es, sin restricción alguna de ella.
1.1 De concurrir ambos requisitos (numerales 1 y 2), el juez podrá optar entre:
i) Declarar la procedencia de la medida de privación de libertad del imputado si constata que, además, concurre el tercer requisito a que se contrae el numeral 3 del artículo 236 del citado código adjetivo penal, bien por la existencia del peligro de fuga o el de obstaculización, o ambos a la vez; o:
ii) Declarar la improcedencia de la medida de privación de libertad del imputado, de constatar que no concurre dicho tercer requisito, esto es, ni el peligro de fuga ni tampoco el de obstaculización, en cuyo caso deberá imponerle al imputado, en su lugar, una medida cautelar sustitutiva de las previstas en el artículo 242 del ejusdem. De verificarse uno cualquiera de estos dos peligros procesales, habrá de considerarse cumplido el tercer requisito y procederá, en consecuencia, la medida privativa de libertad del imputado y no una medida cautelar sustitutiva de la prisión, salvo la prerrogativa que le asiste de imponerle una menos gravosa conforme lo establece la citada disposición del 242. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2.426 de fecha 27 de noviembre 2001, precisó, con carácter vinculante, la siguiente doctrina jurisprudencial:
“De acuerdo al principio pro libertatis, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 250), consagra … la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente.
(…) el legislador, al admitir expresamente en el Código la posibilidad de revisión de las medidas cautelares que consagra, tomó en cuenta la eventualidad de que los basamentos fácticos que dan lugar a las medidas provisionales en la etapa inicial del proceso pueden cambiar durante el transcurso de éste, variaciones estas que pueden verificarse incluso en etapas posteriores a las propias fases de investigación e intermedia que se encuentran bajo la rectoría del Juez de Control.
(…) el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis.
(…) La presunción de inocencia y el principio de libertad…, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal”.
De lo anterior se colige que, en Venezuela, al menos en lo formal, predomina la tesis procesalista de la prisión preventiva. En consecuencia, la prisión preventiva es de naturaleza cautelar y excepcional. Es cautelar, por cuanto se dicta antes de la decisión judicial que pone fin al proceso. La regla general es la libertad, y la excepción la prisión preventiva del imputado sometido a proceso, conforme lo ratifica la carta política y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, cuando afirma que, el fin supremo de la persona humana es su dignidad, y tiene derecho a la libertad y seguridad personal. Esa instrumentalidad le resta a la prisión provisional los fines de una pena, ya que, su objetivo es sólo garantizar el acatamiento de la sentencia dictada que pone fin al juicio y al proceso, es decir, el fallo condenatorio y que la pena recaída sobre el condenado sea cumplida, evitando de esta manera que con su fuga evada la acción de la justicia, o que con su libertad durante el proceso entorpezca la actividad probatoria generando subsecuente impunidad al no poder condenársele por ausencia o debilitamiento de prueba.
Al mismo tiempo, es de carácter provisional, ya que, el juez penal, conforme al artículo 250 del COPP (2012) de oficio y/o a petición de las partes, puede revisar la prisión preventiva, revocándola o sustituyéndola por otra menos gravosa de las previstas en el artículo 242 ejusdem. Por lo tanto, puede variar en la medida que CAMBIEN POSTERIORMENTE las condiciones que en su momento motivaron su imposición. No debe confundirse la provisionalidad, con la temporalidad de la prisión preventiva. Esta última, está vinculada con el decaimiento, es decir, con la duración de la medida que será delimitada por el Juez respectivo al momento de dictarla, con un plazo de caducidad máximo de dos años.
1.1.- Razones Que Justifican Plenamente la Revocación de la Prisión Preventiva en las Fases Preparatoria e Intermedia
Nuestro sistema de administración de justicia penal es muy criticado, quizás no sea el mejor del mundo, tiene serias deficiencias como la sobrepoblación carcelaria, que no vamos a estudiar en este escrito, pero creemos firmemente en que puede aliviarse y debe perfeccionarse.
Hay una parte trascendental de la crisis de la Justicia Penal Venezolana que han mantenido a la vista de todos, los Fiscales del Ministerio Público, con la maléfica aplicación del efecto suspensivo en las audiencias en fase preparatoria, donde si bien es cierto está comenzando el proceso y quizás en la investigación no se hayan dado todos los elementos de convicción necesarios para formarse un criterio integral o completo de la situación global que encierra un supuesto hecho punible, no obstante, es fundamental analizar con sumo cuidado y consideración lo que sucede en la audiencia preliminar.
Así tenemos que, si además de acusar el Fiscal solicitó la privativa de libertad en la fase intermedia del proceso, es porque en base a su convicción se cumplían en teoría con los requisitos concurrentes previsto en el artículo 236 del COPP. Sin embargo, el Juez es quien debe canalizar y decir lo que las partes procesales soliciten, ponderando los elementos de convicción que fundamentan la acusación y concluyendo dicha fase admitiendo o rechazando la acusación fiscal; luego, si la admite, deberá ordenar el pase a juicio, pero si determina que no concurren los supuestos del citado artículo 236, deberá motivadamente decretar la libertad del acusado.
El punto medular de nuestro análisis es que, inmediatamente después de ordenada la excarcelación del reo, el Fiscal del Ministerio Público solicita la suspensión de los efectos de ese auto, lo cual, trae aparejado el descontento de los Jueces de Primera Instancia en Función de Control y el quiebre del Principio de Autoridad del Juez, ya que su mandato resulta espurio al mantenerse al acusado en prisión, situación ésta que deberá provocar la desaplicación del referido artículo 374, a objeto de garantizar la incolumidad del artículo 44.5 constitucional, tal como lo haría la Corte de Apelaciones en el caso del artículo 450 de la ley adjetiva penal, según la cual, parece no tener cabida la institución del efecto suspensivo.
De ahí que, no debemos permitir que siga pasando este descarrío jurídico, por lo que hay que paliar o poner coto a esta truculenta situación estableciendo medidas para lograr superarlo, siendo la más eficaz, que se decrete la nulidad por inconstitucionalidad de estas dos normas.
El razonamiento mental que lleva al Juez a decretar la excarcelación del acusado, no alcanza a materializarse si el Fiscal solicita dicho efecto suspensivo, ya que, sus ideas quedan en el aire, y al no tratarse de un auto de mera sustanciación, sólo podrá motivar su decisión de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 157 del COPP, esperando la decisión del superior, que en la mayoría de las veces es lenta, pues por lo general el recurso es resuelto fuera del lapso de las cuarenta y ocho horas contadas a partir del recibido de las actuaciones que pauta el artículo 374 eiusdem.
Al final, se contraponen deseos y realidades utópicas tendentes a hacer más rápida y más expedita la ansiada justicia, mientras al detenido tras las rejas le quitan su vida o se desvanecen las ilusiones de salir pronto de su calvario. A todo evento, si tiene suerte y sobrevive, debe esperar y ser paciente.
En efecto, el Ministerio Público es el órgano instructor de las causas penales, que brinda con su pericia y conocimientos en las ciencias criminalísticas, los elementos necesarios al Juez para la formación de su convicción judicial, en orden a la posible participación del sujeto en el hecho delictivo. Pero, cuando sabe que su postura inquisitoria se verá disminuida por la decisión que decretará la excarcelación, (porque no hay elementos incriminatorios en contra del imputado), hábilmente saca provecho e invoca esta cruel normativa que juega con la libertad de los seres humanos sometidos a prisión provisional, y la adopta a su entera conveniencia a sabiendas que implica una restricción de derechos fundamentales como la libertad, el más importante, porque en la práctica, con tal sutileza legislativa, el Fiscal pareciera compartir funciones de ejecución penal.
Por ello, debe, ¡insistimos!, decretarse la nulidad por inconstitucionalidad de estas terribles formas procedimentales actualmente en insano vigor, para así, eliminar procesos violatorios de la libertad, igualdad y presunción de inocencia, simplificando los que se dejan en vigor, facilitando el trámite, acortando plazos y suprimiendo formalismos inútiles y aplicando los principios procesales consagrados en las normas fundamentales, que contribuyan al principio máximo de una justicia justa, y que juzguen en libertad a los ciudadanos cuando así fuere previamente decretado por un juez que cumplió con su labor intelectual de ordenar la excarcelación, con celeridad y eficacia.
1.1.2 Razones que Justifican la Revocación de la Prisión Preventiva en la Fase del Juicio Oral, luego de dictado el Dispositivo del Fallo Absolutorio
Una vez agotada la actividad probatoria y el Juez en Función de Juicio dicta el dispositivo y/o el texto íntegro del fallo absolutorio, resulta que el carácter provisional de la prisión preventiva desaparece como una luz fugaz en el cielo estrellado de la noche. Esto es, que las circunstancias o supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal (COPP, 2012) no fue que variaron, sino que cesaron de manera absoluta, fenecieron, se extinguieron, y, siendo así, lo procedente y ajustado a derecho, es revocar la prisión preventiva, atendiendo a la doctrina jurisprudencial vinculante anteriormente citada (SSC 2426).
Por tanto, mantener la prisión preventiva luego de haber cesado de manera absoluta -por la absolución dictada a favor del acusado- los supuestos que motivaron su detención, constituye un craso y grosero desapego de las garantías judiciales propias y más elementales del proceso penal, como lo son las concernientes a la afirmación de la libertad, la presunción de inocencia, el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Y, eso, no puede ser aceptado so pretexto de lo normado en una inconstitucional y oprobiosa disposición legal que, contrariando la más elemental hermenéutica jurídica y atentando contra toda lógica y racionalidad posible, erige al Fiscal del Ministerio Público (parte procesal en teoría y con supuesta igualdad con el imputado) como un ente supremo del proceso, inclusive por encima del órgano llamado a administrar justicia, es decir, el Juez, quien, en base a esa díscola y disparatada disposición legal (la del parágrafo único del artículo 430 de la ley adjetiva penal), queda insólitamente supeditado a la voluntad y capricho de una de las partes en conflicto, en claro menoscabo de su autoridad y de su poder jurisdiccional, amén de la escandalosa violación del Principio del Juez Natural.
2.- El Efecto Suspensivo en el Derecho Comparado
Ya vimos en nuestra original demanda de nulidad lo que indican sobre la aplicación del efecto suspensivo las instituciones procesales importadas en la legislación comparada, advirtiendo ante todo sobre las grandes diferencias conceptuales, sistemáticas y estructurales existentes con el Derecho continental centroamericano y sudamericano, las cuales, se basa en la consagración del análisis que pueda hacerse brevemente de la situación jurídica en los principales países de nuestro entorno cultural, a saber, dando unos apuntes relativos a algunos países latinoamericanos como la Constitución Argentina y la de Costa Rica, que también son destinatarios de estas palabras y la histórica y negada utilización del efecto suspensivo que va en contra del Principio de Economía Procesal, como respuesta muy adecuada, evitando así la reiteración de actuaciones procesales, pues el Fiscal se convierte en segundos en una especie de burdo Juez obligatoriamente “parcializado”. En ese orden, el Tribunal Supremo de Justicia en las máximas que les copiamos en nuestra primaria demanda de nulidad, ha impulsado y contradictoriamente rechazado tal aplicación evidenciando constantes cambios de criterios sobre el tema, aunque inicialmente, hubo discusiones encontradas en torno a lo que implica eliminar las garantías para el imputado y su abogado defensor, ya que, nunca un Fiscal debe decidir sobre el Juez, por cuanto la adopción de actos restrictivos de derechos fundamentales son competencia exclusiva de éste (Juez), porque no existe ni es necesario que exista tal especie automática de “potestad jurisdiccional fiscal”, en particular cuando es cerrado el debate.
Recordemos que el Juez se retirará de la Sala a elaborar la sentencia y convocará a las partes para el mismo día, a fin de imponerlos del contenido de ésta o de la lectura del dispositivo del fallo, en caso del supuesto establecido en el primer aparte del artículo 347 del COPP; por tanto, encomendarle al Fiscal la facultad de suspender sus efectos materiales, es contradictorio e incoherente, y además, como se indicó inicialmente, un grave error que ha sido corregido en el derecho comparado, ya que una vez que se notifica a las partes mediante la narración oral del fallo, la misma no puede ser modificada ni revocada por el Tribunal que la dicta, por mandato del artículo 176 eiusdem.
Recordemos que son competencias de los Tribunales en Funciones de Control velar por el cumplimiento de las garantías procesales, así como, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes. En consecuencia, si la detención del imputado es - entre otras - una manifestación típica del ejercicio absoluto de la potestad jurisdiccional, en especial en la fase de juicio oral, entonces, la suspensión de la libertad derivada de la interposición del recurso de apelación por parte del Fiscal, implica un rompimiento del principio "en eat iudex ex officio", porque se convertiría en Juez y parte a la vez, lo cual, no es conveniente para los fines del proceso penal, ya que la decisión judicial no puede subrogarse a un mero anuncio del recurso por parte del Fiscal quien se encuentra, en teoría, en las mismas condiciones de equidad y de igualdad que el acusado.
El derecho comparado cumple un papel muy importante en el estudio del recurso de apelación con efecto suspensivo contra el auto o sentencia que acuerda la libertad del imputado y/o acusado, pues permite conocer las diferencias y similitudes con los sistemas jurídicos de otros estados y las experiencias regionales, y además, propicia el análisis de figuras jurídicas utilizadas en otros países y su posible adaptación al sistema penal venezolano a fin de encontrar aspectos similares o disimiles que permitan tener una óptica crítica de la realidad jurídica del país.
En las siguientes líneas se muestra el método que le dan los ordenamientos procesales extranjeros, a las apelaciones que se intentan contra las decisiones que decretan la libertad del imputado. En tal sentido, se observa que:
a) La Constitución de la Nación Argentina (1994), en su artículo 18, señala que: “…Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente…”. Por su lado, el artículo 284 Código Procesal Penal (2003) de esa Nación, establece: “Impugnación.- 1. El imputado y el Ministerio Público podrán interponer recurso de apelación, dentro del tercer día de notificado. La apelación no impide la excarcelación del imputado a favor de quien se dictó auto de cesación de la prisión preventiva”.
b) Asimismo, la Constitución Política del Perú (1993), reza en su artículo 2, numeral 24, literal f, que tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. “En consecuencia: …Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito”. Al mismo tiempo, el artículo 332 del Código Procesal Penal (2004) de este país, dispone: “Recursos. El auto que conceda o niegue la exención de prisión o la excarcelación será apelable por el ministerio fiscal, el defensor o el imputado, sin efecto suspensivo, dentro del término de veinticuatro (24) horas.” De igual manera, establece el artículo 412º, lo siguiente: “1. Salvo disposición contraría de la Ley, la resolución impugnada mediante recurso se ejecuta provisionalmente, dictando las disposiciones pertinentes si el caso lo requiere. 2. Las impugnaciones contra las sentencias y demás resoluciones que dispongan la libertad del imputado no podrán tener efecto suspensivo.”
c) Finalmente, el artículo 37 de la Constitución Política de la República de Costa Rica (1949), instituye que: “Nadie podrá ser detenido sin un indicio comprobado de haber cometido delito, y sin mandato escrito de juez o autoridad encargada del orden público…”. Observándose a su vez que, el efecto suspensivo del recurso de apelación aparece regulado en el artículo 256 del texto adjetivo penal de Costa Rica, en los siguientes términos:
“Recursos. Durante el procedimiento preparatorio e intermedio, la resolución que decrete por primera vez la prisión preventiva o, transcurridos los primeros tres meses, rechace una medida sustitutiva, será apelable sin efecto suspensivo.
También serán apelables, sin efecto suspensivo, las resoluciones que impongan cualquier otra medida cautelar o rechacen una medida sustitutiva cuando se dicten durante el procedimiento preparatorio e intermedio, siempre que no se esté en los casos del párrafo primero. En estos casos, se emplazará a las partes por el término de veinticuatro horas y a su vencimiento el tribunal de alzada se pronunciará, sin ningún trámite. Para estos efectos, sólo se enviarán al tribunal las piezas indispensables para resolver y no regirá el procedimiento establecido para tramitar el recurso de apelación”.
El tratamiento constitucional que se le da en el derecho comparado a la libertad como derecho fundamental, es el ápice de la prohibición del efecto suspensivo de los recursos que impugnen decisiones que versan sobre el estado de libertad del imputado. Es claro, que en los distintos instrumentos legales internacionales reseñados, en cuanto al otorgamiento de libertad plena o medida cautelar sustitutiva, procederá el recurso de apelación, pero a diferencia del COPP (2012), en aquellos se prohíbe taxativamente el efecto suspensivo como consecuencia de la interposición del recurso y ello se debe a los principios constitucionales, que al igual que en Venezuela, regulan el principio de afirmación de libertad como valor superior del ordenamiento jurídico. El artículo 430 del texto penal adjetivo, pone de manifiesto una arraigada concepción de la tesis sustantivista de la prisión provisional aparentemente superada. Si bien no es posible hablar de derechos fundamentales absolutos (salvo el derecho a la no tortura, que si lo es), si es necesario garantizar el respeto mínimo de los mismos, siendo la libertad ambulatoria, el segundo más trascendental después de la vida.
2.1.- Inconstitucionalidad del Efecto Suspensivo del Recurso de Apelación Interpuesto en la “Fase del Juicio Oral”.
La última reforma del Código Orgánico Procesal Penal (COPP, 2012), publicada en Gaceta Oficial N° 6.078 del 15 de junio de 2012, incorporó una sustancial modificación en materia recursiva en el artículo 430, relativo al efecto suspensivo, mediante una importante excepción contenida en el nuevo parágrafo único, con lo cual, se amplió de manera ostensible su radio de acción que a partir de la segunda reforma de la ley, estuvo consagrado exclusivamente para la decisión del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control adoptada en las denominadas audiencias de presentación del imputado que acordara su libertad en casos de delitos flagrantes o de detenciones derivadas de una orden de aprehensión (artículo 374 ejusdem). Con esta ampliación, la apelación fiscal hace suspender también la libertad acordada favor del imputado en cualquier audiencia celebrada en el proceso penal.
La inconstitucionalidad versa sobre la irregular solicitud de coerción que requiere el Ministerio Público frente a un ciudadano a quien el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio ha decretado su absolución. Es una abusiva y arbitraria manifestación inquisitiva cuya intervención principal repercuta directa y no ocasionalmente, en la ejecución de resoluciones judiciales en importante perjuicio de la parte imputada. Es abusiva y arbitraria, ya que, los Fiscales del Ministerio Público, obran vengativamente cuando no les dan la razón en lograr con éxito la prisión provisional o la condena por culpabilidad en un juicio oral en los que se enjuicia al acusado por delitos de homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra. En éstos casos, luego de dictado el fallo absolutorio que pone fin a la instancia, solicitan la suspensión de los efectos materiales de la decisión para caprichosamente coartar la libertad del acusado.
Por tanto, si bien es cierto que el efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público a la decisión que acuerda la libertad del Imputado, se encuentra regulado en los artículos 374 y 430 del COPP (2012), no obstante, nada impide delimitar esta demanda de nulidad al estudio de las decisiones que acuerdan la libertad del imputado en la fase del juicio oral. En tal sentido, dispone el artículo 430 ejusdem:
“La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Parágrafo único: Excepción.
Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.
La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso.”
En ese orden, el artículo 348 del COPP (2012), dispone de la libertad del acusado aun cuando la sentencia que lo ordene no se encuentre firme.
En tal sentido, señala la norma:
“Artículo 348. La sentencia absolutoria ordenará la libertad del absuelto o absuelta, la cesación de las medidas cautelares, la restitución de los objetos afectados al proceso que no estén sujetos a comiso, las inscripciones necesarias y de ser el caso, fijará las costas.
La libertad del absuelto o absuelta se otorgará aun cuando la sentencia absolutoria no esté firme y se cumplirá directamente desde la sala de audiencias, para lo cual el tribunal cursará orden escrita.”
Igualmente y en plena sintonía con la norma citada, el artículo 44.5 de la CRBV (1999), estable que “ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta”.
La apelación con efecto suspensivo, según lo señalado en el artículo 430 ibídem, desdibuja la ejecutabilidad y ejecutoriedad de una decisión de libertad ordenada por una autoridad judicial competente que decreta la absolución del acusado y ordena su excarcelación, vulnerando a su vez, los artículos 44 numerales 1 y 5 del texto constitucional, ya que una interpretación sistemática y progresiva del mismo, conlleva a colegir que la decisión que acuerde la libertad del encausado no tiene que ser de aquellas que alcancen cosa juzgada en sentido formal y material, sino de aquellas dictadas en fase de juicio oral que ponen fin al proceso mediante sentencia definitiva, lo cual, es cónsono con el estado de derecho y de justicia, entre cuyos valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico se propugna la libertad.
En efecto, mantener la prisión provisional por el efecto suspensivo de la apelación interpuesta contra la sentencia definitiva, luego que, la autoridad judicial decretó la absolución y ordenó la excarcelación del acusado, sería postular la tesis sustantivista al colocar el derecho a la impugnación por arriba del derecho fundamental a la libertad, invirtiendo así la regla constitucionalmente establecida, resultando ser la libertad durante el proceso una excepción, la cual, según dicha tesis, socialmente se traduce como sinónimo de impunidad.
Ciertamente, se trata de una libertad plena y absoluta derivada de un fallo que pone fin al juicio. Ello, es justamente lo que permite, al amparo de una interpretación sistemática de los artículos 2, 26, 44.1, 44.5 y 257 del texto fundamental, descartar cualquier premisa que coliga que no debe interpretarse dicho fallo como una sentencia definitivamente firme, sino, como sentencia firme dictada en primera instancia. No le falta razón a Roxin (citado por Rivera, 2004), cuando afirma que:
“Advertimos, que es de doctrina pacífica que si la decisión con carácter de definitiva es favorable al imputado es procedente la ejecución favorable, si por el contrario es condenatoria se mantendría en suspenso durante el lapso que se pueda recurrir y, si se ejerce el recurso, hasta la decisión sobre el mismo” (p.200).
Cuando opera el juicio de valor por la posible insuficiencia de pruebas, el absolver al acusado, conforme a las pautas de valoración de las pruebas desahogadas en el debate, se alcanza la finalidad del proceso penal, esto es, el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho. Si se absuelve y decide que es libre, el no ejecutar inmediatamente la absolutoria decretada judicialmente después de un apropiado y justo juicio oral, haría incurrir al Tribunal en lo que la doctrina patria ha denominado “la exención de prisión”, cual circunstancia de franca inconstitucionalidad, regulada en el ya citado 44.5 Constitucional e instrumentado en el artículo 348 del COPP (2012).
2.1.2.- Carácter Vinculante de la Cosa Juzgada en Sentido Formal que nace de la Sentencia Absolutoria Dictada al Finalizar el Juicio Oral
La sentencia absolutoria dictada al finalizar el juicio oral, es el resultado de la convicción judicial en grado certeza negativa que dimana de la valoración de la prueba propiamente dicha acerca de los extremos de la imputación delictiva, es decir, “acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado en su comisión, o, al menos, de este último extremo” (Tamayo, 2015, p. 140, Caos Terminológico en Derecho Procesal Penal Probatorio. Caracas: Vadell Hermanos Editores). En consecuencia, es un acto judicial que tiene carácter definitivo, ya que concluye el enjuiciamiento del acusado y pone término a la Primera Instancia (Juicio Oral), con lo cual, si es absuelto el imputado, el carácter de verdad interina o de presunción iuris tantum de inocencia, pasa a ser un estado iure et iure de inocencia, en virtud de la cosa juzgada en sentido formal que produce el fallo.
Al respecto, señala De La Oliva (1991), en su obra “Sobre la Cosa Juzgada”. Madrid: Ediciones Centro de Estudios Ramón Aceres, que, la cosa juzgada formal “es la vinculación jurídica que, para el órgano jurisdiccional (con indirectos efectos sobre las partes e intervinientes), produce lo dispuesto en cualquier resolución firme, dentro del propio proceso en que se haya dictado dicha resolución” (pp. 20 - 23).
Para los delitos señalados en los artículos 374 y 430 del COPP, si se sigue aplicando el efecto suspensivo, claro está cuando al Juez absuelve y libera al acusado, la fase de juicio oral, resulta ser una mera formalidad que ya sabemos sus consecuencias de antemano, las cuales no resultan indispensables para resolver otra circunstancia de interés para el proceso, pues lamentablemente siempre el Juez se pronunciará a favor del Fiscal, e insólitamente, solo en apariencia, se estará cumpliendo con las exigencias propias de un sistema moderno de Administración de Justicia Penal. Indudablemente ello es así; es un gran engaño que se le han hecho al acusado que sale absuelto y se puede palpar como un medio idóneo para doblegar a la defensa pública y/o privada que actuó conforme a Derecho.
Por lo tanto, señores Magistrados, su sabia decisión debe servir para revitalizar nuestras instituciones y adecuarlas a los requerimientos propios de sistemas respetuosos de los Derechos Humanos. La administración de Justicia Penal también merece esos sabios ajustes. El rescate de los derechos de la sociedad no puede darse sobre el desconocimiento de los derechos de los ciudadanos por encima de otros, es decir, privar el derecho de la víctima frente a los del inocente que fue absuelto en esta fase, porque no puede ser llamado victimario, ya que hubo una decisión del Tribunal de la causa que así concluyó tal calificación. Unos y otros deben ir necesariamente de la mano para que se posibilite el logro de los fines de contribuir a la seguridad jurídica de los justiciables en toda sociedad que se denomine democrática.
Dada que la libertad es un derecho que el constituyente y el legislador han cuidado celosamente en todas las fases del proceso penal, siendo que la misma, como lo expresa De Vilela (2006), en su obra, “El Derecho a la Libertad y el Efecto Suspensivo del Recurso de Apelación Interpuesto por el Ministerio Público en Contra de la Orden de Excarcelación del Imputado”, ponencia presentada en las IX Jornadas de derecho procesal penal. Estado actual del proceso penal venezolano situación de las leyes especiales. Caracas: Publicaciones UCAB:
“…constituye por su esencia la dignidad del ser humano, sin la cual, el hombre y la mujer no pueden llevar una existencia que pueda llamarse humana en el más amplia sentido de la palabra. Después de la vida no hay un bien más preciado que el de la libertad porque es en ese ámbito que podemos desarrollar nuestras potencialidades y hacer realidad nuestras metas. De allí que si algún derecho se puede percibir inmediatamente como fundamental es la libertad (p. 197).
Por lo tanto, los elementos positivos de firmeza y efectividad que deriva de la cosa juzgada impiden sustituir y/o suspender los efectos materiales del fallo absolutorio por otra resolución pasada en autoridad de cosa juzgada.
En tal sentido y tomando en cuenta el estado de inocencia y de libertad que produce la sentencia excarcelatoria, dos aspectos surgen de esa vinculación (cosa juzgada formal):
a) por una parte, la firmeza, que consiste en la imposibilidad de suprimir, sustituir y/o de suspender los efectos materiales de la sentencia absolutoria por los de un auto de naturaleza cautelar, instrumental y provisorio que en sentido contrario, ordene mantener la prisión preventiva, por cuanto, éste (auto) -a diferencia de aquella (sentencia)-, se sustenta en elementos de convicción en su especie fuentes de pruebas incorporados al proceso en el procedimiento preparatorio, y no, en elementos de convicción en su especie, pruebas incorporadas al procedimiento probatorio, luego de un contradictorio en el que se haya podido ejercitar con todas las garantías, el derecho de defensa. Es decir, se elevan los resultados provisionales adquiridos en la fase de investigación con instrumentos jurídicamente menos idóneos, a la categoría de sentencia condenatoria cuando en realidad, en lo que se refiere a la culpabilidad del imputado, solo tendría que confiarse en la sentencia con autoridad de cosa juzgada. Por lo tanto, al suspender la libertad decretada en un fallo absolutorio que pone fin a la instancia, por la prisión provisional mantenida en un auto, se pone en evidencia no sólo el desequilibrio entre uno y el otro, sino además, la predisposición de jueces y fiscales a legitimar lo actuado y condenar a quienes llegan al proceso en prisión preventiva, lo que puede ser leída “como una comprobación del prejuicio judicial frente a una detención anterior” (Hassemer, 1995, p. 110).
b) Por la otra, la efectividad, que consiste en la obligación del tribunal -y de las partes- de respetar lo dispuesto en la resolución con fuerza de cosa juzgada, ateniéndose a lo resuelto sin poder decidir ni proveer diversa o contrariamente a ello.
Al efecto, es preciso traer a colación lo expresado por el jurista venezolano y prestigioso profesor merideño de post grado, Peña (2016) en su Monografía inédita titulada “Algunas Consideraciones en Torno al Efecto Suspensivo Ejercido por el Ministerio Público en la Fase de Juicio en Contra de la Orden de Excarcelación”, de la cual se extrae todo cuanto a continuación se transcribe:
“La sentencia absolutoria dictada al finalizar el juicio oral, es una decisión que tiene carácter definitivo, es decir, pone fin al enjuiciamiento al que fuera sometido un imputado, con la cual se reafirma ya no su presunción, sino el estado de inocencia que jamás pudo desvirtuar el Ministerio Público a lo largo del juicio oral, en el que se escucharon, analizaron, relacionaron y concatenaros todas las pruebas de cargo, mediante las cuales el Fiscal pretendía acreditar la responsabilidad culpabilidad criminal del acusado, empero que sin embargo, y, a pesar de todo ello, no pudo éste demostrar el o los hechos punibles atribuidos al acusado…. La sentencia como auctoritas iudicati tiene fuerza vinculante para las partes, es pues un mandato que vincula y obliga, cuya eficacia directa establece una declaración de certeza (absolución), que debe tener el mismo valor que si se tratara de una declaración de certeza positiva (condena). Excluir de la absolución su efecto inmediato, esto es libertad de lo absuelto, es desconocer la fuerza vinculante de la decisión judicial que pone término al proceso y concluye la instancia… Tal situación es contraria al mandato constitucional, toda vez que dictada una sentencia absolutoria como decisión que pone fin al juicio, esta debe inexorablemente ejecutarse en la misma Sala de Audiencias (juicio), aun cuando la sentencia no está firme, no existe otra interpretación posible que legitime o justifique, desde una perspectiva constitucional, que luego de dictada una orden de excarcelación por la autoridad judicial competente, como consecuencia directa de la declaración de una sentencia absolutoria, pueda continuar privada de su libertad una persona por una reacción de inconformidad por parte del Ministerio Público, que simplemente anuncia la futura y posible apelación del fallo. Recordemos que, es sólo una promesa de apelación, sin argumentación alguna, la que se erige en desconocer una decisión definitiva como la sentencia absolutoria” (pp. 6-8)
Por tanto, crea un cataclismo en la esencia misma del sistema acusatorio que actualmente nos rige, cimentado en la presunción o estado de inocencia del imputado, que se consagre, no obstante ello, la aberrante como cuan inconstitucional disposición del parágrafo único del artículo 430 del COPP (2012), dado que una prohibición de semejante catadura ni siquiera figuraba en el Código de Enjuiciamiento Criminal (CEC, 1961) que estuvo en vigencia en el país hasta el 30 de junio de 1999, texto adjetivo penal fundado en el sistema inquisitivo, caracterizado especialmente por la presunción de culpabilidad del indiciado, en el cual éste era un mero objeto del proceso, y no un sujeto del mismo, con plenitud de derechos y garantías que lo protegen, como ocurre en la actualidad.
Pues bien, pese a que al indiciado se le tenía a lo largo del proceso como culpable mientras se demostrara su inocencia (principio adjetivo de presunción de culpabilidad, antítesis del de presunción de inocencia vigente hoy día), el propio Código de Enjuiciamiento Criminal (CEC, 1961) establecía expresamente la posibilidad de ser puesto en libertad una vez dictada la sentencia absolutoria por el Juez de Primera Instancia.
Al efecto, el artículo 320, ordinal 2°, del Código de Enjuiciamiento Criminal (CEC, 1961) disponía lo siguiente:
“Artículo 320.- La libertad provisional, o sea bajo fianza de cárcel segura, procede en los casos siguientes:
(…) Omissis
2°.- Después de dictada en cualquier instancia la suspensión del procedimiento, por motivo que no sea el del caso 4° del artículo 318, o de pronunciado el sobreseimiento o la sentencia absolutoria, mientras el Superior los confirme o revoque.”
Luego, si en un sistema inquisitivo como el que rigió en Venezuela durante más de cien años, que, de una vez, consideraba culpable al reo hasta prueba en contrario, se consagró el derecho del indiciado a ser puesto en libertad mientras el juzgado superior decidía acerca de la confirmatoria o revocatoria de su absolución, ¿cómo sostener válida y racionalmente que ello no es posible en un sistema acusatorio que propugna la presunción de inocencia, la afirmación de la libertad y su inviolabilidad, el debido proceso y la tutela judicial efectiva del justiciable, entre otros derechos y garantías constitucionales?.
Podemos decir que la sentencia que decreta la libertad debe surtir plenos efectos en dicha instancia, sí, al 100%. Surte todos los efectos jurídicos en la República Bolivariana de Venezuela, porque tiene fuerza de cosa juzgada, de acuerdo con el COPP como principio fundamental del Derecho, conforme al cual, se debieron someter a la voluntad e imperio de la ley que aún rige este tipo de injustas situaciones suspensivas judiciales, y no, a la voluntad unilateral de una sola de las partes procesales, ya que de seguir aplicando el efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia absolutoria que pone fin a la instancia, se resta la tranquilidad que genera el cumplimiento de la normativa sustantiva y adjetiva del Principio de Autoridad Judicial frente a la ansiada seguridad jurídica que se soslaya o vulnera hasta al aburrimiento, porque esta sentencia excarcelatoria primaria tiene fuerza de cosa juzgada (es decir, cosa juzgada formal, ya que es obligatoria para las partes y el propio Juez que la dicta), por cuanto el procedimiento oral impone lógicamente, que se de en una instancia única, impidiéndole decidir dos veces sobre el mismo asunto y en forma contradictoria en el cual ha sido pronunciada, lo cual se desprende con total claridad de la lectura de este tipo de sentencia, dictada por el propio Tribunal, providencia que tiene el carácter de ejecutoriada para este Tribunal, por la cosa juzgada formal, a los fines de comprobar que se trata, reiteramos, de una sentencia definitiva para el Juzgador y no puede volver a decidir sobre lo mismo. La única excepción es la revocación (artículo 437 del COPP) de los autos o incidencias de mera sustanciación o trámite, el cual, tiene que ser motivado. Una cosa es el control superior o verificación de posibles vicios, y otra es que el Juzgador, no es que deje de ejecutar su propia decisión, sino que tenga que contradecirla.
Esa doble decisión que hace el propio Juez, es algo bien atípico, porque si antes había decidido una cosa en una sentencia, ahora debe decidir otra opuesta, debe voltear su criterio en un auto interlocutorio. El mismo debe auto flagelarse en tiempo récord, sus propias ideas y conceptos del caso que llegue a sus manos. No estamos hablando de matizar la cosa juzgada ni de negarla, sino de actualizarla frente a una situación irregular que cualquier sistema administración de justicia penal en el Derecho Comparado antes refrendado, como han visto sus nefastas consecuencias, la prohíben. Esto, acá en Venezuela, es de aplicación preferente por los Fiscales, y no es escurridiza. Acá es lo contrario, y además, insólito que la norma prevea esta insatisfecha situación para los imputados. Pero, que en este tipo de casos la norma lo permite, y en la práctica, genera gran injusticia. Porque el ánimo del Juez es filtrado con una solución irracional, que choca decididamente contra HECHOS INDISCUTIDOS y principios jurídicos mayoritariamente aceptados. Se ataca la forma como se pretende constituir la cosa juzgada, no en sí a ella, por lo que es sostenible que “…no se forma la cosa juzgada material cuando se ha desviado groseramente su formación y se han quebrantado derechos y garantías constitucionales y procesales”. (Dr. Rodrigo Rivera Morales, en las XXXII Jornadas Domínguez Escobar, página 139, que nos describe en un interesante artículo de opinión denominado “La Relatividad de la Cosa Juzgada”), que es lo que efectivamente ocurre y por ello, la razón de ser de esta demanda de nulidad que ha sido incoada con la mejor de las intenciones para resolver este dilema de la verdad formal de la (primaria) sentencia que decretó la libertad vs. la verdad material del auto (secundario) que acuerde la suspensión.
El autor Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su artículo de opinión, que hemos revisado con lupa, para tenerlo como un soporte más de lo que opina la doctrina patria y evitar la eternización de incertezas adjetivas, dice que “ante la aparición de factores exógenos procesales, la seguridad jurídica y la cosa juzgada deben ceder a la razón y justicia”. También, nos menciona autores clásicos como Carnelutti, Calamandrei, Couture, Devis Echandía, Véscovi, etcétera, donde nos habla de la posibilidad de revisión de la cosa juzgada en aquellos casos de excepción donde se dieran situaciones de dolo, fraude, colusión o indefensión de las partes o de los terceros involucrado. Por ello, entonces nos preguntamos ¿no es una clara indefensión de la parte imputada, la aplicación del efecto suspensivo? Si bien la indefensión se produce por la actividad del Juez, esta es una actividad permitida por el legislador cuyo precio pagado por el imputado, es muy alto, debido al tétrico aprovechamiento por la parte fiscal frente a la discrepancia muy clara, entre los valores de aplicar la justicia o la seguridad jurídica acomodada o falseada. Sin dudas, la preeminencia que aplican los Fiscales con tal suspensión actualmente va dirigida a utilizar la seguridad jurídica amañada. Nuestra conclusión, es que, se tergiversa el proceso penal con el efecto suspensivo, en virtud que, el Fiscal no está haciendo algo “ilegal” propiamente dicho, pero a simple vista es ilegítimo e inaceptable, por ser violatorio del principio de juzgamiento en libertad y a la presunción de inocencia. Además, podemos enfocarlo en una clara falta de lógica y discernimiento judicial que impide que se forme la cosa juzgada formal con ese auto secundario y malicioso. Es que no se han producido un cambio de circunstancias y tampoco ha variado absolutamente nada. En un mismo acto prácticamente el Juez toma decisiones que quiebran la cosa juzgada. Retorciéndose la mente del Juzgador veladamente seducida, cuya falta de espontaneidad e insipidez caracteriza este tipo de casos. Porque como decir el propio Juez, que tuvo una decisión debidamente motivada para decretar la excarcelación del imputado, que ahora, minutos después, retuerce en su interior en un auto, la sensación de descontento y en apariencia de legalidad, cuyo rostro y las señales del idioma propio que caracteriza la gestualidad facial, es algo que uno ve cada vez que él, quizás con una mirada fugaz, pero memorable por el momento, porque no puede hacer absolutamente nada y es una especie de ofuscación que se nota a leguas.
Este auto motivado que permite la suspensión de su propia decisión, es un simple disfraz, cuyo tema emocional, en vez de generar placer, genera un profundo rechazo, que desanimadamente y sin gusto, registra el Juez en su Tribunal, copiando luego dicho auto en el libro diario. Nada más ambiguo y grotesco que lo que sigue pasando en nuestros Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control y de Juicio. La atmósfera que viven diariamente los Tribunales por la aplicación del efecto suspensivo, que no genera audacia, que borra la pasión que sienten los Jueces por el derecho, por el atrevido efecto suspensivo, que calculan hábilmente los Fiscales del Ministerio Público, al menos no puede haber otra cosa más que el desenfado generalizado en los juzgadores, por este uso exagerado y diabólico.
Con la aplicación del efecto suspensivo, los Fiscales crean o siembran confusión en la mente de Juzgador, porque no hay ningún lenguaje de la seducción ni estrategia preparada, como suele suceder en las audiencias cuando hay hechos controvertidos y hay verdadera contención y hay que pensar, y saber qué decir y cómo decirlo para convencer al Juez de nuestros dichos. Cualquier que haga algo obligado, debe definirse su actuación como una resistencia muy irritante que expresa el enfrentamiento que debe hacer el mismo Juez en el expediente penal. Porque no se puede quejar de discutir su propia orden que ha sido destruida o potencialmente eliminada por el Fiscal, temporalmente hablando. A menos que el superior corrija este desacierto, el imputado seguirá privado de su libertad. Ésta es una especie de burla que hace el propio Fiscal del Ministerio Público o mejor dicho con el respeto que se merecen, por ser una noble institución de nuestro sistema, no utilicemos la palabra burla que es muy fuerte, es una gran ironía cuando presenciamos la aplicación del efecto suspensivo, cuando el imputado que defendemos ha sido declarada su excarcelación, y no podemos hacer nada más que esperar y ver cómo la justicia se hace más lenta, cuya distracción vulnera la libertad. No hay nada intrépido y sorpresivo, insistimos, merecemos algo mejor ciudadanos Magistrados, porque el desastre de la aplicación del efecto suspensivo que va directo al grano de coartar la libertad, convierte en “víctima” al imputado, por la rebelde decisión que impera en el propio sistema indeseado por todos.
Siguiendo con el Dr. Rodrigo Rivera Morales en su fascinante artículo de opinión, nos habla de dos visiones de la relatividad de la cosa juzgada. Dice que la primera se basa en la cosa juzgada aparente o fraudulenta y la segunda, sobre otros vicios del decisorio, en el cual incluiría la insuficiencia de prueba. Nuestra tesis complementaria se va a basar que lo que ocurre con el efecto suspensivo, es por la aplicación de la cosa juzgada aparente o fraudulenta.
En nuestro ordenamiento jurídico, según el citado autor, cuando dos principios o valores como la certeza y la justicia se enfrentan, se genera una contradicción, por lo cual, debe prevalecer indudablemente el último. Citando a Goldsmicht, la esencia de toda sociedad jurídicamente organizada es la justicia; éste es su fin superior, procurando que “el derecho sea la más grandiosa especificación de la moral sobre la tierra.”
Este fraude procesal de la aplicación del efecto suspensivo y la contraorden que el mismo juzgador se da para que lo sufran los imputados, y que permite el Código Orgánico Procesal Penal, hace cómplice involuntario al Juez que lo dicta. Hay que extirparlo del sistema, porque mengua la calidad de la cosa juzgada y la inmutabilidad de la misma. Desde los años 90 ha sido estudiada por la otrora Corte Suprema de Justicia a través del recurso de invalidación. Pero, más recientemente a partir del año 2001 mediante la sentencia 598 del 2 de mayo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Doctor Iván Rincón Urdaneta, estableció que: “…en principio existen ciertamente, derechos de origen constitucional respecto a los cuales la sentencia puede quebrantar las reglas del debido proceso y los derechos de defensa a ser oído, no puede adquirir la convicción de definitivamente firme que producen la autoridad de cosa de la cosa juzgada. Son esa especie los fallos sobre los derechos de índole no patrimonial vinculados a los concernientes de la persona humana, su vida, su libertad, su salud, etcétera”.
Esta misma sentencia habla de que la infracción cometida sirve como ejemplo para evidenciar la existencia de un tipo de reglas de orden público cuya violación en un proceso es siempre susceptible de revisión por la vía excepcional de amparo, con objeto de restablecer la situación jurídica infringida. El hecho cierto es que, ciudadanos Magistrados, si la Corte de Apelaciones no falla a nuestro favor, no debería ser la vía del amparo constitucional para evidenciar que ha ocurrido violación de derechos constitucionales o fundamentales. Porque tenemos que agotar el recurso de casación que lógicamente este tipo de causas graves por la pena a imponer en los imputados, tendría que finalizar. Aunque el tema del fraude procesal está utilizando por vía ordinaria y harina de otro costal, en nuestra posición y el respeto de los derechos humanos, vemos con preocupación, que en la práctica un típico fraude colutorio por ejemplo hay varios expediente y una serie de acciones judiciales con el fin de burlar a la justicia engañando un inocente que tomó una decisión en una causa, para luego ser aprovechada en otra. Acá estamos hablando de que en una misma instancia y bajo el dictado de un propio juez, avala o consciente la utilización del efecto suspensivo en el imputado que él excarceló, con el fraude de no poder hacer ejecutar inmediatamente su propia decisión burlando el artículo 44 constitucional. Entonces, esta cosa juzgada que en apariencia se dictó una primera vez a favor del imputado, la segunda vez mediante un auto y en minutos, decide que debe seguir en prisión. En una propia manipulación de la autoridad del juez que hace tanto el artículo 374 como el 430 adjetivo, y así pedimos sea declarado.
La Sentencia RC.000552 del 24 de septiembre de 2013 de la Sala de Casación Civil, ha dicho en el Expediente 13-313, sobre la cosa juzgada aparente como efecto de un proceso fraudulento:
“(…)De acuerdo con las disposiciones legales citadas y los criterios jurisprudenciales anteriormente reproducidos, esta Sala ratifica su contenido y al efecto considera que si una decisión ha quedado definitivamente firme como resultado de actos manipulados y artificiosos en beneficio propio o de terceros, capaces de producir daños a una de las partes o a terceros ajenos o no al proceso fraudulento, implica que ha quebrantado los límites del instituto de la cosa juzgada que hubiera podido adquirir, perdiendo así sus efectos y su carácter de inmutable, pues en los procesos forjados bajo estas circunstancias, la cosa juzgada es sólo aparente, por haber sido alcanzada bajo fraude, y por consiguiente afecta la validez del proceso, por violación del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual se atenta contra el orden público, las buenas costumbres y el derecho a una tutela judicial efectiva mediante un proceso idóneo transparente y eficaz.(…).”
Entonces hay que corregir la raíz el problema, porque el tema de la maquinación, planes y artificios realizados en el curso del proceso es una cosa, que no es nuestro caso. Pero, aquí lo que más asombra, es la aplicación de una norma para mofarse de la propia Constitución y Tratados Internacionales que nos ilustra sobre la llamada de atención con el Principio del Juzgamiento en Libertad y la Presunción de Inocencia, lo único que hace es impedir la eficaz administración de justicia traspasando, como se ha dicho anteriormente el Principio Autoridad del Juez como un trovador arrodillado. Para evitar que se realice el abuso del derecho, el fraude del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil tiene su parámetro bien delimitado, pero este acto formalmente amparado por nuestra norma adjetiva, en esencia vicioso y sustancialmente injusto permite la coexistencia o combinación de este tipo de normas, los artículos 374 y 430 del COPP, siempre perjudicando al imputado. Acá se contrapone, como lo duro versus lo suave, lo espiritual versus lo terrenal pagano, la astucia frente a la inocencia, la libertad judicial versus la prisión. Cuando la Corte va a percibir algo que es forzado, debería decidir a favor de la justicia (la regla), es decir, el juzgamiento en libertad. Por ello, esa Sala Constitucional debe evitar que se fomenten estas transgresiones muy comúnmente utilizadas en el foro jurídico penal venezolano. No estamos hablando de casos aislados, sino de un constante abuso de la tan criticada normativa procesal penal.
Si bien podemos considerar que este es un fraude procesal del que se aprovecha el Fiscal del Ministerio Público, porque en teoría el fraude procesal es “toda maniobra de las partes, de los terceros, del juez o sus auxiliares que tienda a obtener o dictar una sentencia con o sin valor de cosa juzgada, o la homologación de un acuerdo procesal u otra resolución judicial, con fines ilícitos o a impedir su pronunciamiento o ejecución” (Rivera Morales citando en la página 142 a Peyrano, Jorge W., de la obra literaria “El Proceso Civil”, editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, P. 202), lo que hace efectivamente esta maniobra fiscal es impedir la ejecución inmediata de la excarcelación, y no estamos hablando de fines ilícitos sino de fines inconstitucionales, porque toda la información ya la conoce perfectamente el Juez que es el receptor de todo lo que le han dicho las partes en la audiencia previa, ya sea preliminar o la de juicio, y en particular la que hace el cierre del debate cuando se esgrimen las conclusiones.
Si nos concentramos en el artículo 430 adjetivo, es mucho peor para el imputado, porque simplemente dice el Fiscal que apela de la decisión que decreta la excarcelación del imputado, y el Juez, sin chistar, debe seguir manteniendo privado de libertad a la persona. El Juez ni siquiera puede escuchar lo que va fundamentar el Fiscal, porque ésta (la fundamentación) en la excepción contenida en esta norma, dice que debe hacerse ante la corte de apelaciones. La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso.
De manera que, en nuestro concepto, es evidente que el citado artículo 430 atenta contra la estructura básica del sistema acusatorio adoptado por la CRBV (1999) y en el COPP (2012), y, por ende, es totalmente contraria a sus preceptos básicos, al fulminar la clara y necesaria distinción de los diferentes roles que ejerce cada sujeto procesal en tal sistema, colocando absurdamente al Fiscal del Ministerio Público con poderes mucho mayores a los del propio Juez llamado a decidir la controversia, de la cual aquel es una de las partes del proceso, colocándolo así a éste en clara e inaceptable minusvalía, violando el Principio de Igualdad que se detallará más adelante. Por ende, mantener tal potestad “superior”, es en definitiva una contradicción constitucional y legal.
De ahí que, si se respetase la decisión de excarcelación inmediata que hace el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio, sería muy positivo para el mundo jurídico, pues implicaría una mejor aplicación del principio de la exclusividad de la función jurisdiccional por su único titular, el Poder Judicial y su principal funcionario público el Juez, ya que hay que juzgar y hacer ejecutar “inmediatamente” lo juzgado, atribuyéndolo en exclusiva a los órganos jurisdiccionales.
CAPÍTULO II
VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD JURÍDICA
En el desarrollo de la contienda judicial, lo que le permite lograr mayor imparcialidad frente a las partes, son los argumentos y probanzas que en el contradictorio se realizan, y adquieren marcada importancia las relacionadas con el juzgamiento en libertad, que es la regla. Las tesis encontradas de las partes con respecto a este tema, permiten al Juez, una mejor búsqueda de la verdad real de lo acontecido, cuando finaliza la audiencia y decide.
Sin embargo, el plano de igualdad procesal se vulnera en perjuicio del acusado, al constatarse que el artículo 430 de la ley adjetiva penal no deja a otra elección al juez, violando a nuestro modo de ver el Principio de Igualdad Jurídica.
Para posibilitar ese plano de igualdad, aún en relación con el acusado, su libertad ambulatoria durante el proceso es la regla, la prisión preventiva, la excepción. El artículo 21.2 Constitucional dispone que:
Artículo 21: todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
(…)
La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva…”
Del mismo modo, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:
“Defensa e Igualdad Entre las Partes
Artículo 12. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.
Corresponde a los jueces y juezas garantizarlo sin preferencias ni desigualdades.
Los jueces y juezas, y demás funcionarios y funcionarias judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados o abogadas, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas ellas.”
Esa Sala Constitucional, en la Sentencia N° 266 del 17 de Febrero de 2006, Expediente N° 05-1337, sobre el Derecho a la Igualdad, señaló que:
“…no resulta correcto conferirle un tratamiento desigual a supuestos fácticos que ostenten un contenido semejante y que posean un marco jurídico equiparable, pero debe aclararse que igualdad no constituye sinónimo de identidad, por lo que también sería violatorio del principio de igualdad darle un tratamiento igualitario a supuestos que sean distintos (vid. GUI MORI, Tomás. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ÍNTEGRA 1981-2001. Tomo I. Editorial Bosch. Barcelona, 2002, p. 332). Lo que podría resumirse en dos conclusiones: "No asimilar a los distintos, y no establecer diferencias entre los iguales"”.
Al Juez se le erige como garante del debido proceso, es la garantía de la imparcialidad y la búsqueda de la justicia; para lograrla no debe permitirse este exceso de suspender o aplicar esa suspensión injusta, arbitraria favorecedora a una sola de las partes y cuya consecuencia real y práctica, es que todo lo que argumentó la defensa en relación a la privación de libertad, pierde toda importancia. El sistema frente al juzgamiento en libertad en una instancia no puede seguir siendo contradictorio, cuando ésta ya se ha decidido. Es volver hacer la operación como una escena de teatro que quedó mal hecha y que no le dio satisfacción a una de las partes protagonistas. Entonces esta parte protagonista exige la aplicación del efecto suspensivo y al director de la escena, no le queda más solución que aplicar la suspensión del fallo.
Durante toda la instrucción, etapa inicial del proceso, el imputado queda a merced de los poderes preparatorios investigativos del Fiscal del Ministerio Público, por ello cuando hay alguna inestabilidad para concretar alguna diligencia de investigación, el control o auxilio judicial es importante que intervenga cuando sea estrictamente necesario, porque a veces lo tiene (no es el deber ser) que solicitar o requerir cualquiera de las partes procesales, refiriéndonos a los imputados. El Juez interviene para que no existan variaciones y se respete el debido proceso. Cuando los Fiscales utilizan este privilegio del efecto suspensivo, el contradictorio es repetitivo y diríamos hasta inviable, vuelven a ponerse en marcha las argumentaciones que ya se conocen, porque las dijeron en la audiencia. Es perder el tiempo, en algo que se decidió y que “por ahora” va a cambiar o retorcerse el criterio el Juzgador, no porque así lo quiera, sino porque su decisión señores Magistrados, no vale nada. Es un cero a la izquierda. Así no puede desarrollarse una sana contención con base a este sistema desequilibrado, el Fiscal acusador sustituye con el solo anuncio del recurso (art. 430) al Juez y se constituyen serias violaciones a las garantías del imputado con relación a su libertad.
Siguiendo lo anterior, en apariencia no hay garantía de inviolabilidad de la defensa, porque ésta interviene, pero sin ningún éxito, ya que hasta el Juez es un mero espectador lejano de la contienda post audiencia. Lo que hace esta norma es una clara política de exceso en los límites del poder requirente del Ministerio Público y su actuación, debe en consecuencia el Juez acatar lo que decida el Fiscal. Se invierten los roles según el cuestionado artículo 430.
Siendo tan delicado seguir con esta situación del efecto suspensivo, el distinguido sistema oral, en teoría, conlleva una mayor confianza en la actividad del Juez, pues no todas las veces las actuaciones del Juzgador pueden ser asentadas en documentos (aunque esta tergiversación la hace mediante un auto), pero como controlar y evitar la arbitraria detención del imputado, ya que se imposibilita cualquier examen, de aquélla actividad oral fiscal, al realizarse principalmente en estas post audiencias con resultado conocido, cómo va a tener la defensa del imputado la oportunidad de tener éxito directamente sobre la forma en que los jueces administran justicia, si no puede parar nada, resultando así lo más antidemocrático y temible “esperado” auto. En la audiencia preliminar o en la última de la clausura del debate o cierre del juicio, el Juez de Control o de Juicio, por la inmediación tomó contacto directo con las partes y los elementos de convicción, así como, con las pruebas propiamente dicha, por ello, después que decide, no puede constituírsele en un simple espectador u oyente cuando dirige el debate, acepta la prueba que resulta pertinente para resolver el caso y puede hasta acordar el recibo de nuevas, conforme a tres casos: En el artículo 311.8 del COPP hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito, el ofrecimiento de nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación Fiscal, para mejor resolver. Y en el artículo 326 eiusdem, que establece que las partes podrán promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar. Sin embargo, cuando finaliza en teoría todo el contradictorio, y cualquiera de estos eventos cronológicos se dieron, se realiza la audiencia respectiva, el Juez es una marioneta o títere frente lo que diga el Fiscal en relación con la aplicación del efecto suspensivo que es otra característica de estas inconstitucionales normas, es el rompimiento de esa unidad de principios, lo único que produciría sería una oralidad estéril, es decir, sin un fin de verdadera justicia que la justifique.
Por otra parte, como no se cumple la propia decisión del Juez y encima hay que esperar a que un superior revise la apelación, también se viola el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto conforme a señalado nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa en Sentencia Nº 02762, Expediente Nº 16491, de fecha 20/11/2001, el derecho a la tutela judicial efectiva:
“…no se agota, como normalmente se ha difundido, (i) en el libre acceso de los particulares a los órganos de administración de justicia para defenderse de los actos públicos que incidan en su esfera de derechos, sino que también comporta, (ii) el derecho a obtener medidas cautelares para evitar daños no reparables por el fallo definitivo; (iii) derecho a asistencia jurídica (asistencia de letrados) en todo estado y grado del proceso; (iv) derecho a exponer las razones que le asistan en su descargo o para justificar su pretensión; (v) oportunidad racional para presentar las pruebas que le favorezcan y para atacar el mérito de las que lo perjudique; (vi) obtener un fallo definitivo en un tiempo prudente y, otra garantía, hoy por hoy más necesaria ante órganos o entes contumaces a cumplir con las decisiones judiciales, (vii) el derecho a obtener pronta y acertada ejecución de los fallos favorables…”. (Subrayado nuestro y Negritas de la Sala).
El macabro uso del efecto suspensivo, y que ya fuera explicado, provoca grave violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales de los imputados y contra el cual intentamos este recurso de nulidad, porque viola el derecho a la igualdad jurídica, consagrado en el artículo 21 de la Constitución. En efecto, como bien lo señala el Preámbulo Constitucional, constituye inspiración fundamental de la Constitución, entre otros motivos, el de mantener la igualdad social y jurídica.
Este principio constitucional, al ser incluido en el Preámbulo, configura, al decir de la Exposición de Motivos de la Constitución cuando “…se incorporan al texto constitucional como valores superiores del ordenamiento jurídico del Estado y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad,…”.
Mediante el lóbrego uso del efecto suspensivo, se desconoce abiertamente el Principio de Imparcialidad que ha de regir la actividad de los poderes públicos, principalmente en el Poder Judicial, donde los Tribunales de Justicia son los llamados a dirimir la controversia entre partes, violándose el derecho de igualdad ante la ley que ha de abrigar a todo ciudadano sin distingo, puesto que el uso del efecto suspensivo por parte del Fiscal del Ministerio Público lo hace no solo interpretando y aplicando tergiversada y desnaturalizadamente la ley a su favor, incurriendo en falso supuesto en cuanto a los hechos y al derecho que dieron lugar a esta lúgubre interposición, sino que además se coloca en enorme ventaja frente a la parte contraria, lo cual le está vedado en virtud de la garantía de imparcialidad de las actuaciones procesales y que se encuentra consagrada su protección en aplicación de la Constitución en la norma contenida en el artículo 12 del COPP, además de otros principios recogidos en dicha norma, antes copiado.
En efecto, es una paradoja que el sentenciador se pronuncie y luego no teniendo otra opción, se contradiga y peor aún, admita en su auto con la inseguridad jurídica que implica, que existe la posibilidad de considerar acertado el fracasado criterio sustentado por el Fiscal, en el sentido de entender como temporánea su alegación y obligatoria y diametralmente opuesta la consecuencia legal de privar o seguir privando al imputado que éste liberó.
En este mismo sentido, el procesalista uruguayo EDUARDO COUTURE, quien al desarrollar este punto enseña:
“Además de las peticiones, alegaciones y pruebas, otras garantías para los actos procesales, complementarias del debido proceso, surgen del texto de la Constitución.
La más significativa de todas ellas, por su importancia social, es la relativa a la igualdad de las partes.
El art. 8 de la Constitución establece que “todas las personas son iguales ante la ley, no reconociéndose otra distinción entre ellas sino la de los talentos y virtudes”. El desenvolvimiento procesal de este principio es el de igualdad de las partes en el proceso. En tanto sea posible dentro de las técnicas del debate, la ley procesal primero y el juez luego, deben propender a que actor y demandado actúen en el proceso en un plano de igualdad…”. (Cfr.: Eduardo Couture, Ob. Cit. Página 66.)
En efecto, las violaciones al derecho a la igualdad jurídica y a la garantía de imparcialidad por parte del fiscal, cuando actúa de esta forma, son palpables y así pedimos sea expresamente declarado la nulidad por ésta Sala en resguardo de los derechos y garantías constitucionales de los administrados.
CAPÍTULO III
PETICIÓN
Por todas las razones y consideraciones antes expuestas, solicitamos respetuosamente de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que considere esta ampliación como parte de los argumentos de la DEMANDA DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD y que, luego de la sustanciación correspondiente, la declare CON LUGAR en la definitiva y, consecuentemente, se declare la inconstitucionalidad y así lo impetramos en la Ciudad de Caracas, a la fecha de su presentación.
Presidente y demás Magistrados Miembros de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
Su Despacho.-
Quienes suscriben, ciudadanos ROGER JOSÉ LÓPEZ MENDOZA y ZDENKO SELIGO, venezolanos, mayores de edad, abogados en libre ejercicio, cédulas de identidad V-7.925.828 y V-10.788.701, debidamente inscritos ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 104.834 y 65.648, respectivamente, procediendo en este acto en nuestro propio nombre, ocurrimos nuevamente ante esta Sala Constitucional, conforme al párrafo segundo del artículo 19 y el artículo 25.3 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, a fin de interponer formal AMPLIACIÓN O COMPLEMENTO DE LA DEMANDA DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD introducida en fecha 29 de noviembre de 2016, en contra de los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.078 del 15 de junio de 2012, debidamente admitida en la Sentencia N° 659 en fecha 14 de agosto del año 2017, con las razones que a nuestro modo de ver, el efecto suspensivo desdobla en forma exorbitante las competencias objetivas y funcionales (artículo 423 del COPP) racionalmente establecidas en el Capítulo de la Apelación (contenidos en el Título III de la Apelación, sobre todo en el artículo 439.5) del Auto Motivado (artículo 157) del COPP, cuyo completo método (interposición, emplazamiento y procedimiento) está muy bien delimitado, todo mediante los siguientes Capítulos:
CAPÍTULO I
NATURALEZA JURÍDICA DE LA DECISIÓN QUE ABSUELVE AL ACUSADO Y ORDENA SU INMEDIATA EXCARCELACIÓN
1.- Naturaleza Jurídica Del Auto Que Acuerda la Prisión Preventiva
Si se considera, como debe ser y lo sostiene la tesis procesalista, que la prisión preventiva es una medida cautelar de carácter procesal, no existirían problemas de compatibilidad con la presunción de inocencia y principio de libertad y por tanto, solo nos preocuparíamos por los problemas de proporcionalidad de la medida, en cuanto, a garantía del imputado. Si por otro lado, es una pena, la prisión preventiva es incompatible con la presunción de inocencia y se aplicaría de manera automática.
La medida privativa de libertad que se decreta en contra del imputado en el proceso penal, se fundamenta en lo dispuesto en el artículo 236 del COPP (2012), el cual dispone:
Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
De la exégesis de la anterior disposición resulta claro que el Juez sólo podrá dictar, previa solicitud del Ministerio Público, una Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, siempre y cuando concurran los tres (3) requisitos previstos en los numerales 1, 2 y 3 del transcrito artículo 236 del COPP (2012). En caso de no ser así, son dos las hipótesis que pueden plantearse:
Si no se encuentran llenos, al mismo tiempo, los requisitos de los numerales 1 y 2, esto es: un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, no procederá, en ningún caso, la privación de libertad del imputado, ni tampoco una Medida Cautelar Sustitutiva de la prisión. Deberá decretarse, en esta hipótesis la improcedencia de la solicitud; y, caso de haber sido aprehendido el imputado, éste deberá ser puesto inmediatamente en libertad plena, esto es, sin restricción alguna de ella.
1.1 De concurrir ambos requisitos (numerales 1 y 2), el juez podrá optar entre:
i) Declarar la procedencia de la medida de privación de libertad del imputado si constata que, además, concurre el tercer requisito a que se contrae el numeral 3 del artículo 236 del citado código adjetivo penal, bien por la existencia del peligro de fuga o el de obstaculización, o ambos a la vez; o:
ii) Declarar la improcedencia de la medida de privación de libertad del imputado, de constatar que no concurre dicho tercer requisito, esto es, ni el peligro de fuga ni tampoco el de obstaculización, en cuyo caso deberá imponerle al imputado, en su lugar, una medida cautelar sustitutiva de las previstas en el artículo 242 del ejusdem. De verificarse uno cualquiera de estos dos peligros procesales, habrá de considerarse cumplido el tercer requisito y procederá, en consecuencia, la medida privativa de libertad del imputado y no una medida cautelar sustitutiva de la prisión, salvo la prerrogativa que le asiste de imponerle una menos gravosa conforme lo establece la citada disposición del 242. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2.426 de fecha 27 de noviembre 2001, precisó, con carácter vinculante, la siguiente doctrina jurisprudencial:
“De acuerdo al principio pro libertatis, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 250), consagra … la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente.
(…) el legislador, al admitir expresamente en el Código la posibilidad de revisión de las medidas cautelares que consagra, tomó en cuenta la eventualidad de que los basamentos fácticos que dan lugar a las medidas provisionales en la etapa inicial del proceso pueden cambiar durante el transcurso de éste, variaciones estas que pueden verificarse incluso en etapas posteriores a las propias fases de investigación e intermedia que se encuentran bajo la rectoría del Juez de Control.
(…) el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis.
(…) La presunción de inocencia y el principio de libertad…, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal”.
De lo anterior se colige que, en Venezuela, al menos en lo formal, predomina la tesis procesalista de la prisión preventiva. En consecuencia, la prisión preventiva es de naturaleza cautelar y excepcional. Es cautelar, por cuanto se dicta antes de la decisión judicial que pone fin al proceso. La regla general es la libertad, y la excepción la prisión preventiva del imputado sometido a proceso, conforme lo ratifica la carta política y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, cuando afirma que, el fin supremo de la persona humana es su dignidad, y tiene derecho a la libertad y seguridad personal. Esa instrumentalidad le resta a la prisión provisional los fines de una pena, ya que, su objetivo es sólo garantizar el acatamiento de la sentencia dictada que pone fin al juicio y al proceso, es decir, el fallo condenatorio y que la pena recaída sobre el condenado sea cumplida, evitando de esta manera que con su fuga evada la acción de la justicia, o que con su libertad durante el proceso entorpezca la actividad probatoria generando subsecuente impunidad al no poder condenársele por ausencia o debilitamiento de prueba.
Al mismo tiempo, es de carácter provisional, ya que, el juez penal, conforme al artículo 250 del COPP (2012) de oficio y/o a petición de las partes, puede revisar la prisión preventiva, revocándola o sustituyéndola por otra menos gravosa de las previstas en el artículo 242 ejusdem. Por lo tanto, puede variar en la medida que CAMBIEN POSTERIORMENTE las condiciones que en su momento motivaron su imposición. No debe confundirse la provisionalidad, con la temporalidad de la prisión preventiva. Esta última, está vinculada con el decaimiento, es decir, con la duración de la medida que será delimitada por el Juez respectivo al momento de dictarla, con un plazo de caducidad máximo de dos años.
1.1.- Razones Que Justifican Plenamente la Revocación de la Prisión Preventiva en las Fases Preparatoria e Intermedia
Nuestro sistema de administración de justicia penal es muy criticado, quizás no sea el mejor del mundo, tiene serias deficiencias como la sobrepoblación carcelaria, que no vamos a estudiar en este escrito, pero creemos firmemente en que puede aliviarse y debe perfeccionarse.
Hay una parte trascendental de la crisis de la Justicia Penal Venezolana que han mantenido a la vista de todos, los Fiscales del Ministerio Público, con la maléfica aplicación del efecto suspensivo en las audiencias en fase preparatoria, donde si bien es cierto está comenzando el proceso y quizás en la investigación no se hayan dado todos los elementos de convicción necesarios para formarse un criterio integral o completo de la situación global que encierra un supuesto hecho punible, no obstante, es fundamental analizar con sumo cuidado y consideración lo que sucede en la audiencia preliminar.
Así tenemos que, si además de acusar el Fiscal solicitó la privativa de libertad en la fase intermedia del proceso, es porque en base a su convicción se cumplían en teoría con los requisitos concurrentes previsto en el artículo 236 del COPP. Sin embargo, el Juez es quien debe canalizar y decir lo que las partes procesales soliciten, ponderando los elementos de convicción que fundamentan la acusación y concluyendo dicha fase admitiendo o rechazando la acusación fiscal; luego, si la admite, deberá ordenar el pase a juicio, pero si determina que no concurren los supuestos del citado artículo 236, deberá motivadamente decretar la libertad del acusado.
El punto medular de nuestro análisis es que, inmediatamente después de ordenada la excarcelación del reo, el Fiscal del Ministerio Público solicita la suspensión de los efectos de ese auto, lo cual, trae aparejado el descontento de los Jueces de Primera Instancia en Función de Control y el quiebre del Principio de Autoridad del Juez, ya que su mandato resulta espurio al mantenerse al acusado en prisión, situación ésta que deberá provocar la desaplicación del referido artículo 374, a objeto de garantizar la incolumidad del artículo 44.5 constitucional, tal como lo haría la Corte de Apelaciones en el caso del artículo 450 de la ley adjetiva penal, según la cual, parece no tener cabida la institución del efecto suspensivo.
De ahí que, no debemos permitir que siga pasando este descarrío jurídico, por lo que hay que paliar o poner coto a esta truculenta situación estableciendo medidas para lograr superarlo, siendo la más eficaz, que se decrete la nulidad por inconstitucionalidad de estas dos normas.
El razonamiento mental que lleva al Juez a decretar la excarcelación del acusado, no alcanza a materializarse si el Fiscal solicita dicho efecto suspensivo, ya que, sus ideas quedan en el aire, y al no tratarse de un auto de mera sustanciación, sólo podrá motivar su decisión de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 157 del COPP, esperando la decisión del superior, que en la mayoría de las veces es lenta, pues por lo general el recurso es resuelto fuera del lapso de las cuarenta y ocho horas contadas a partir del recibido de las actuaciones que pauta el artículo 374 eiusdem.
Al final, se contraponen deseos y realidades utópicas tendentes a hacer más rápida y más expedita la ansiada justicia, mientras al detenido tras las rejas le quitan su vida o se desvanecen las ilusiones de salir pronto de su calvario. A todo evento, si tiene suerte y sobrevive, debe esperar y ser paciente.
En efecto, el Ministerio Público es el órgano instructor de las causas penales, que brinda con su pericia y conocimientos en las ciencias criminalísticas, los elementos necesarios al Juez para la formación de su convicción judicial, en orden a la posible participación del sujeto en el hecho delictivo. Pero, cuando sabe que su postura inquisitoria se verá disminuida por la decisión que decretará la excarcelación, (porque no hay elementos incriminatorios en contra del imputado), hábilmente saca provecho e invoca esta cruel normativa que juega con la libertad de los seres humanos sometidos a prisión provisional, y la adopta a su entera conveniencia a sabiendas que implica una restricción de derechos fundamentales como la libertad, el más importante, porque en la práctica, con tal sutileza legislativa, el Fiscal pareciera compartir funciones de ejecución penal.
Por ello, debe, ¡insistimos!, decretarse la nulidad por inconstitucionalidad de estas terribles formas procedimentales actualmente en insano vigor, para así, eliminar procesos violatorios de la libertad, igualdad y presunción de inocencia, simplificando los que se dejan en vigor, facilitando el trámite, acortando plazos y suprimiendo formalismos inútiles y aplicando los principios procesales consagrados en las normas fundamentales, que contribuyan al principio máximo de una justicia justa, y que juzguen en libertad a los ciudadanos cuando así fuere previamente decretado por un juez que cumplió con su labor intelectual de ordenar la excarcelación, con celeridad y eficacia.
1.1.2 Razones que Justifican la Revocación de la Prisión Preventiva en la Fase del Juicio Oral, luego de dictado el Dispositivo del Fallo Absolutorio
Una vez agotada la actividad probatoria y el Juez en Función de Juicio dicta el dispositivo y/o el texto íntegro del fallo absolutorio, resulta que el carácter provisional de la prisión preventiva desaparece como una luz fugaz en el cielo estrellado de la noche. Esto es, que las circunstancias o supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal (COPP, 2012) no fue que variaron, sino que cesaron de manera absoluta, fenecieron, se extinguieron, y, siendo así, lo procedente y ajustado a derecho, es revocar la prisión preventiva, atendiendo a la doctrina jurisprudencial vinculante anteriormente citada (SSC 2426).
Por tanto, mantener la prisión preventiva luego de haber cesado de manera absoluta -por la absolución dictada a favor del acusado- los supuestos que motivaron su detención, constituye un craso y grosero desapego de las garantías judiciales propias y más elementales del proceso penal, como lo son las concernientes a la afirmación de la libertad, la presunción de inocencia, el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Y, eso, no puede ser aceptado so pretexto de lo normado en una inconstitucional y oprobiosa disposición legal que, contrariando la más elemental hermenéutica jurídica y atentando contra toda lógica y racionalidad posible, erige al Fiscal del Ministerio Público (parte procesal en teoría y con supuesta igualdad con el imputado) como un ente supremo del proceso, inclusive por encima del órgano llamado a administrar justicia, es decir, el Juez, quien, en base a esa díscola y disparatada disposición legal (la del parágrafo único del artículo 430 de la ley adjetiva penal), queda insólitamente supeditado a la voluntad y capricho de una de las partes en conflicto, en claro menoscabo de su autoridad y de su poder jurisdiccional, amén de la escandalosa violación del Principio del Juez Natural.
2.- El Efecto Suspensivo en el Derecho Comparado
Ya vimos en nuestra original demanda de nulidad lo que indican sobre la aplicación del efecto suspensivo las instituciones procesales importadas en la legislación comparada, advirtiendo ante todo sobre las grandes diferencias conceptuales, sistemáticas y estructurales existentes con el Derecho continental centroamericano y sudamericano, las cuales, se basa en la consagración del análisis que pueda hacerse brevemente de la situación jurídica en los principales países de nuestro entorno cultural, a saber, dando unos apuntes relativos a algunos países latinoamericanos como la Constitución Argentina y la de Costa Rica, que también son destinatarios de estas palabras y la histórica y negada utilización del efecto suspensivo que va en contra del Principio de Economía Procesal, como respuesta muy adecuada, evitando así la reiteración de actuaciones procesales, pues el Fiscal se convierte en segundos en una especie de burdo Juez obligatoriamente “parcializado”. En ese orden, el Tribunal Supremo de Justicia en las máximas que les copiamos en nuestra primaria demanda de nulidad, ha impulsado y contradictoriamente rechazado tal aplicación evidenciando constantes cambios de criterios sobre el tema, aunque inicialmente, hubo discusiones encontradas en torno a lo que implica eliminar las garantías para el imputado y su abogado defensor, ya que, nunca un Fiscal debe decidir sobre el Juez, por cuanto la adopción de actos restrictivos de derechos fundamentales son competencia exclusiva de éste (Juez), porque no existe ni es necesario que exista tal especie automática de “potestad jurisdiccional fiscal”, en particular cuando es cerrado el debate.
Recordemos que el Juez se retirará de la Sala a elaborar la sentencia y convocará a las partes para el mismo día, a fin de imponerlos del contenido de ésta o de la lectura del dispositivo del fallo, en caso del supuesto establecido en el primer aparte del artículo 347 del COPP; por tanto, encomendarle al Fiscal la facultad de suspender sus efectos materiales, es contradictorio e incoherente, y además, como se indicó inicialmente, un grave error que ha sido corregido en el derecho comparado, ya que una vez que se notifica a las partes mediante la narración oral del fallo, la misma no puede ser modificada ni revocada por el Tribunal que la dicta, por mandato del artículo 176 eiusdem.
Recordemos que son competencias de los Tribunales en Funciones de Control velar por el cumplimiento de las garantías procesales, así como, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes. En consecuencia, si la detención del imputado es - entre otras - una manifestación típica del ejercicio absoluto de la potestad jurisdiccional, en especial en la fase de juicio oral, entonces, la suspensión de la libertad derivada de la interposición del recurso de apelación por parte del Fiscal, implica un rompimiento del principio "en eat iudex ex officio", porque se convertiría en Juez y parte a la vez, lo cual, no es conveniente para los fines del proceso penal, ya que la decisión judicial no puede subrogarse a un mero anuncio del recurso por parte del Fiscal quien se encuentra, en teoría, en las mismas condiciones de equidad y de igualdad que el acusado.
El derecho comparado cumple un papel muy importante en el estudio del recurso de apelación con efecto suspensivo contra el auto o sentencia que acuerda la libertad del imputado y/o acusado, pues permite conocer las diferencias y similitudes con los sistemas jurídicos de otros estados y las experiencias regionales, y además, propicia el análisis de figuras jurídicas utilizadas en otros países y su posible adaptación al sistema penal venezolano a fin de encontrar aspectos similares o disimiles que permitan tener una óptica crítica de la realidad jurídica del país.
En las siguientes líneas se muestra el método que le dan los ordenamientos procesales extranjeros, a las apelaciones que se intentan contra las decisiones que decretan la libertad del imputado. En tal sentido, se observa que:
a) La Constitución de la Nación Argentina (1994), en su artículo 18, señala que: “…Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente…”. Por su lado, el artículo 284 Código Procesal Penal (2003) de esa Nación, establece: “Impugnación.- 1. El imputado y el Ministerio Público podrán interponer recurso de apelación, dentro del tercer día de notificado. La apelación no impide la excarcelación del imputado a favor de quien se dictó auto de cesación de la prisión preventiva”.
b) Asimismo, la Constitución Política del Perú (1993), reza en su artículo 2, numeral 24, literal f, que tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. “En consecuencia: …Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito”. Al mismo tiempo, el artículo 332 del Código Procesal Penal (2004) de este país, dispone: “Recursos. El auto que conceda o niegue la exención de prisión o la excarcelación será apelable por el ministerio fiscal, el defensor o el imputado, sin efecto suspensivo, dentro del término de veinticuatro (24) horas.” De igual manera, establece el artículo 412º, lo siguiente: “1. Salvo disposición contraría de la Ley, la resolución impugnada mediante recurso se ejecuta provisionalmente, dictando las disposiciones pertinentes si el caso lo requiere. 2. Las impugnaciones contra las sentencias y demás resoluciones que dispongan la libertad del imputado no podrán tener efecto suspensivo.”
c) Finalmente, el artículo 37 de la Constitución Política de la República de Costa Rica (1949), instituye que: “Nadie podrá ser detenido sin un indicio comprobado de haber cometido delito, y sin mandato escrito de juez o autoridad encargada del orden público…”. Observándose a su vez que, el efecto suspensivo del recurso de apelación aparece regulado en el artículo 256 del texto adjetivo penal de Costa Rica, en los siguientes términos:
“Recursos. Durante el procedimiento preparatorio e intermedio, la resolución que decrete por primera vez la prisión preventiva o, transcurridos los primeros tres meses, rechace una medida sustitutiva, será apelable sin efecto suspensivo.
También serán apelables, sin efecto suspensivo, las resoluciones que impongan cualquier otra medida cautelar o rechacen una medida sustitutiva cuando se dicten durante el procedimiento preparatorio e intermedio, siempre que no se esté en los casos del párrafo primero. En estos casos, se emplazará a las partes por el término de veinticuatro horas y a su vencimiento el tribunal de alzada se pronunciará, sin ningún trámite. Para estos efectos, sólo se enviarán al tribunal las piezas indispensables para resolver y no regirá el procedimiento establecido para tramitar el recurso de apelación”.
El tratamiento constitucional que se le da en el derecho comparado a la libertad como derecho fundamental, es el ápice de la prohibición del efecto suspensivo de los recursos que impugnen decisiones que versan sobre el estado de libertad del imputado. Es claro, que en los distintos instrumentos legales internacionales reseñados, en cuanto al otorgamiento de libertad plena o medida cautelar sustitutiva, procederá el recurso de apelación, pero a diferencia del COPP (2012), en aquellos se prohíbe taxativamente el efecto suspensivo como consecuencia de la interposición del recurso y ello se debe a los principios constitucionales, que al igual que en Venezuela, regulan el principio de afirmación de libertad como valor superior del ordenamiento jurídico. El artículo 430 del texto penal adjetivo, pone de manifiesto una arraigada concepción de la tesis sustantivista de la prisión provisional aparentemente superada. Si bien no es posible hablar de derechos fundamentales absolutos (salvo el derecho a la no tortura, que si lo es), si es necesario garantizar el respeto mínimo de los mismos, siendo la libertad ambulatoria, el segundo más trascendental después de la vida.
2.1.- Inconstitucionalidad del Efecto Suspensivo del Recurso de Apelación Interpuesto en la “Fase del Juicio Oral”.
La última reforma del Código Orgánico Procesal Penal (COPP, 2012), publicada en Gaceta Oficial N° 6.078 del 15 de junio de 2012, incorporó una sustancial modificación en materia recursiva en el artículo 430, relativo al efecto suspensivo, mediante una importante excepción contenida en el nuevo parágrafo único, con lo cual, se amplió de manera ostensible su radio de acción que a partir de la segunda reforma de la ley, estuvo consagrado exclusivamente para la decisión del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control adoptada en las denominadas audiencias de presentación del imputado que acordara su libertad en casos de delitos flagrantes o de detenciones derivadas de una orden de aprehensión (artículo 374 ejusdem). Con esta ampliación, la apelación fiscal hace suspender también la libertad acordada favor del imputado en cualquier audiencia celebrada en el proceso penal.
La inconstitucionalidad versa sobre la irregular solicitud de coerción que requiere el Ministerio Público frente a un ciudadano a quien el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio ha decretado su absolución. Es una abusiva y arbitraria manifestación inquisitiva cuya intervención principal repercuta directa y no ocasionalmente, en la ejecución de resoluciones judiciales en importante perjuicio de la parte imputada. Es abusiva y arbitraria, ya que, los Fiscales del Ministerio Público, obran vengativamente cuando no les dan la razón en lograr con éxito la prisión provisional o la condena por culpabilidad en un juicio oral en los que se enjuicia al acusado por delitos de homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra. En éstos casos, luego de dictado el fallo absolutorio que pone fin a la instancia, solicitan la suspensión de los efectos materiales de la decisión para caprichosamente coartar la libertad del acusado.
Por tanto, si bien es cierto que el efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público a la decisión que acuerda la libertad del Imputado, se encuentra regulado en los artículos 374 y 430 del COPP (2012), no obstante, nada impide delimitar esta demanda de nulidad al estudio de las decisiones que acuerdan la libertad del imputado en la fase del juicio oral. En tal sentido, dispone el artículo 430 ejusdem:
“La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Parágrafo único: Excepción.
Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.
La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso.”
En ese orden, el artículo 348 del COPP (2012), dispone de la libertad del acusado aun cuando la sentencia que lo ordene no se encuentre firme.
En tal sentido, señala la norma:
“Artículo 348. La sentencia absolutoria ordenará la libertad del absuelto o absuelta, la cesación de las medidas cautelares, la restitución de los objetos afectados al proceso que no estén sujetos a comiso, las inscripciones necesarias y de ser el caso, fijará las costas.
La libertad del absuelto o absuelta se otorgará aun cuando la sentencia absolutoria no esté firme y se cumplirá directamente desde la sala de audiencias, para lo cual el tribunal cursará orden escrita.”
Igualmente y en plena sintonía con la norma citada, el artículo 44.5 de la CRBV (1999), estable que “ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta”.
La apelación con efecto suspensivo, según lo señalado en el artículo 430 ibídem, desdibuja la ejecutabilidad y ejecutoriedad de una decisión de libertad ordenada por una autoridad judicial competente que decreta la absolución del acusado y ordena su excarcelación, vulnerando a su vez, los artículos 44 numerales 1 y 5 del texto constitucional, ya que una interpretación sistemática y progresiva del mismo, conlleva a colegir que la decisión que acuerde la libertad del encausado no tiene que ser de aquellas que alcancen cosa juzgada en sentido formal y material, sino de aquellas dictadas en fase de juicio oral que ponen fin al proceso mediante sentencia definitiva, lo cual, es cónsono con el estado de derecho y de justicia, entre cuyos valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico se propugna la libertad.
En efecto, mantener la prisión provisional por el efecto suspensivo de la apelación interpuesta contra la sentencia definitiva, luego que, la autoridad judicial decretó la absolución y ordenó la excarcelación del acusado, sería postular la tesis sustantivista al colocar el derecho a la impugnación por arriba del derecho fundamental a la libertad, invirtiendo así la regla constitucionalmente establecida, resultando ser la libertad durante el proceso una excepción, la cual, según dicha tesis, socialmente se traduce como sinónimo de impunidad.
Ciertamente, se trata de una libertad plena y absoluta derivada de un fallo que pone fin al juicio. Ello, es justamente lo que permite, al amparo de una interpretación sistemática de los artículos 2, 26, 44.1, 44.5 y 257 del texto fundamental, descartar cualquier premisa que coliga que no debe interpretarse dicho fallo como una sentencia definitivamente firme, sino, como sentencia firme dictada en primera instancia. No le falta razón a Roxin (citado por Rivera, 2004), cuando afirma que:
“Advertimos, que es de doctrina pacífica que si la decisión con carácter de definitiva es favorable al imputado es procedente la ejecución favorable, si por el contrario es condenatoria se mantendría en suspenso durante el lapso que se pueda recurrir y, si se ejerce el recurso, hasta la decisión sobre el mismo” (p.200).
Cuando opera el juicio de valor por la posible insuficiencia de pruebas, el absolver al acusado, conforme a las pautas de valoración de las pruebas desahogadas en el debate, se alcanza la finalidad del proceso penal, esto es, el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho. Si se absuelve y decide que es libre, el no ejecutar inmediatamente la absolutoria decretada judicialmente después de un apropiado y justo juicio oral, haría incurrir al Tribunal en lo que la doctrina patria ha denominado “la exención de prisión”, cual circunstancia de franca inconstitucionalidad, regulada en el ya citado 44.5 Constitucional e instrumentado en el artículo 348 del COPP (2012).
2.1.2.- Carácter Vinculante de la Cosa Juzgada en Sentido Formal que nace de la Sentencia Absolutoria Dictada al Finalizar el Juicio Oral
La sentencia absolutoria dictada al finalizar el juicio oral, es el resultado de la convicción judicial en grado certeza negativa que dimana de la valoración de la prueba propiamente dicha acerca de los extremos de la imputación delictiva, es decir, “acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado en su comisión, o, al menos, de este último extremo” (Tamayo, 2015, p. 140, Caos Terminológico en Derecho Procesal Penal Probatorio. Caracas: Vadell Hermanos Editores). En consecuencia, es un acto judicial que tiene carácter definitivo, ya que concluye el enjuiciamiento del acusado y pone término a la Primera Instancia (Juicio Oral), con lo cual, si es absuelto el imputado, el carácter de verdad interina o de presunción iuris tantum de inocencia, pasa a ser un estado iure et iure de inocencia, en virtud de la cosa juzgada en sentido formal que produce el fallo.
Al respecto, señala De La Oliva (1991), en su obra “Sobre la Cosa Juzgada”. Madrid: Ediciones Centro de Estudios Ramón Aceres, que, la cosa juzgada formal “es la vinculación jurídica que, para el órgano jurisdiccional (con indirectos efectos sobre las partes e intervinientes), produce lo dispuesto en cualquier resolución firme, dentro del propio proceso en que se haya dictado dicha resolución” (pp. 20 - 23).
Para los delitos señalados en los artículos 374 y 430 del COPP, si se sigue aplicando el efecto suspensivo, claro está cuando al Juez absuelve y libera al acusado, la fase de juicio oral, resulta ser una mera formalidad que ya sabemos sus consecuencias de antemano, las cuales no resultan indispensables para resolver otra circunstancia de interés para el proceso, pues lamentablemente siempre el Juez se pronunciará a favor del Fiscal, e insólitamente, solo en apariencia, se estará cumpliendo con las exigencias propias de un sistema moderno de Administración de Justicia Penal. Indudablemente ello es así; es un gran engaño que se le han hecho al acusado que sale absuelto y se puede palpar como un medio idóneo para doblegar a la defensa pública y/o privada que actuó conforme a Derecho.
Por lo tanto, señores Magistrados, su sabia decisión debe servir para revitalizar nuestras instituciones y adecuarlas a los requerimientos propios de sistemas respetuosos de los Derechos Humanos. La administración de Justicia Penal también merece esos sabios ajustes. El rescate de los derechos de la sociedad no puede darse sobre el desconocimiento de los derechos de los ciudadanos por encima de otros, es decir, privar el derecho de la víctima frente a los del inocente que fue absuelto en esta fase, porque no puede ser llamado victimario, ya que hubo una decisión del Tribunal de la causa que así concluyó tal calificación. Unos y otros deben ir necesariamente de la mano para que se posibilite el logro de los fines de contribuir a la seguridad jurídica de los justiciables en toda sociedad que se denomine democrática.
Dada que la libertad es un derecho que el constituyente y el legislador han cuidado celosamente en todas las fases del proceso penal, siendo que la misma, como lo expresa De Vilela (2006), en su obra, “El Derecho a la Libertad y el Efecto Suspensivo del Recurso de Apelación Interpuesto por el Ministerio Público en Contra de la Orden de Excarcelación del Imputado”, ponencia presentada en las IX Jornadas de derecho procesal penal. Estado actual del proceso penal venezolano situación de las leyes especiales. Caracas: Publicaciones UCAB:
“…constituye por su esencia la dignidad del ser humano, sin la cual, el hombre y la mujer no pueden llevar una existencia que pueda llamarse humana en el más amplia sentido de la palabra. Después de la vida no hay un bien más preciado que el de la libertad porque es en ese ámbito que podemos desarrollar nuestras potencialidades y hacer realidad nuestras metas. De allí que si algún derecho se puede percibir inmediatamente como fundamental es la libertad (p. 197).
Por lo tanto, los elementos positivos de firmeza y efectividad que deriva de la cosa juzgada impiden sustituir y/o suspender los efectos materiales del fallo absolutorio por otra resolución pasada en autoridad de cosa juzgada.
En tal sentido y tomando en cuenta el estado de inocencia y de libertad que produce la sentencia excarcelatoria, dos aspectos surgen de esa vinculación (cosa juzgada formal):
a) por una parte, la firmeza, que consiste en la imposibilidad de suprimir, sustituir y/o de suspender los efectos materiales de la sentencia absolutoria por los de un auto de naturaleza cautelar, instrumental y provisorio que en sentido contrario, ordene mantener la prisión preventiva, por cuanto, éste (auto) -a diferencia de aquella (sentencia)-, se sustenta en elementos de convicción en su especie fuentes de pruebas incorporados al proceso en el procedimiento preparatorio, y no, en elementos de convicción en su especie, pruebas incorporadas al procedimiento probatorio, luego de un contradictorio en el que se haya podido ejercitar con todas las garantías, el derecho de defensa. Es decir, se elevan los resultados provisionales adquiridos en la fase de investigación con instrumentos jurídicamente menos idóneos, a la categoría de sentencia condenatoria cuando en realidad, en lo que se refiere a la culpabilidad del imputado, solo tendría que confiarse en la sentencia con autoridad de cosa juzgada. Por lo tanto, al suspender la libertad decretada en un fallo absolutorio que pone fin a la instancia, por la prisión provisional mantenida en un auto, se pone en evidencia no sólo el desequilibrio entre uno y el otro, sino además, la predisposición de jueces y fiscales a legitimar lo actuado y condenar a quienes llegan al proceso en prisión preventiva, lo que puede ser leída “como una comprobación del prejuicio judicial frente a una detención anterior” (Hassemer, 1995, p. 110).
b) Por la otra, la efectividad, que consiste en la obligación del tribunal -y de las partes- de respetar lo dispuesto en la resolución con fuerza de cosa juzgada, ateniéndose a lo resuelto sin poder decidir ni proveer diversa o contrariamente a ello.
Al efecto, es preciso traer a colación lo expresado por el jurista venezolano y prestigioso profesor merideño de post grado, Peña (2016) en su Monografía inédita titulada “Algunas Consideraciones en Torno al Efecto Suspensivo Ejercido por el Ministerio Público en la Fase de Juicio en Contra de la Orden de Excarcelación”, de la cual se extrae todo cuanto a continuación se transcribe:
“La sentencia absolutoria dictada al finalizar el juicio oral, es una decisión que tiene carácter definitivo, es decir, pone fin al enjuiciamiento al que fuera sometido un imputado, con la cual se reafirma ya no su presunción, sino el estado de inocencia que jamás pudo desvirtuar el Ministerio Público a lo largo del juicio oral, en el que se escucharon, analizaron, relacionaron y concatenaros todas las pruebas de cargo, mediante las cuales el Fiscal pretendía acreditar la responsabilidad culpabilidad criminal del acusado, empero que sin embargo, y, a pesar de todo ello, no pudo éste demostrar el o los hechos punibles atribuidos al acusado…. La sentencia como auctoritas iudicati tiene fuerza vinculante para las partes, es pues un mandato que vincula y obliga, cuya eficacia directa establece una declaración de certeza (absolución), que debe tener el mismo valor que si se tratara de una declaración de certeza positiva (condena). Excluir de la absolución su efecto inmediato, esto es libertad de lo absuelto, es desconocer la fuerza vinculante de la decisión judicial que pone término al proceso y concluye la instancia… Tal situación es contraria al mandato constitucional, toda vez que dictada una sentencia absolutoria como decisión que pone fin al juicio, esta debe inexorablemente ejecutarse en la misma Sala de Audiencias (juicio), aun cuando la sentencia no está firme, no existe otra interpretación posible que legitime o justifique, desde una perspectiva constitucional, que luego de dictada una orden de excarcelación por la autoridad judicial competente, como consecuencia directa de la declaración de una sentencia absolutoria, pueda continuar privada de su libertad una persona por una reacción de inconformidad por parte del Ministerio Público, que simplemente anuncia la futura y posible apelación del fallo. Recordemos que, es sólo una promesa de apelación, sin argumentación alguna, la que se erige en desconocer una decisión definitiva como la sentencia absolutoria” (pp. 6-8)
Por tanto, crea un cataclismo en la esencia misma del sistema acusatorio que actualmente nos rige, cimentado en la presunción o estado de inocencia del imputado, que se consagre, no obstante ello, la aberrante como cuan inconstitucional disposición del parágrafo único del artículo 430 del COPP (2012), dado que una prohibición de semejante catadura ni siquiera figuraba en el Código de Enjuiciamiento Criminal (CEC, 1961) que estuvo en vigencia en el país hasta el 30 de junio de 1999, texto adjetivo penal fundado en el sistema inquisitivo, caracterizado especialmente por la presunción de culpabilidad del indiciado, en el cual éste era un mero objeto del proceso, y no un sujeto del mismo, con plenitud de derechos y garantías que lo protegen, como ocurre en la actualidad.
Pues bien, pese a que al indiciado se le tenía a lo largo del proceso como culpable mientras se demostrara su inocencia (principio adjetivo de presunción de culpabilidad, antítesis del de presunción de inocencia vigente hoy día), el propio Código de Enjuiciamiento Criminal (CEC, 1961) establecía expresamente la posibilidad de ser puesto en libertad una vez dictada la sentencia absolutoria por el Juez de Primera Instancia.
Al efecto, el artículo 320, ordinal 2°, del Código de Enjuiciamiento Criminal (CEC, 1961) disponía lo siguiente:
“Artículo 320.- La libertad provisional, o sea bajo fianza de cárcel segura, procede en los casos siguientes:
(…) Omissis
2°.- Después de dictada en cualquier instancia la suspensión del procedimiento, por motivo que no sea el del caso 4° del artículo 318, o de pronunciado el sobreseimiento o la sentencia absolutoria, mientras el Superior los confirme o revoque.”
Luego, si en un sistema inquisitivo como el que rigió en Venezuela durante más de cien años, que, de una vez, consideraba culpable al reo hasta prueba en contrario, se consagró el derecho del indiciado a ser puesto en libertad mientras el juzgado superior decidía acerca de la confirmatoria o revocatoria de su absolución, ¿cómo sostener válida y racionalmente que ello no es posible en un sistema acusatorio que propugna la presunción de inocencia, la afirmación de la libertad y su inviolabilidad, el debido proceso y la tutela judicial efectiva del justiciable, entre otros derechos y garantías constitucionales?.
Podemos decir que la sentencia que decreta la libertad debe surtir plenos efectos en dicha instancia, sí, al 100%. Surte todos los efectos jurídicos en la República Bolivariana de Venezuela, porque tiene fuerza de cosa juzgada, de acuerdo con el COPP como principio fundamental del Derecho, conforme al cual, se debieron someter a la voluntad e imperio de la ley que aún rige este tipo de injustas situaciones suspensivas judiciales, y no, a la voluntad unilateral de una sola de las partes procesales, ya que de seguir aplicando el efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia absolutoria que pone fin a la instancia, se resta la tranquilidad que genera el cumplimiento de la normativa sustantiva y adjetiva del Principio de Autoridad Judicial frente a la ansiada seguridad jurídica que se soslaya o vulnera hasta al aburrimiento, porque esta sentencia excarcelatoria primaria tiene fuerza de cosa juzgada (es decir, cosa juzgada formal, ya que es obligatoria para las partes y el propio Juez que la dicta), por cuanto el procedimiento oral impone lógicamente, que se de en una instancia única, impidiéndole decidir dos veces sobre el mismo asunto y en forma contradictoria en el cual ha sido pronunciada, lo cual se desprende con total claridad de la lectura de este tipo de sentencia, dictada por el propio Tribunal, providencia que tiene el carácter de ejecutoriada para este Tribunal, por la cosa juzgada formal, a los fines de comprobar que se trata, reiteramos, de una sentencia definitiva para el Juzgador y no puede volver a decidir sobre lo mismo. La única excepción es la revocación (artículo 437 del COPP) de los autos o incidencias de mera sustanciación o trámite, el cual, tiene que ser motivado. Una cosa es el control superior o verificación de posibles vicios, y otra es que el Juzgador, no es que deje de ejecutar su propia decisión, sino que tenga que contradecirla.
Esa doble decisión que hace el propio Juez, es algo bien atípico, porque si antes había decidido una cosa en una sentencia, ahora debe decidir otra opuesta, debe voltear su criterio en un auto interlocutorio. El mismo debe auto flagelarse en tiempo récord, sus propias ideas y conceptos del caso que llegue a sus manos. No estamos hablando de matizar la cosa juzgada ni de negarla, sino de actualizarla frente a una situación irregular que cualquier sistema administración de justicia penal en el Derecho Comparado antes refrendado, como han visto sus nefastas consecuencias, la prohíben. Esto, acá en Venezuela, es de aplicación preferente por los Fiscales, y no es escurridiza. Acá es lo contrario, y además, insólito que la norma prevea esta insatisfecha situación para los imputados. Pero, que en este tipo de casos la norma lo permite, y en la práctica, genera gran injusticia. Porque el ánimo del Juez es filtrado con una solución irracional, que choca decididamente contra HECHOS INDISCUTIDOS y principios jurídicos mayoritariamente aceptados. Se ataca la forma como se pretende constituir la cosa juzgada, no en sí a ella, por lo que es sostenible que “…no se forma la cosa juzgada material cuando se ha desviado groseramente su formación y se han quebrantado derechos y garantías constitucionales y procesales”. (Dr. Rodrigo Rivera Morales, en las XXXII Jornadas Domínguez Escobar, página 139, que nos describe en un interesante artículo de opinión denominado “La Relatividad de la Cosa Juzgada”), que es lo que efectivamente ocurre y por ello, la razón de ser de esta demanda de nulidad que ha sido incoada con la mejor de las intenciones para resolver este dilema de la verdad formal de la (primaria) sentencia que decretó la libertad vs. la verdad material del auto (secundario) que acuerde la suspensión.
El autor Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su artículo de opinión, que hemos revisado con lupa, para tenerlo como un soporte más de lo que opina la doctrina patria y evitar la eternización de incertezas adjetivas, dice que “ante la aparición de factores exógenos procesales, la seguridad jurídica y la cosa juzgada deben ceder a la razón y justicia”. También, nos menciona autores clásicos como Carnelutti, Calamandrei, Couture, Devis Echandía, Véscovi, etcétera, donde nos habla de la posibilidad de revisión de la cosa juzgada en aquellos casos de excepción donde se dieran situaciones de dolo, fraude, colusión o indefensión de las partes o de los terceros involucrado. Por ello, entonces nos preguntamos ¿no es una clara indefensión de la parte imputada, la aplicación del efecto suspensivo? Si bien la indefensión se produce por la actividad del Juez, esta es una actividad permitida por el legislador cuyo precio pagado por el imputado, es muy alto, debido al tétrico aprovechamiento por la parte fiscal frente a la discrepancia muy clara, entre los valores de aplicar la justicia o la seguridad jurídica acomodada o falseada. Sin dudas, la preeminencia que aplican los Fiscales con tal suspensión actualmente va dirigida a utilizar la seguridad jurídica amañada. Nuestra conclusión, es que, se tergiversa el proceso penal con el efecto suspensivo, en virtud que, el Fiscal no está haciendo algo “ilegal” propiamente dicho, pero a simple vista es ilegítimo e inaceptable, por ser violatorio del principio de juzgamiento en libertad y a la presunción de inocencia. Además, podemos enfocarlo en una clara falta de lógica y discernimiento judicial que impide que se forme la cosa juzgada formal con ese auto secundario y malicioso. Es que no se han producido un cambio de circunstancias y tampoco ha variado absolutamente nada. En un mismo acto prácticamente el Juez toma decisiones que quiebran la cosa juzgada. Retorciéndose la mente del Juzgador veladamente seducida, cuya falta de espontaneidad e insipidez caracteriza este tipo de casos. Porque como decir el propio Juez, que tuvo una decisión debidamente motivada para decretar la excarcelación del imputado, que ahora, minutos después, retuerce en su interior en un auto, la sensación de descontento y en apariencia de legalidad, cuyo rostro y las señales del idioma propio que caracteriza la gestualidad facial, es algo que uno ve cada vez que él, quizás con una mirada fugaz, pero memorable por el momento, porque no puede hacer absolutamente nada y es una especie de ofuscación que se nota a leguas.
Este auto motivado que permite la suspensión de su propia decisión, es un simple disfraz, cuyo tema emocional, en vez de generar placer, genera un profundo rechazo, que desanimadamente y sin gusto, registra el Juez en su Tribunal, copiando luego dicho auto en el libro diario. Nada más ambiguo y grotesco que lo que sigue pasando en nuestros Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control y de Juicio. La atmósfera que viven diariamente los Tribunales por la aplicación del efecto suspensivo, que no genera audacia, que borra la pasión que sienten los Jueces por el derecho, por el atrevido efecto suspensivo, que calculan hábilmente los Fiscales del Ministerio Público, al menos no puede haber otra cosa más que el desenfado generalizado en los juzgadores, por este uso exagerado y diabólico.
Con la aplicación del efecto suspensivo, los Fiscales crean o siembran confusión en la mente de Juzgador, porque no hay ningún lenguaje de la seducción ni estrategia preparada, como suele suceder en las audiencias cuando hay hechos controvertidos y hay verdadera contención y hay que pensar, y saber qué decir y cómo decirlo para convencer al Juez de nuestros dichos. Cualquier que haga algo obligado, debe definirse su actuación como una resistencia muy irritante que expresa el enfrentamiento que debe hacer el mismo Juez en el expediente penal. Porque no se puede quejar de discutir su propia orden que ha sido destruida o potencialmente eliminada por el Fiscal, temporalmente hablando. A menos que el superior corrija este desacierto, el imputado seguirá privado de su libertad. Ésta es una especie de burla que hace el propio Fiscal del Ministerio Público o mejor dicho con el respeto que se merecen, por ser una noble institución de nuestro sistema, no utilicemos la palabra burla que es muy fuerte, es una gran ironía cuando presenciamos la aplicación del efecto suspensivo, cuando el imputado que defendemos ha sido declarada su excarcelación, y no podemos hacer nada más que esperar y ver cómo la justicia se hace más lenta, cuya distracción vulnera la libertad. No hay nada intrépido y sorpresivo, insistimos, merecemos algo mejor ciudadanos Magistrados, porque el desastre de la aplicación del efecto suspensivo que va directo al grano de coartar la libertad, convierte en “víctima” al imputado, por la rebelde decisión que impera en el propio sistema indeseado por todos.
Siguiendo con el Dr. Rodrigo Rivera Morales en su fascinante artículo de opinión, nos habla de dos visiones de la relatividad de la cosa juzgada. Dice que la primera se basa en la cosa juzgada aparente o fraudulenta y la segunda, sobre otros vicios del decisorio, en el cual incluiría la insuficiencia de prueba. Nuestra tesis complementaria se va a basar que lo que ocurre con el efecto suspensivo, es por la aplicación de la cosa juzgada aparente o fraudulenta.
En nuestro ordenamiento jurídico, según el citado autor, cuando dos principios o valores como la certeza y la justicia se enfrentan, se genera una contradicción, por lo cual, debe prevalecer indudablemente el último. Citando a Goldsmicht, la esencia de toda sociedad jurídicamente organizada es la justicia; éste es su fin superior, procurando que “el derecho sea la más grandiosa especificación de la moral sobre la tierra.”
Este fraude procesal de la aplicación del efecto suspensivo y la contraorden que el mismo juzgador se da para que lo sufran los imputados, y que permite el Código Orgánico Procesal Penal, hace cómplice involuntario al Juez que lo dicta. Hay que extirparlo del sistema, porque mengua la calidad de la cosa juzgada y la inmutabilidad de la misma. Desde los años 90 ha sido estudiada por la otrora Corte Suprema de Justicia a través del recurso de invalidación. Pero, más recientemente a partir del año 2001 mediante la sentencia 598 del 2 de mayo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Doctor Iván Rincón Urdaneta, estableció que: “…en principio existen ciertamente, derechos de origen constitucional respecto a los cuales la sentencia puede quebrantar las reglas del debido proceso y los derechos de defensa a ser oído, no puede adquirir la convicción de definitivamente firme que producen la autoridad de cosa de la cosa juzgada. Son esa especie los fallos sobre los derechos de índole no patrimonial vinculados a los concernientes de la persona humana, su vida, su libertad, su salud, etcétera”.
Esta misma sentencia habla de que la infracción cometida sirve como ejemplo para evidenciar la existencia de un tipo de reglas de orden público cuya violación en un proceso es siempre susceptible de revisión por la vía excepcional de amparo, con objeto de restablecer la situación jurídica infringida. El hecho cierto es que, ciudadanos Magistrados, si la Corte de Apelaciones no falla a nuestro favor, no debería ser la vía del amparo constitucional para evidenciar que ha ocurrido violación de derechos constitucionales o fundamentales. Porque tenemos que agotar el recurso de casación que lógicamente este tipo de causas graves por la pena a imponer en los imputados, tendría que finalizar. Aunque el tema del fraude procesal está utilizando por vía ordinaria y harina de otro costal, en nuestra posición y el respeto de los derechos humanos, vemos con preocupación, que en la práctica un típico fraude colutorio por ejemplo hay varios expediente y una serie de acciones judiciales con el fin de burlar a la justicia engañando un inocente que tomó una decisión en una causa, para luego ser aprovechada en otra. Acá estamos hablando de que en una misma instancia y bajo el dictado de un propio juez, avala o consciente la utilización del efecto suspensivo en el imputado que él excarceló, con el fraude de no poder hacer ejecutar inmediatamente su propia decisión burlando el artículo 44 constitucional. Entonces, esta cosa juzgada que en apariencia se dictó una primera vez a favor del imputado, la segunda vez mediante un auto y en minutos, decide que debe seguir en prisión. En una propia manipulación de la autoridad del juez que hace tanto el artículo 374 como el 430 adjetivo, y así pedimos sea declarado.
La Sentencia RC.000552 del 24 de septiembre de 2013 de la Sala de Casación Civil, ha dicho en el Expediente 13-313, sobre la cosa juzgada aparente como efecto de un proceso fraudulento:
“(…)De acuerdo con las disposiciones legales citadas y los criterios jurisprudenciales anteriormente reproducidos, esta Sala ratifica su contenido y al efecto considera que si una decisión ha quedado definitivamente firme como resultado de actos manipulados y artificiosos en beneficio propio o de terceros, capaces de producir daños a una de las partes o a terceros ajenos o no al proceso fraudulento, implica que ha quebrantado los límites del instituto de la cosa juzgada que hubiera podido adquirir, perdiendo así sus efectos y su carácter de inmutable, pues en los procesos forjados bajo estas circunstancias, la cosa juzgada es sólo aparente, por haber sido alcanzada bajo fraude, y por consiguiente afecta la validez del proceso, por violación del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual se atenta contra el orden público, las buenas costumbres y el derecho a una tutela judicial efectiva mediante un proceso idóneo transparente y eficaz.(…).”
Entonces hay que corregir la raíz el problema, porque el tema de la maquinación, planes y artificios realizados en el curso del proceso es una cosa, que no es nuestro caso. Pero, aquí lo que más asombra, es la aplicación de una norma para mofarse de la propia Constitución y Tratados Internacionales que nos ilustra sobre la llamada de atención con el Principio del Juzgamiento en Libertad y la Presunción de Inocencia, lo único que hace es impedir la eficaz administración de justicia traspasando, como se ha dicho anteriormente el Principio Autoridad del Juez como un trovador arrodillado. Para evitar que se realice el abuso del derecho, el fraude del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil tiene su parámetro bien delimitado, pero este acto formalmente amparado por nuestra norma adjetiva, en esencia vicioso y sustancialmente injusto permite la coexistencia o combinación de este tipo de normas, los artículos 374 y 430 del COPP, siempre perjudicando al imputado. Acá se contrapone, como lo duro versus lo suave, lo espiritual versus lo terrenal pagano, la astucia frente a la inocencia, la libertad judicial versus la prisión. Cuando la Corte va a percibir algo que es forzado, debería decidir a favor de la justicia (la regla), es decir, el juzgamiento en libertad. Por ello, esa Sala Constitucional debe evitar que se fomenten estas transgresiones muy comúnmente utilizadas en el foro jurídico penal venezolano. No estamos hablando de casos aislados, sino de un constante abuso de la tan criticada normativa procesal penal.
Si bien podemos considerar que este es un fraude procesal del que se aprovecha el Fiscal del Ministerio Público, porque en teoría el fraude procesal es “toda maniobra de las partes, de los terceros, del juez o sus auxiliares que tienda a obtener o dictar una sentencia con o sin valor de cosa juzgada, o la homologación de un acuerdo procesal u otra resolución judicial, con fines ilícitos o a impedir su pronunciamiento o ejecución” (Rivera Morales citando en la página 142 a Peyrano, Jorge W., de la obra literaria “El Proceso Civil”, editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, P. 202), lo que hace efectivamente esta maniobra fiscal es impedir la ejecución inmediata de la excarcelación, y no estamos hablando de fines ilícitos sino de fines inconstitucionales, porque toda la información ya la conoce perfectamente el Juez que es el receptor de todo lo que le han dicho las partes en la audiencia previa, ya sea preliminar o la de juicio, y en particular la que hace el cierre del debate cuando se esgrimen las conclusiones.
Si nos concentramos en el artículo 430 adjetivo, es mucho peor para el imputado, porque simplemente dice el Fiscal que apela de la decisión que decreta la excarcelación del imputado, y el Juez, sin chistar, debe seguir manteniendo privado de libertad a la persona. El Juez ni siquiera puede escuchar lo que va fundamentar el Fiscal, porque ésta (la fundamentación) en la excepción contenida en esta norma, dice que debe hacerse ante la corte de apelaciones. La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso.
De manera que, en nuestro concepto, es evidente que el citado artículo 430 atenta contra la estructura básica del sistema acusatorio adoptado por la CRBV (1999) y en el COPP (2012), y, por ende, es totalmente contraria a sus preceptos básicos, al fulminar la clara y necesaria distinción de los diferentes roles que ejerce cada sujeto procesal en tal sistema, colocando absurdamente al Fiscal del Ministerio Público con poderes mucho mayores a los del propio Juez llamado a decidir la controversia, de la cual aquel es una de las partes del proceso, colocándolo así a éste en clara e inaceptable minusvalía, violando el Principio de Igualdad que se detallará más adelante. Por ende, mantener tal potestad “superior”, es en definitiva una contradicción constitucional y legal.
De ahí que, si se respetase la decisión de excarcelación inmediata que hace el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio, sería muy positivo para el mundo jurídico, pues implicaría una mejor aplicación del principio de la exclusividad de la función jurisdiccional por su único titular, el Poder Judicial y su principal funcionario público el Juez, ya que hay que juzgar y hacer ejecutar “inmediatamente” lo juzgado, atribuyéndolo en exclusiva a los órganos jurisdiccionales.
CAPÍTULO II
VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD JURÍDICA
En el desarrollo de la contienda judicial, lo que le permite lograr mayor imparcialidad frente a las partes, son los argumentos y probanzas que en el contradictorio se realizan, y adquieren marcada importancia las relacionadas con el juzgamiento en libertad, que es la regla. Las tesis encontradas de las partes con respecto a este tema, permiten al Juez, una mejor búsqueda de la verdad real de lo acontecido, cuando finaliza la audiencia y decide.
Sin embargo, el plano de igualdad procesal se vulnera en perjuicio del acusado, al constatarse que el artículo 430 de la ley adjetiva penal no deja a otra elección al juez, violando a nuestro modo de ver el Principio de Igualdad Jurídica.
Para posibilitar ese plano de igualdad, aún en relación con el acusado, su libertad ambulatoria durante el proceso es la regla, la prisión preventiva, la excepción. El artículo 21.2 Constitucional dispone que:
Artículo 21: todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
(…)
La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva…”
Del mismo modo, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:
“Defensa e Igualdad Entre las Partes
Artículo 12. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.
Corresponde a los jueces y juezas garantizarlo sin preferencias ni desigualdades.
Los jueces y juezas, y demás funcionarios y funcionarias judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados o abogadas, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas ellas.”
Esa Sala Constitucional, en la Sentencia N° 266 del 17 de Febrero de 2006, Expediente N° 05-1337, sobre el Derecho a la Igualdad, señaló que:
“…no resulta correcto conferirle un tratamiento desigual a supuestos fácticos que ostenten un contenido semejante y que posean un marco jurídico equiparable, pero debe aclararse que igualdad no constituye sinónimo de identidad, por lo que también sería violatorio del principio de igualdad darle un tratamiento igualitario a supuestos que sean distintos (vid. GUI MORI, Tomás. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ÍNTEGRA 1981-2001. Tomo I. Editorial Bosch. Barcelona, 2002, p. 332). Lo que podría resumirse en dos conclusiones: "No asimilar a los distintos, y no establecer diferencias entre los iguales"”.
Al Juez se le erige como garante del debido proceso, es la garantía de la imparcialidad y la búsqueda de la justicia; para lograrla no debe permitirse este exceso de suspender o aplicar esa suspensión injusta, arbitraria favorecedora a una sola de las partes y cuya consecuencia real y práctica, es que todo lo que argumentó la defensa en relación a la privación de libertad, pierde toda importancia. El sistema frente al juzgamiento en libertad en una instancia no puede seguir siendo contradictorio, cuando ésta ya se ha decidido. Es volver hacer la operación como una escena de teatro que quedó mal hecha y que no le dio satisfacción a una de las partes protagonistas. Entonces esta parte protagonista exige la aplicación del efecto suspensivo y al director de la escena, no le queda más solución que aplicar la suspensión del fallo.
Durante toda la instrucción, etapa inicial del proceso, el imputado queda a merced de los poderes preparatorios investigativos del Fiscal del Ministerio Público, por ello cuando hay alguna inestabilidad para concretar alguna diligencia de investigación, el control o auxilio judicial es importante que intervenga cuando sea estrictamente necesario, porque a veces lo tiene (no es el deber ser) que solicitar o requerir cualquiera de las partes procesales, refiriéndonos a los imputados. El Juez interviene para que no existan variaciones y se respete el debido proceso. Cuando los Fiscales utilizan este privilegio del efecto suspensivo, el contradictorio es repetitivo y diríamos hasta inviable, vuelven a ponerse en marcha las argumentaciones que ya se conocen, porque las dijeron en la audiencia. Es perder el tiempo, en algo que se decidió y que “por ahora” va a cambiar o retorcerse el criterio el Juzgador, no porque así lo quiera, sino porque su decisión señores Magistrados, no vale nada. Es un cero a la izquierda. Así no puede desarrollarse una sana contención con base a este sistema desequilibrado, el Fiscal acusador sustituye con el solo anuncio del recurso (art. 430) al Juez y se constituyen serias violaciones a las garantías del imputado con relación a su libertad.
Siguiendo lo anterior, en apariencia no hay garantía de inviolabilidad de la defensa, porque ésta interviene, pero sin ningún éxito, ya que hasta el Juez es un mero espectador lejano de la contienda post audiencia. Lo que hace esta norma es una clara política de exceso en los límites del poder requirente del Ministerio Público y su actuación, debe en consecuencia el Juez acatar lo que decida el Fiscal. Se invierten los roles según el cuestionado artículo 430.
Siendo tan delicado seguir con esta situación del efecto suspensivo, el distinguido sistema oral, en teoría, conlleva una mayor confianza en la actividad del Juez, pues no todas las veces las actuaciones del Juzgador pueden ser asentadas en documentos (aunque esta tergiversación la hace mediante un auto), pero como controlar y evitar la arbitraria detención del imputado, ya que se imposibilita cualquier examen, de aquélla actividad oral fiscal, al realizarse principalmente en estas post audiencias con resultado conocido, cómo va a tener la defensa del imputado la oportunidad de tener éxito directamente sobre la forma en que los jueces administran justicia, si no puede parar nada, resultando así lo más antidemocrático y temible “esperado” auto. En la audiencia preliminar o en la última de la clausura del debate o cierre del juicio, el Juez de Control o de Juicio, por la inmediación tomó contacto directo con las partes y los elementos de convicción, así como, con las pruebas propiamente dicha, por ello, después que decide, no puede constituírsele en un simple espectador u oyente cuando dirige el debate, acepta la prueba que resulta pertinente para resolver el caso y puede hasta acordar el recibo de nuevas, conforme a tres casos: En el artículo 311.8 del COPP hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito, el ofrecimiento de nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación Fiscal, para mejor resolver. Y en el artículo 326 eiusdem, que establece que las partes podrán promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar. Sin embargo, cuando finaliza en teoría todo el contradictorio, y cualquiera de estos eventos cronológicos se dieron, se realiza la audiencia respectiva, el Juez es una marioneta o títere frente lo que diga el Fiscal en relación con la aplicación del efecto suspensivo que es otra característica de estas inconstitucionales normas, es el rompimiento de esa unidad de principios, lo único que produciría sería una oralidad estéril, es decir, sin un fin de verdadera justicia que la justifique.
Por otra parte, como no se cumple la propia decisión del Juez y encima hay que esperar a que un superior revise la apelación, también se viola el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto conforme a señalado nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa en Sentencia Nº 02762, Expediente Nº 16491, de fecha 20/11/2001, el derecho a la tutela judicial efectiva:
“…no se agota, como normalmente se ha difundido, (i) en el libre acceso de los particulares a los órganos de administración de justicia para defenderse de los actos públicos que incidan en su esfera de derechos, sino que también comporta, (ii) el derecho a obtener medidas cautelares para evitar daños no reparables por el fallo definitivo; (iii) derecho a asistencia jurídica (asistencia de letrados) en todo estado y grado del proceso; (iv) derecho a exponer las razones que le asistan en su descargo o para justificar su pretensión; (v) oportunidad racional para presentar las pruebas que le favorezcan y para atacar el mérito de las que lo perjudique; (vi) obtener un fallo definitivo en un tiempo prudente y, otra garantía, hoy por hoy más necesaria ante órganos o entes contumaces a cumplir con las decisiones judiciales, (vii) el derecho a obtener pronta y acertada ejecución de los fallos favorables…”. (Subrayado nuestro y Negritas de la Sala).
El macabro uso del efecto suspensivo, y que ya fuera explicado, provoca grave violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales de los imputados y contra el cual intentamos este recurso de nulidad, porque viola el derecho a la igualdad jurídica, consagrado en el artículo 21 de la Constitución. En efecto, como bien lo señala el Preámbulo Constitucional, constituye inspiración fundamental de la Constitución, entre otros motivos, el de mantener la igualdad social y jurídica.
Este principio constitucional, al ser incluido en el Preámbulo, configura, al decir de la Exposición de Motivos de la Constitución cuando “…se incorporan al texto constitucional como valores superiores del ordenamiento jurídico del Estado y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad,…”.
Mediante el lóbrego uso del efecto suspensivo, se desconoce abiertamente el Principio de Imparcialidad que ha de regir la actividad de los poderes públicos, principalmente en el Poder Judicial, donde los Tribunales de Justicia son los llamados a dirimir la controversia entre partes, violándose el derecho de igualdad ante la ley que ha de abrigar a todo ciudadano sin distingo, puesto que el uso del efecto suspensivo por parte del Fiscal del Ministerio Público lo hace no solo interpretando y aplicando tergiversada y desnaturalizadamente la ley a su favor, incurriendo en falso supuesto en cuanto a los hechos y al derecho que dieron lugar a esta lúgubre interposición, sino que además se coloca en enorme ventaja frente a la parte contraria, lo cual le está vedado en virtud de la garantía de imparcialidad de las actuaciones procesales y que se encuentra consagrada su protección en aplicación de la Constitución en la norma contenida en el artículo 12 del COPP, además de otros principios recogidos en dicha norma, antes copiado.
En efecto, es una paradoja que el sentenciador se pronuncie y luego no teniendo otra opción, se contradiga y peor aún, admita en su auto con la inseguridad jurídica que implica, que existe la posibilidad de considerar acertado el fracasado criterio sustentado por el Fiscal, en el sentido de entender como temporánea su alegación y obligatoria y diametralmente opuesta la consecuencia legal de privar o seguir privando al imputado que éste liberó.
En este mismo sentido, el procesalista uruguayo EDUARDO COUTURE, quien al desarrollar este punto enseña:
“Además de las peticiones, alegaciones y pruebas, otras garantías para los actos procesales, complementarias del debido proceso, surgen del texto de la Constitución.
La más significativa de todas ellas, por su importancia social, es la relativa a la igualdad de las partes.
El art. 8 de la Constitución establece que “todas las personas son iguales ante la ley, no reconociéndose otra distinción entre ellas sino la de los talentos y virtudes”. El desenvolvimiento procesal de este principio es el de igualdad de las partes en el proceso. En tanto sea posible dentro de las técnicas del debate, la ley procesal primero y el juez luego, deben propender a que actor y demandado actúen en el proceso en un plano de igualdad…”. (Cfr.: Eduardo Couture, Ob. Cit. Página 66.)
En efecto, las violaciones al derecho a la igualdad jurídica y a la garantía de imparcialidad por parte del fiscal, cuando actúa de esta forma, son palpables y así pedimos sea expresamente declarado la nulidad por ésta Sala en resguardo de los derechos y garantías constitucionales de los administrados.
CAPÍTULO III
PETICIÓN
Por todas las razones y consideraciones antes expuestas, solicitamos respetuosamente de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que considere esta ampliación como parte de los argumentos de la DEMANDA DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD y que, luego de la sustanciación correspondiente, la declare CON LUGAR en la definitiva y, consecuentemente, se declare la inconstitucionalidad y así lo impetramos en la Ciudad de Caracas, a la fecha de su presentación.
lunes, 10 de junio de 2019
martes, 25 de octubre de 2016
DEMANDA DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD de los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal (EFECTO SUSPENSIVO)
Escrito presentado ante la Secretaría de la Sala Constitucional, en fecha 04 de octubre de 2016, con Nº de Exp. AA50-T-2016-000952, para quienes estén interesados...
A CONTINUACIÓN, EL TEXTO:
Ciudadana
Presidenta y demás Magistrados Miembros de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
Su Despacho.-
Quienes suscriben, ROGER JOSÉ LÓPEZ MENDOZA y ZDENKO SELIGO, venezolanos, mayores de edad, abogados en libre ejercicio, cédulas de identidad V-7.925.828 y V-10.788.701, debidamente inscritos ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 104.834 y 65.648, respectivamente, con domicilio en la Ciudad de Caracas, Distrito Capital, el primero de los nombrados, y el segundo, en la Ciudad de Guatire, Estado Bolivariano de Miranda, con domicilio procesal en la Av. Venezuela, Torre Asociación Bancaria de Venezuela, piso 4, oficina No. 42, El Rosal, Caracas. Teléfonos de Oficina: (0412) 973.30.05/ (212) 954.02.08 / 954.09.58, procediendo en este acto en nuestro propio nombre, ocurrimos respetuosamente ante esta Sala Constitucional, conforme al artículo 25.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para interponer una formal DEMANDA DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD de los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.078 del 15 de junio de 2012, mediante los siguientes Capítulos:
CAPÍTULO I
LEGITIMIDAD PARA INTENTAR LA PRESENTE DEMANDA
En cuanto a la legitimación para intentar la presente acción como abogados litigantes y en pleno ejercicio libre de nuestra profesión, la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido clara al establecer que una Demanda como la presente no exige un interés procesal calificado para intentar la acción particular de inconstitucionalidad, es decir, que cualquier persona natural o jurídica puede instaurar este tipo de procesos si considera que alguna Ley o acto dictado en ejecución directa e inmediata de la Constitución por cualquier órgano estatal en ejercicio del Poder Público, contraría los principios, derechos y garantías previstos en la Constitución. ASÍ PEDIMOS SEA DECLARADO.
CAPÍTULO II
DE LA COMPETENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL
En cuanto a la competencia de esa Sala Constitucional para conocer de la presente acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad, es evidente que esta es la competente. Para ello de conformidad con lo establecido por el numeral 3 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual: “Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: (…) 3. Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional, que colidan con esta Constitución.”, lo que reitera en el artículo 25.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. ASÍ PEDIMOS SEA DECLARADO.
CAPÍTULO III
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE DEMANDA
El artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dispone lo siguiente:
“Artículo 133.- Se declarará la inadmisión de la demanda:
1.- Cuando se acumulen demandas o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
2.- Cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la demanda es admisible.
3.- Cuando sea manifiesta la falta de legitimidad o representación que se atribuya el o la demandante, o de quien actúen en su nombre, respectivamente.
4.- Cuando haya cosa juzgada o litispendencia.
5.- Cuando contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos.
6.- Cuando haya falta de legitimación pasiva”.
La presente DEMANDA DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD que proponemos en este acto, amén de cumplir con los requisitos de forma y fondo legalmente establecidos, no se encuentra incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en la norma transcrita, por lo que se pide a esta Sala Constitucional que admita la presente acción cuanto ha lugar en Derecho y le dé el trámite establecido en los artículos 135 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. ASÍ PEDIMOS SEA DECLARADO.
Igualmente, solicitamos la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación para que realice las notificaciones de Ley, acuerde el emplazamiento de los interesados, conforme con lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y continúe el procedimiento de Ley.
CAPÍTULO IV
DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL EFECTO SUSPENSIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN REGULADO EN EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
En primer término, analizaremos la institución del “Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo”, con especial énfasis en las decisiones que acuerdan la libertad del imputado en los procesos penales, a los fines de establecer su inconstitucionalidad. Sin embargo, desde ya adelantamos que la citada apelación con efecto suspensivo es una figura jurídica manifiestamente inconstitucional, indistintamente del delito de que se trate, por las razones que se indicarán más adelante.
La última reforma del Código Orgánico Procesal Penal (CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL), publicada en Gaceta Oficial N° 6.078 del 15 de junio de 2012, incorporó una sustancial modificación en materia recursiva, al incorporar en el artículo 439 (hoy artículo 430), relativo al “efecto suspensivo”, una importante excepción contenida en el nuevo Parágrafo Único, conforme al cual, cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá su ejecución, salvo que se trate de delitos considerados graves (señalados allí taxativamente), condicionada esta excepción a que la decisión que otorgue la libertad sea dictada en audiencia “Y” el Fiscal del Ministerio Público apele oralmente de la misma en ese mismo acto, supuesto en el cual, luego de ser oída la defensa, se “suspenderá” la ejecución de la libertad decretada por el Juez hasta tanto la alzada correspondiente decida al respecto; disponiendo además el mismo Parágrafo Único que la “fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso”.
Se amplió así de manera ostensible el radio de acción del “efecto suspensivo” que, a partir de la segunda reforma del COPP en 2001, estuvo consagrado exclusivamente para la decisión del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control adoptada en las denominadas audiencias de presentación del imputado que acordara su libertad en casos de delitos flagrantes o de detenciones derivadas de una “orden de aprehensión” (artículo 374), supuestos en los cuales la apelación del Fiscal en la audiencia tenía “efecto suspensivo” respecto de la decisión judicial de libertad dictada. Con esta ampliación, la apelación fiscal hace suspender también la libertad que a favor del imputado acuerden en audiencia los Jueces de Primera Instancia en Funciones de Control o de Juicio, tanto en la audiencia preliminar (fase intermedia) como en la audiencia del juicio oral y público (fase de juicio), o en cualquier otra audiencia celebrada a lo largo del proceso en la cual el juez decrete la libertad del imputado.
El efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público a la decisión que acuerda la libertad del Imputado, se encuentra regulado en los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen lo siguiente:
“Recurso de Apelación
“Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.”
Efecto Suspensivo
“Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Parágrafo único: Excepción
Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.
La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso.”. Negrillas nuestras.
La reforma del Código Orgánico Procesal Penal, concentró aspectos sustanciales en las citadas normas como medios especiales de impugnación, estableciendo como regla general, que toda decisión (auto o sentencia) que acuerde la libertad del imputado, en principio, es de ejecución inmediata, es decir, el recurso que contra aquella interponga el Fiscal del Ministerio Público en la propia audiencia, sólo tiene el efecto devolutivo.
No obstante, al principio general de libertad inmediata, se insertaron importantes excepciones que están vinculadas, en el caso del artículo 374, a ciertas especies de delito y el bien jurídico penalmente tutelado, así como, la cuantía de la pena mayor de doce (12) años en su límite máximo, indistintamente de la especie o delito de que se trate. En el caso del artículo 430, a los tipos de delitos que expresamente consagra la norma; además, que la decisión que declara la libertad (auto) o absolución (sentencia) del imputado y/o acusado se dicte en presencia de las partes y que el Representante Fiscal y la Defensa interpongan oralmente su apelación y contestación, respectivamente.
Esta regulación ha sido comentada por algunos autores venezolanos y mencionados en la Sentencia N° 273 del 18 de marzo de 2015 dictada por esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y por la Sentencia N° 370 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en fecha 04 de julio de 2007, en lo referente a los problemas de interpretación, aplicación y el trámite procedimental a seguir o del tipo de decisión que puede ser sometida a este especial medio recursivo. A tal efecto, el autor Giovanni Rionero, en sentido contrario se expresa en su Obra “El Efecto Suspensivo del recurso de apelación interpuesto contra el auto que acuerda la libertad del imputado”. Vadell Hermanos Editores. Caracas, 2014. Pág. 29, que toda audiencia dispuesta para la presentación de aprehendido en flagrancia como la audiencia prevista para la presentación de imputados conducidos por una orden de aprehensión, son escenarios en los cuales el juez competente puede acordar la libertad del imputado y el Ministerio Público puede ejercer el recurso de apelación contra dicha resolución e invocar el efecto suspensivo del artículo 374. No estamos de acuerdo con esa afirmación, ya que cuando el caso es ventilado de acuerdo a la solicitud fiscal, conforme a las previsiones del Título VII, contenido en el Capítulo III del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, específicamente el contenido del primer aparte del artículo 236 de dicho texto legal, es decir, que sobre el imputado pese una orden judicial de detención que constituye una de las excepciones previstas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para restringir el Derecho a la Libertad consagrado en dicha norma constitucional, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Adjetivo Penal, resulta a todas luces improcedente al no tratarse de una detención flagrante, hecho este que contraviene lo establecido en los artículos 423 y 426 del Código Orgánico Procesal Penal (vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 1082, suscrita en fecha 01/06/2007).
El muy criticado efecto suspensivo del recurso de apelación se encuentra regulado en los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal. Este presenta vicios de inconstitucionalidad por cuanto la ejecución de la resolución que ordena la libertad del imputado, no debe, por mandato constitucional (artículo 44.5 Constitucional) y legal (artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal), quedar suspendida y mucho menos condicionada a lo que resuelva la Alzada, ya que no estaríamos en presencia de la excepciones constitucionales para detener a una persona, es decir, para restringir la libertad personal, las cuales, por mandato del constituyente (49.1) la persona debe ser sorprendida in fraganti cometiendo un delito en todos sus supuestos, o que medie sobre ella una orden judicial (de aprehensión o captura emitida legalmente por una autoridad judicial competente).
La tesis sostenida por el Tribunal Supremo de Justicia de que el efecto suspensivo del recurso de apelación para suspender provisoriamente la decisión que acuerda la libertad del imputado es una medida de naturaleza instrumental y provisoria (sentencia de esa honorable Sala Constitucional N° 592 del 25/03/2003), es a nuestro juicio, una receta contraria al principio constitucional de afirmación de libertad. Dijo esta sentencia: “…esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccedible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales”.
Así pues, que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto o sentencia que acuerda la libertad o la absolución previsto en los artículos 374 y 430 de la ley adjetiva penal, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente.
En ese orden, la apelación prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del representante del Ministerio Público, debe ser debidamente fundada, cosa que a veces vemos es muy dificultosa, ya que al analizar los límites del gravamen mostrado por el impugnante, la mayoría son contestes en indicar frases como: “…el titular de la acción penal apela y ejerzo el efecto suspensivo y solicito se prive de libertad al imputado”, y esta es la realidad.
Aunque es una decisión apelable, por tratarse de un auto (art. 157 del Código Orgánico Procesal Penal), dicho recurso puede interponerse conforme al numeral 7° del artículo 439° eiusdem, el cual dispone "...Las señaladas expresamente por la ley"; es decir, se trata de una decisión recurrible por la vía ordinaria, lo cual, garantiza el derecho constitucional a la doble instancia, (art. 49 Constitucional), frente aquellos tipos penales cuyas penas sean elevadas y además, garantiza el derecho a la seguridad ciudadana, que exige que quienes sean sometidos a proceso por delitos graves sean privados de libertad, tanto para asegurar la presencia y asistencia de éstos durante todos los trámites procesales pendientes hasta alcanzar sentencia definitiva en primera instancia, pues en caso de acordarse a lugar la apelación fiscal, el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.
Contradictoriamente, la apelación con efecto suspensivo, según lo señalado en el artículo 374 ibídem, desdibuja la ejecutabilidad y ejecutoriedad de una decisión de libertad ordenada por una autoridad judicial competente, vulnerando a su vez, los artículos 44 numerales 1° y 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que una interpretación sistemática del texto constitucional, conlleva a colegir que la decisión que acuerde la libertad del encausado no tiene que ser de aquellas que alcancen cosa juzgada en sentido formal y material, sino aquellas dictada en el curso de un proceso penal, bien como autos, o bien, aquellas que le ponen fin mediante sentencia, lo cual, es cónsono con el estado de derecho y de justicia, entre cuyos valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico se propugna la libertad.
En el constitucionalismo actual, ha cobrado gran importancia la categoría de los valores superiores del ordenamiento jurídico, expresados como tales en las Constituciones, los cuales informan todo el sistema jurídico y rige los procesos de aplicación e interpretación del derecho, en tal sentido, cualquier acto dictado que menoscabe a estos derechos fundamentales entre los que destaca, uno de los más sagrados, la libertad personal, debe ser declarado nulo.
De allí que la detención espuria o ilegítima, esto es, la producida sin que la persona sea sorprendida in fraganti cometiendo un delito o que medie orden judicial previa (ex ante), no produce efecto alguno y no puede ser validada por el juez, dada su inconstitucionalidad y mucho menos, los extremos necesarios para que la detención se produzca pueden ser considerados como meros formalismos en contraposición al artículo 257 Constitucional, según el cual, “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”. Tampoco puede ser vista como una medida de naturaleza instrumental, pues, se insiste, para que se produzcan límites a la libertad personal, es absolutamente necesario que se den los extremos exigidos por la Constitución (artículo 44) y toda actuación o acto que se realice en inobservancia de las garantías constitucionales, debe ser necesariamente declarado nulo, pues el propio artículo 25 de la Carta Magna, postula la inexistencia jurídica de todo acto contrario a la Constitución y que vulnere derechos o garantías constitucionales; es decir, tal arbitrariedad no puede ser sostenida ni convalidada por autoridad judicial alguna, ergo, aquello que nace absolutamente nulo por inconstitucional no puede ser reconocido por el derecho como válido y carente de cualquier tipo de eficacia. Así lo ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo mediante reciente sentencia No. 808 del 2 de septiembre de 2016: “…todo acto que pretenda impedir o menoscabar la materialización de ese derecho a la ejecutoriedad y ejecución de una decisión judicial, se convierte abiertamente en una franca violación del prenombrado derecho a la tutela judicial efectiva.”
En sintonía con lo anterior, no puede ningún órgano del Poder Público convalidar un acto dictado bajo el manto de inconstitucionalidad, es decir, dictar un acto en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley. Tal prohibición se encuentra consagrada expresamente en el artículo 25 eiusdem, que señala:
“…Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo; y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores…”.
Razón por la cual, si los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control verifican que la aprehensión se efectuó sin orden judicial y sin estar en flagrancia, deberán decretar la violación del orden público y del debido proceso específicamente la libertad personal consagrada como derecho fundamental por nuestra Carta Magna, y contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, no tendrá cabida el efecto suspensivo del recurso de apelación previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.
De igual modo, bajo la luz de un sistema constitucional penal garantista, según lo enseña el artículo 2° del texto fundamental, no puede tener cabida por los caminos de la legalidad el efecto suspensivo del recurso de apelación, según el artículo 430 eiusdem, que se interponga contra la decisión dictada por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio que decrete la absolución del acusado.
Por tanto, después y sólo después de constatado judicialmente que la detención policial del imputado se ha verificado conforme a los requisitos señalados en la norma constitucional (artículo 44) y no fuera de ella, el Tribunal luego de escuchar al Ministerio Público y al ciudadano aprehendido, podrá acordar la “medida de privación judicial preventiva de libertad” mediante auto que deberá contener un examen exhaustivo de los requisitos concurrentes previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizando así, por una parte, las finalidades del proceso penal, y por la otra, el respeto de las garantías y derechos del imputado y de la víctima.
CAPÍTULO VI
ARTÍCULOS CONSTITUCIONALES Y TRATADOS INTERNACIONALES VIOLADOS POR LOS ARTÍCULOS 374 Y 430 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
Mediante este formal escrito, venimos a solicitar la nulidad del In Fine del Aparte del Parágrafo único ("Excepción") del Artículo 430 ("Efecto Suspensivo") del Código Orgánico Procesal Penal, por ser atentatorio contra la Tutela Judicial Efectiva, la Presunción de Inocencia, el Debido Proceso, el Juzgamiento del procesado en Libertad y la Ejecución de Sentencias por el Principio de Legalidad Procesal, garantías todas éstas de origen constitucional, ya que su aplicación sería contrario a estos Derechos y Garantías Constitucionales sagrados, puesto que si el Juez ordena la excarcelación y no se puede aplicar por una solicitud fiscal, se sigue privando de libertad al imputado, se desvirtúa el principio de afirmación de libertad y de inocencia, sacrificando la justicia en procura de una especie de pena anticipada, por cuanto sería violadora del principio del juicio previo. Esos artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, violan los siguientes artículos 2, 3, 26, 44, 49, 253 y 257 Constitucionales y varios Tratados Internacionales, a los cuales se sombrea en cada artículo lo que queremos destacar:
“Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.”
“Artículo 3. El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución.”
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
2. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.
3. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada, o persona de su confianza; y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas sobre el lugar donde se encuentra la persona detenida; a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron.
4. Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.
5. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.
6. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.
7. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.”
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.”
“Artículo 253. La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley.
Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias….”
“Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.”
Es significativo destacar a nivel internacional, el artículo 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22/11/1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos:
“Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal:
(...) 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.”
Empecemos por un orden, el “efecto suspensivo”, a partir de la segunda reforma del Código Orgánico Procesal Penal en 2001, estuvo consagrado exclusivamente para la decisión del juez de control adoptada en las denominadas audiencias de presentación del imputado que acordara su libertad en caso de delitos flagrantes o de detenciones derivadas de una “orden de aprehensión” (artículo 374), supuestos en los cuales la apelación del Fiscal en la audiencia tenía “efecto suspensivo” respecto de la decisión judicial de libertad dictada. Con esta ampliación, la apelación fiscal hace suspender también la libertad que a favor del imputado acuerden en audiencia los jueces de control o de juicio, tanto en la audiencia preliminar (fase intermedia) como en la audiencia del juicio oral (fase de juicio), o en cualquier otra audiencia celebrada a lo largo del proceso en la cual el Juez decrete la libertad del imputado. Nuestra inconstitucionalidad versa sobre la irregular solicitud de coerción que requiere el Ministerio Público frente a un ciudadano presentado ante el Juez en Funciones de Control a cuyo favor se ha ordenado poner en libertad, y también frente a un Juez en Funciones de Juicio quien ha decretado su absolución.
De la simple cronología de eventos, tenemos que en fase preparatoria, pueden darse las audiencias de presentación de los imputados y cuando llegamos a fase intermedia, y se celebra la crucial audiencia preliminar, es acá cuando las partes procesales, que en este caso sería la defensa pública o privada del imputado, solicitan diligencias de investigación y están las resultas o materialización de estas diligencias. Luego, demuestran a través de escrito de excepciones por el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal que la acción fue promovida ilegalmente y sea declarada su ilegalidad, por varias razones, podemos destacar una de ellas, que la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, “se basen en hechos que no revisten carácter penal”. Esto es prácticamente defenderse con juzgamiento de fondo, aunque variados autores y la norma adjetiva habla que sólo hay un control material y formal de la acusación, y que no pueden ser planteadas asuntos o cuestiones propias del juicio oral y público, existe esta contradicción legal, porque atañe a la existencia (sin peso) o mínimo de pruebas de culpabilidad, los llamados "elementos de convicción" exigidos en el artículo 236.2 eiusdem; que no den sustento a un serio pronóstico de condena o que no hayan bases para la coerción fiscal requerida; o que el delito esté o no evidentemente prescrito; o que el imputado eventualmente el hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o que el hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad, o por el contrario, que la Fiscalía del Ministerio Público señale que el imputado pudiera incurrir en mecanismos de obstaculización procesal para impedir el encuentro de la verdad frente a un delito cometido y el juez bien y motivadamente al final decide, ¡excarcélese!, actúa conforme a derecho y constitucionalmente tiene su artículo 44 que lo apoya. Debido a que la solicitud fiscal de mantener privado al imputado es contrario al artículo 253 Constitucional en el que pretende sustentarse, ya que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal extirpa la inejecutabilidad del auto que acuerda la libertad, porque cede el efecto suspensivo frente al simple y mero formal anuncio recursivo. Sino imaginemos lo que puede pasar después de un juicio oral y público a lo que la defensa del acusado siempre ansía, la absolución. Frente a una sentencia absolutoria, el Juez decide que excarcela, pero esta arbitraria e injusta norma por su férrea contradicción con la Constitución, el Fiscal oralmente pide el efecto suspensivo: Allí se confunde un elemento básico de la Teoría General del Proceso, por cuanto la pretensión de cautela la adminicula con la pretensión de sanción temporal o provisional (carácter instrumental). Así lo ha dicho la Sala Constitucional, el 12 de mayo del año 2004 en el expediente 03-297 mediante sentencia No. 861 con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, hablando de las garantías del proceso penal relacionada con el debido proceso y el derecho a la defensa que esto: “…no puede constituirse en un mecanismo que vaya en detrimento del imputado limite su derecho a ser juzgado en libertad”.
Con relación a esta validez temporal de la vigencia de tal efecto suspensivo y lo perentorio que puede parecer, ya que, no siempre las Cortes de Apelaciones deciden en el lapso de Ley (48 horas, según lo pautado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal), la realidad del proceso penal en Venezuela, evidencia una versión diametralmente opuesta a la intensión del legislador del texto adjetivo penal, cuyo contenido, si bien es preconstitucional, contempla garantías procesales que son lineales con la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 y 257 de nuestra Carta Magna.
En ese sentido, el Profesor Leonardo Pereira Meléndez, menciona lo siguiente: “A pesar que la Corte de Apelaciones, debe resolver “dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones” el fallo del superior, se prolonga -indebidamente- en la práctica; tanto, que hay casos, donde el imputado es llevado a juicio, juzgado, sentenciado, y, aún la Corte de Apelaciones no ha resuelto el recurso interpuesto por el Ministerio Público.” (Anotaciones de Derecho Procesal Penal, Editorial Hispanoamérica Berkana, La Victoria, Estado Aragua, 2008). Por ello, esta Sala Constitucional debería pronunciarse también, sobre las consecuencias de no decidir en ese lapso de 48 horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones por la Corte de Apelaciones la libertad inmediata al imputado detenido o porque vencido este perentorio lapso sin que la Corte de Apelaciones haya decidido, el detenido debe quedar en libertad.
Siguiendo con el tema de la cronología, cuando llegamos a los juicios orales, de conformidad con lo establecido en el artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos la llamada Absolución del imputado o acusado, según lo cual:
"Artículo 348. La sentencia absolutoria ordenará la libertad del absuelto o absuelta,…”.
…La libertad del absuelto o absuelta se otorgará aun cuando la sentencia absolutoria no esté firme y se cumplirá directamente desde la sala de audiencias, para lo cual el tribunal cursará orden escrita"
Esta es una libertad plena y absoluta. Sin embargo, el In Fine del Parágrafo Único ("Excepción") del Artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal extiende tal efecto suspensivo, inclusive, a los procesados liberados por absolución, al aludir a las "sentencias". Es la libertad que se deriva de una comedida y bien pensada absolución en un juicio. Ello, es justamente lo que permite, al amparo de una interpretación sistemática de los artículos 2, 26, 44.1, 44.5 y 257 del Texto Fundamental, concluir que no debe interpretarse dicho fallo como una sentencia definitivamente firme, sino, como sentencia firme dictada en primera instancia. Cuando opera el juicio de valor por la posible insuficiencia de pruebas, el absolver al acusado, conforme a las pautas de valoración de las pruebas desahogadas en el debate (artículo 22 eiusdem), se alcanza la finalidad del proceso penal, esto es, el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho. Absolver según el Diccionario de la Lengua Española. Edición del Tricentenario, en su tercera acepción es "Declarar libre de responsabilidad penal al acusado de un delito". Si lo hace y decide que es libre, el no ejecutar INMEDIATAMENTE la absolutoria decretada judicialmente después de un apropiado y justo juicio oral, haría incurrir al Tribunal en lo que la doctrina patria ha denominado “la exención de prisión”, cual circunstancia de franca inconstitucionalidad, regulada en el ya citado 44.5 Constitucional e instrumentado en el artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal.
Consecuencialmente, se aprecia una aberrante potestad fiscal establecida en este Parágrafo único del artículo 430, al continuar manteniendo al acusado tras las rejas, neutralizando la libertad personal, dejando a un lado la potestad jurisdiccional del Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio, haciendo estéril el fallo absolutorio que en forma directa y en el desempeño de su cargo ordena hacer en forma positiva la ejecución de su sentencia de manera inmediata, de conformidad con el mandato constitucional previsto en el artículo 44.5 de la Constitución y desarrollado en la citada norma del artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por lo tanto el artículo 430 de la Ley Adjetiva Penal, se encuentra viciado de inconstitucionalidad, en virtud que, es ¡EL JUICIO ORAL! el momento culminante del proceso penal. En él las partes toman contacto directo; en él se presentan y ejecutan las pruebas y el contenido del proceso se manifiesta en toda su amplitud. En el debate es donde el proceso halla su definición y donde se alcanzan los fines inmediatos del mismo, por la condena o la absolución o la sujeción a una medida de seguridad. Es la fase donde se manifiesta, en toda su extensión, la pugna entre las partes, es la más dramática, es la que decide sobre la suerte del procesado” (Eugenio Florián. Elementos de derecho Procesal Penal. Editorial Bosch. Barcelona, 1960.), configurándose entonces el efecto suspensivo, como una institución desgarradora que trastoca la visión “garantista” del derecho procesal penal.
CRITERIOS DISÍMILES SOSTENIDOS POR LA SALA CONSTITUCIONAL Y POR LA SALA DE CASACIÓN PENAL
Son múltiples y variados los criterios que han ido sosteniendo nuestro máximo Tribunal en relación al efecto suspensivo del recurso de apelación, lo que pone en evidencia y a los ojos de cualquier lector la inseguridad jurídica y la falta de claridad que se tiene respecto a esta institución. En ese sentido, la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, han emitido posturas distintas como se demuestra a continuación:
Sala Constitucional:
Sala Constitucional, fecha 06 de mayo de 2003, Sentencia Nº 1046, con Ponencia del Magistrado José Manuel Ocando (Criterio reiterado): “El efecto suspensivo del recurso de apelación ejercido en el acto –durante la audiencia oral de presentación del imputado- por el Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Juez de Control que ordene la libertad del imputado, conlleva la suspensión de la ejecución del fallo hasta la resolución del mismo por el Tribunal de Alzada, en un lapso no mayor de cuarenta y ocho (48) horas al recibo de las actuaciones.”
Sala Constitucional, fecha 05 de mayo de 2005, Sentencia Nº 742, con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz: “La suspensión de la libertad cuando el Ministerio Público recurre, es una medida de instrumental y provisional, limitada en el tiempo, pues se extingue al dictarse la decisión de la alzada.”
Sala Constitucional, fecha 28 de mayo de 2007, Sentencia Nº 974, con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz: “La privación de libertad por orden judicial, cesa cuando la autoridad judicial ordena la excarcelación”.
Sala Constitucional, fecha 01 de junio de 2007, Sentencia Nº 1082, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero (Criterio reiterado): “Cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación, la misma se suspenderá provisionalmente, y la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada…”.
Igual dispone esta Sentencia: “La única excepción al principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es que el hecho punible merezca una pena menor de tres años en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales.”
Precisemos ahora algunas Sentencias de la Sala de Casación Penal:
Sala de Casación Penal, fecha 04 de julio de 2007, Sentencia Nº 370, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León: “El efecto suspensivo del recurso de apelación ejercido contra el auto que acuerda la libertad del imputado, atenta contra el derecho a la libertad personal.”
Siguiendo este orden de ideas con esta importante sentencia:
“El efecto suspensivo que produce la interposición del recurso de apelación contra el auto que acuerda la libertad del imputado, no debe ser aplicado por mandato del artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”
“Mantener la privación de libertad de una persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad garantizado en el texto constitucional.”
“No existe razón para aplicar el efecto suspensivo del recurso de apelación, contra el auto que acuerda la libertad, pues el Estado tiene la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada.”
“Si el juez acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe, en consecuencia, una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad.”
Sala de Casación Penal, fecha 11 de agosto de 2008, Sentencia Nº 447, con Ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares: “Cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada.”
Los criterios jurisprudenciales expuestos cronológicamente evidencian que el efecto suspensivo en virtud de la apelación del auto que dicta la libertad del imputado por parte del Juez de Control, ha creado controversias que giran en torno a la inconstitucionalidad de esta institución procesal.
Únicamente la privación judicial preventiva de la libertad, según lo disponen los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público y exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos.
En sentido contrario a como lo hemos señalado en las líneas precedentes, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, analizó el alcance del artículo 374 del Código Orgánico Procesal penal, estableciendo como criterio, en sentencia Nro. 592 de fecha 05 de marzo de 2003, lo siguiente:
“… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
“Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (…)”.
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen …”. (Nuestras las negrillas y subrayado).
En ese orden, vemos como positivo que la Sala Constitucional admitiera el 18 de marzo de 2015, la acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad del abogado Luis Cecilio Perdomo Franco, en el exp. 14-0742, contra los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarlo violatorio de los artículos 1, 2, 3, 7, 25, 26, 44 (numerales 1 y 5), 49 (numerales 2, 4 y 8) y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Observamos con preocupación quienes aquí suscribimos, como los Tribunales del país en cumplimiento del contenido del artículo 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, pasan a tramitar el recurso de apelación con efecto suspensivo y las Cortes de Apelaciones a resolver y decidir la decisión dictada en la audiencia de presentación por flagrancia o la dictada con ocasión al juicio oral, a sabiendas de que el mismo, es contrario a los preceptos constitucionales ya señalados, sobre todo por los criterios del Tribunal Supremo de Justicia en relación a la no aplicación de esta normativa.
El país, hoy más que ayer, requiere de jueces garantistas, que sean tutores de los derechos constitucionales del imputado, pero también de los derechos y garantías de las víctimas.
Ejemplo de ese garantismo lo encontramos en la sentencia N° 370, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia del 04 de julio de 2007, en la cual estableció:
““De allí que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que, mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad previsto en el artículo 374 de la ley pena adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente.
Considera la Sala, que el Juez de Control, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.”
De la sentencia citada, se colige que la Sala Penal invocó por vez primera -en los dieciséis años de vigencia en Venezuela del sistema acusatorio penal- la inconstitucionalidad del artículo 374 del Código Orgánico Procesal, al dejar claro que todo auto y/o sentencia dictada por un Juez competente que acuerde la libertad del imputado tiene necesaria y obligatoriamente que ejecutarse de inmediato, pues así lo ordena el artículo 44.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Es por ello que a nuestro juicio, la suspensión de la libertad del imputado que ordena el recurso de apelación interpuesto de conformidad con los artículos 374 y 430 de la Ley Adjetiva Penal, colide abiertamente con el principio de afirmación de libertad y esa Sala Constitucional debería decidir en ese sentido, todo lo cual deberá ser expresado suficientemente en la decisión, para cumplir con el cardinal principio reddere rationem, y, especialmente, para garantizarles a los justiciables el derecho a la defensa, y, en fin, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 1082, suscrita en fecha 01/06/2007), pues como lo hemos dicho, la esencia de la dignidad del ser humano radica en su libertad, sin libertad no podemos tener existencia humana porque es el bien más preciado después de la vida, y solo con libertad podemos desarrollar nuestras metas y virtudes (Silva De Vilela, María Trinidad. El Derecho a la Libertad y el Efecto Suspensivo del Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público en contra de la orden de Excarcelación del imputado. Artículo publicado en: IX Jornadas de derecho Procesal Penal. UCAB, Caracas, 2006. Página 197, (citada por Giovanni Rionero, Ob. Cit. Pág. 29).).
Ahora bien, a pesar de que el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal no ha sido reiterado, no obstante, la Sala Constitucional al realizar en una causa penal el detenido examen sobre el ejercicio del control difuso del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, indicó que el tribunal agraviante se limitó a señalar que la desaplicación efectuada carecía de la motivación necesaria para comprenderla, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de los justiciables y, en fin, para revestirla de legitimidad, pues, dicha decisión se habría limitado a indicar los numerales 1 y 5 del artículo 44 de nuestra Carta Magna, en la cual, coexisten varias normas y el contenido parcial de una de ellas (numeral 5), razón por lo cual tal desaplicación resultaba no conforme a derecho (Vid: Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 683 de fecha 18/04/2007).
Así, por interpretación en contrario, se colige, que si el fallo hubiese estado dotado de la motivación necesaria para comprenderla, entonces, la desaplicación de la norma que consagra la apelación con efecto suspensivo hubiese estado ajustada a derecho, al reconocer la inconstitucionalidad o choque entre el artículo 374° del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 2, 26, 44.1, 44.5 y 257, entre otros, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
EL EFECTO SUSPENSIVO EN EL DERECHO COMPARADO
El Derecho Comparado cumple un papel muy importante en el estudio del recurso de apelación con efecto suspensivo contra el auto o sentencia que acuerda la libertad del imputado y/o acusado, pues nos permite conocer las diferencias y similitudes con los sistemas jurídicos de otros estados y además, el estudio también propicia el análisis de figuras jurídicas utilizadas en otros países y su posible adaptación a otro sistema. En este sentido, el derecho comparado permite que el derecho evolucione, proponiendo para tal efecto comparaciones, recepciones o fusiones, lo cual motiva estudios de esta importante pero descuidada disciplina jurídica como es la suspensión de la libertad del imputado que colige el recurso de apelación interpuesto por conducto de los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal.
Tiene importancia para todas las ramas del derecho y todas las disciplinas jurídicas, por ello, es claro que tiene valor para el derecho penal venezolano, lo cual debe ser materia de estudio respecto a la institución que es objeto del presente trabajo, a los fines de encontrar aspectos similares o disimiles que nos permita tener una óptica crítica de nuestra realidad jurídica.
En las siguientes líneas mostraremos el método que le dan los ordenamientos procesales extranjeros, a las apelaciones que se intentan contra las decisiones que decretan la libertad del imputado.
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN, Ley 25.760, Sancionada: Julio 16 de 2003, Promulgada: Agosto 7 de 2003. (Argentina): “Artículo 284° Impugnación.- 1. El imputado y el Ministerio Público podrán interponer recurso de apelación, dentro del tercer día de notificado. La apelación no impide la excarcelación del imputado a favor de quien se dictó auto de cesación de la prisión preventiva.”
NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL PERÚ (Decreto Legislativo Nro. 957, 2004). (Perú): “Recursos Articulo 332. – El auto que conceda o niegue la exención de prisión o la excarcelación será apelable por el ministerio fiscal, el defensor o el imputado, sin efecto suspensivo, dentro del término de veinticuatro (24) horas.”
CÓDIGO PROCESAL PENAL Ley No. 7594, Publicada en el Alcance 31 a La Gaceta 106 de 4 de junio de 1996 (Costa Rica): “Articulo 256.- Recurso. “Durante el procedimiento preparatorio e intermedio, la resolución que decrete por primera vez la prisión preventiva o, transcurridos los primeros tres meses, rechace una medida sustitutiva, será apelable sin efecto suspensivo.
También serán apelables, sin efecto suspensivo, las resoluciones que impongan cualquier otra medida cautelar o rechacen una medida sustitutiva cuando se dicten durante el procedimiento preparatorio e intermedio, siempre que no se esté en los casos del párrafo primero. En estos casos, se emplazará a las partes por el término de veinticuatro horas y a su vencimiento el tribunal de alzada se pronunciará, sin ningún trámite. Para estos efectos, sólo se enviarán al tribunal las piezas indispensables para resolver y no regirá el procedimiento establecido para tramitar el recurso de apelación”.
Es claro, que en los distintos instrumentos legales (foráneos) reseñados, en cuanto al otorgamiento de Libertad plena o medida cautelar sustitutiva, procederá el recurso de apelación, pero a diferencia de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en aquellas se prohíbe taxativamente el efecto suspensivo como consecuencia de la interposición del recurso, y ello se debe a los principios constitucionales que regulan el principio de afirmación de libertad, como valor superior del ordenamiento jurídico. Así tenemos:
CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA (22 de agosto de 1994): “Art. 18.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.”
Constitución Política del Perú 1993 “Art. 2.- Toda persona tiene derecho: …
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: …
25. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia.”
Constitución Política de la República de Costa Rica (1949, con reformas hasta 2003): “Art. 37.- Nadie podrá ser detenido sin un indicio comprobado de haber cometido delito, y sin mandato escrito de juez o autoridad encargada del orden público, excepto cuando se tratare de reo prófugo o pero en todo caso deberá ser puesto a disposición de juez competente dentro del término perentorio de veinticuatro horas.”
El tratamiento constitucional que se le da en el derecho comparado a la Libertad como derecho fundamental, es el ápice de la prohibición del efecto suspensivo de los recursos que impugnen decisiones que versan sobre el estado de libertad del imputado (en forma positiva, las que la decretan). Es una consigna universal en todos los países democráticos, que la Libertad es la Regla, la Prisión provisional la excepción, esto implica que la realidad de la prisión preventiva es que es una medida quirúrgica empleada por el Estado a los fines de poder garantizar la efectiva realización del proceso, pero sin embargo, es un instrumento filoso que trastoca derechos fundamentales ya explicados como la garantía procesal constitucional fundamental como el denominado juzgamiento en libertad y la presunción de inocencia, entre otros, no se violen con este extremo efecto que mas que suspensivo, lo podemos calificar como “devastador”, para desvirtuar lo que sucede con nuestros operadores de Justicia, más por un problema de cultura que por conflicto normativo. El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, vislumbra una arraigada concepción inquisitiva, que nos estanca en un paradigma supuestamente superado. Si bien, estamos conscientes de que no es posible hablar de Derechos Fundamentales Absolutos (salvo el derecho a la no tortura, tratos crueles ni degradantes, los cuales, son los únicos derechos ABSOLUTOS del ser humano), si es necesario garantizar el respeto mínimo de los mismos, siendo la libertad personal el segundo más trascendental y siempre debe prevalecer.
No le falta razón a Rodrigo Rivera Morales en su obra “Los Recursos Procesales. Civil, Penal, Oral, Agrario, Laboral, Niños y Adolescentes”, cuando señala en torno a lo contenido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal: “A nuestro juicio norma de carácter inquisitivo, contradictoria con el espíritu de la Constitución, en especial con el artículo 44. Si hay libertad decretada por un juez, en cuyo caso no encontró elementos de convicción para privar de libertad, nos parece que debe prevalecer ésta, pues, darle a la apelación un efecto suspensivo es mantener una situación de afectación de un derecho fundamental, atentando con el derecho de presunción de inocencia”.
Otro aspecto de tilde constitucional es que se atenta contra el Principio de Legalidad Adjetiva (artículo 253 Constitucional) que deriva en los Principios y Garantías del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos el respetado Principio de la Autoridad del Juez. Establece el artículo 5°: “Los jueces y juezas cumplirán y harán cumplir las sentencias y autos dictados en ejercicio de sus atribuciones legales.” Lo que a todas luces hace ver al efecto suspensivo como violador de la autonomía y la independencia del Poder Judicial, porque la autoridad fiscal, cuestiona y deja a un lado la majestad y grandeza de la autoridad judicial en un auto o sentencia mediante el razonamiento para convencer de lo que afirma o se niega. En este caso se afirma el Principio del Juzgamiento en Libertad, con serias restricciones, para los defendidos. Siendo esta autoridad de los Magistrados actuando en sede constitucional que le niegue a través de una sentencia que declare la inconstitucionalidad de las solicitudes fiscales por ser injustas e ilegales, el querer privar a una persona de su libertad o el del mantenimiento de la medida privativa judicial de libertad, visto que chocan abiertamente con el Principio de Afirmación de Libertad previsto en el artículo 9° de la Ley Adjetiva Penal en consonancia con la primacía del artículo 2° y 44° de nuestra Carta Magna.
En fin, con una sabia y justa decisión en la Corte de Apelaciones, seria inoperante el efecto suspensivo, y ante tal situación, hay que interpretarlas en sentido congruente con la Constitución y sus nobles Principios Garantistas en protección de los derechos del imputado, ya que toda persona tiene derecho a ser puesta en libertad, en este caso, con las debidas restricciones, si así lo decide en forma inmediata un Juez. Aquí, con el efecto suspensivo se restringen los derechos y garantías constitucionales mencionadas, ya que, por una parte, le otorgan al Fiscal del Ministerio Público la imponente facultad de solicitar la suspensión ipso facto de la decisión que ordene la libertad, pero lo que hay que ver es si aplica o no en este caso dicho supuesto, porque esta libertad hay que analizarla, si no es absoluta o plena o total, o si es con restricciones, y por otra parte, el legislador le impone contradictoriamente a la Jueza, la obligación de acordar dicha solicitud. Por ello se viola, repetimos, el artículo 253 Constitucional que dictamina que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y “ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias”. Es una obligación de hacer cumplir la ejecución de su decisión, ya sea por el artículo 313.5 o por el Aparte del artículo 348, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el fiel desempeño y sintonía del artículo 4 del Código de Ética del Juez Venezolano y la Jueza Venezolana, el cual establece que el Juez o Jueza son independientes y autónomos en el ejercicio de sus funciones, “…debido a que sus actuaciones sólo deben estar sujetas a la Constitución y al ordenamiento jurídico…”; por lo tanto, sus decisiones en el ámbito de su interpretación y/o aplicación únicamente serán revisadas por los órganos jurisdiccionales que tengan plenamente competencia por vía de los recursos procesales y que estén debidamente dentro de los límites del asunto sometido a su conocimiento y decisión, en el entendido de que su contenido, alcance y límites de hacer ejecutar su sentencia, debe estar marcada por la esencia de la categoría a la que ahora pertenecen, como lo es, el respeto de una garantía procesal, consagrado expresamente en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en ese sentido, el cumplir la ejecución de sus sentencias de excarcelación, es también el acceso a la tutela judicial efectiva, y vinculada a esta hipótesis de libertad, ahora sí, francamente, el Último Numeral del Artículo 44 Constitucional es transgredido abiertamente, y para corregir estas desviaciones, es que pedimos se declare la inconstitucionalidad de los artículos 374 y único aparte del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal.
CONCLUSIONES
PRIMERO.- Venezuela se configura en un estado de derecho signado por el imperio de la ley, por tanto, son dos las únicas situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la privación judicial preventiva de libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional.
1.1) Un primer supuesto, que se encuentran enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales, luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido -por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga- solicitar al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control correspondiente, expedir (una vez que se acrediten y el Juez verifiquen los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo.
1.2) Un segundo supuesto de procedencia, tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legitima sobre la base de una orden de aprehensión judicial previamente solicitada y librada conforme al último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por razones de extrema urgencia y necesidad, caso en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, presentar al detenido por orden judicial, por ante un Juez de Primera Instancia en Funciones de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la privación judicial preventiva de libertad la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.
1.3) Finalmente, un tercer supuesto, que tienen lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno. Sin embargo, existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 234, 235, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente sólo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse la incolumidad del derecho a la libertad personal.
SEGUNDO.- Toda aprehensión fuera de los supuestos contenidos en los artículos 44.1 y 44.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo hace inconstitucional y nulo de nulidad absoluta (artículo 25 del Texto Fundamental), por lo que tal arbitrariedad no puede ser sostenida ni convalidada por autoridad judicial alguna.
TERCERO.- Toda decisión, que en el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad conlleve a la desaplicación de los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, debe estar debidamente motivada y fundada en derecho, ya que, sólo así, es posible reconocer la inconstitucionalidad o choque entre el artículo 374° del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 2, 26, 44.1, 44.5 y 257, entre otros, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues como lo afirma el jurista italiano Luigi Ferrajoli, “es por la motivación como las decisiones judiciales resultan avaladas y, por tanto, legitimadas por aserciones, en cuanto tales verificables y refutables, aunque sea de manera aproximativa” (Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Segunda edición, Trotta, Madrid, 1997, pág. 623).
CUARTO.- El Juez, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado primero en la CONSTITUCIÓN, LUEGO EN LAS LEYES, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar. No obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, esté por DEBAJO del derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso o sea porque se considere la institución del efecto suspensivo del recurso de apelación como una medida instrumental y provisoria, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.
QUINTO.- Si los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control verifican que la aprehensión se efectuó sin orden judicial y sin estar en flagrancia deberán decretar la violación del orden público y del debido proceso específicamente la libertad personal consagrada como derecho fundamental por nuestra Carta Magna, y contra la decisión que acuerde la libertad del imputado no tendrá cabida el efecto suspensivo del recurso de apelación previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEXTO.- De igual modo, bajo la luz de un sistema constitucional penal garantista, según lo enseña el artículo 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no puede tener cabida por los caminos de la legalidad el efecto suspensivo del recurso de apelación, según el artículo 430 Código Orgánico Procesal Penal, que se interponga contra la decisión dictada por el juez de juicio que terminó con sentencia definitiva y el Juez ordenó su excarcelación inmediata que decretó la absolución del acusado.
SÉPTIMO.- El tratamiento constitucional en el ámbito del derecho comparado a la Libertad como derecho fundamental, es la cumbre para la interdicción del efecto suspensivo de los recursos que impugnen decisiones que versan sobre el estado de libertad del imputado (en forma positiva, las que la decretan). Es una consigna universal en todos los países democráticos, que la Libertad es la Regla, la Prisión provisional, la excepción, esto implica que la realidad de la prisión preventiva es que es una medida quirúrgica empleada por el Estado a los fines de poder garantizar la efectiva realización del proceso, pero sin embargo, es un instrumento, pero no debe ser visto como el instrumento por excelencia, lo que parece suceder con nuestros operadores de Justicia, más por un problema de cultura que por conflicto normativo. El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, vislumbra una arraigada concepción inquisitiva, que nos estanca en un paradigma supuestamente superado. Si bien estamos conscientes de que no es posible hablar de Derechos Fundamentales Absolutos (salvo el derecho a la no tortura, que si lo es), si es necesario garantizar el respeto mínimo de los mismos, siendo la libertad personal el segundo más trascendental.
OCTAVO.- La facultad que tiene el Ministerio Público de suspender inmediatamente la decisión de un juez mediante la interposición del recurso de apelación en forma oral en cualquier etapa del proceso, viola la autonomía y la independencia del Poder Judicial. Este rompimiento “legal” deja a un lado la percepción de un Juez cuando valora los elementos de convicción presentados por parte del fiscal, ya que no sólo quedaría violentado la Independencia Judicial, violando el artículo 253 Constitucional, sino también que la Fiscalía objetaría la sana critica de la apreciación de las pruebas y la máxima experiencia del Juez o Jueza; por lo tanto, si un Juez considera que no hay elementos de inculpación que llenen los extremos del 236 del Código Orgánico Procesal Penal o medios de pruebas para enervar la presunción de inocencia y decida otorgar la libertad sin restricciones al imputado, el fiscal puede suspender tal decisión simplemente y de manera oral, y posteriormente presentará su motivación de la apelación. Aunque la defensa pueda oponerse a tal recurso en plena audiencia, ésta sería espuria e infructuosa, ya que el recurso interpuesto por el fiscal tiene valor vinculante y superior, en el sentido que debe ser tramitado por el juez que decidió sobre la libertad, quedando el Tribunal cuestionado con un simple artículo en perjuicio al procesado, obviándose el “In dubio pro reo.
PETICIÓN
Por todas las razones y consideraciones antes expuestas, solicitamos respetuosamente de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que admita conforme a Derecho la presente DEMANDA DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD de los artículos antes mencionados, y que, luego de la sustanciación correspondiente, la declare CON LUGAR en la definitiva y, consecuentemente, declare la inconstitucionalidad y así lo impetramos en la Ciudad de Caracas, a la fecha de su presentación.
ROGER JOSÉ LÓPEZ MENDOZA ZDENKO SELIGO
Suscribirse a:
Entradas (Atom)