domingo, 20 de noviembre de 2016

ARTICULO DE OPINION: LOS MENSAJES DE DATOS EN EL PROCESO PENAL. SEXTA PARTE

Conozcamos ahora lo que dice la Exposición de Motivos del Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas sobre la presentación de un instrumento legal que regule estos mecanismos de intercambio de información, los haga jurídicamente trascendentes a la administración de justicia, y les permita apreciar y valorar estas formas de intercambio y soporte de información, con el objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas mediante dichos mecanismos y constituirse en un aporte necesario e indispensable que permita construir la base jurídica para el desarrollo de estas tecnologías. En esta nueva modalidad de relación hace falta establecer dos elementos principales:

1. identificación de las partes

2. Integridad del documento o mensaje. De los cuales se derivan responsabilidades (civil, patrimonial, penal, administrativa, disciplinaria, fiscal, etc.), comunes a los actos y negocios normales previstos en nuestro ordenamiento jurídico actual.”

Vemos que en la Exposición de Motivos, antes parcialmente copiada, se señalan para estos mecanismos de intercambio, dos elementos principales, la identificación de las partes y la integridad del documento o mensaje, de los cuales se derivan, entre otras, varios tipos de responsabilidad, entre la que destaco, la “penal”. En este punto me detengo para observar que en el Código Orgánico Procesal Penal, las pruebas se apreciarán por el Tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. Es decir, los mensajes de datos vistos en la promoción de pruebas como futuros medios "independientes" o intermediarios entre la fuente y las pruebas (en fase preparatoria), que adquirirán tal condición, cuando es calificado como tal en el acto conclusivo fiscal, y en sentido estricto, será lo que decida el Juez en Funciones de Control, si los admite (fase intermedia) y posteriormente, estemos en la etapa de juicio oral y público (visto como fuente de prueba al proceso y su valoración probatoria), debieron haber cumplido con su propio mecanismo de promoción y control, pero la verdadera contradicción y evacuación probatoria, es decir, será cuando es llevado como órgano de prueba al acto de demostración, práctica o desahogo o incorporación de su influencia en el pronóstico de condena en las audiencias de juicio debido a la equivalencia funcional entre los mensajes de datos y los documentos, por ello, en sentido estricto, es muy discutible, si puede procederse a utilizar el arte del ofrecimiento y la promoción para relacionar hechos punibles y los mensajes de datos, únicamente conforme a las "pruebas libres" del Código de Procedimiento Civil.


En una temprana diligencia de investigación con relación a un mensaje de datos "impreso" que se encuentre debidamente consignado, esto será naturalmente realizado en el expediente fiscal, previa, denuncia, querella, u otro modo de proceder, visto que, generalmente aún no se encuentra el expediente propiamente dicho en la sede física del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, porque está en otro lado, lo está llevando el Fiscal del Ministerio Público a cabo en la dirección de una investigación muy detallada, a la cual tienen que tener acceso las partes para saber que esta ocurriendo. Me pregunto, ¿a partir de qué momento se le daría chance a la parte procesal que pretende atacar, desconocer, impugnar o rechazar ese documento impreso emanado de un mensaje de datos?, ¿será en el propio expediente fiscal, apenas leo lo ocurrido? o ¿será por medio del control judicial? Es que teniendo herramientas como efectivamente las tiene para rechazar y contradecir ese mensaje de datos, en particular, me voy a referir a las experticias y el dictamen que presenten dentro del plazo razonable señalado por el Fiscal, si éste resulta oscuro, escueto, ambiguo, dudoso o contradictorio.

Promoción y Control del Mensaje de Datos mediante Experticias

Establecen los artículos 223 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal que el Ministerio Público realizará u ordenará la práctica de experticias cuando para el examen de un objeto, o para descubrir o valorar un elemento de convicción, se requieran conocimiento o habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio.

El Fiscal del Ministerio Público, podrá señalarle a los o las peritos asignados, los aspectos más relevantes que deben ser objeto de la peritación, sin que esto sea limitativo, y el plazo dentro del cual presentarán su dictamen.

En las diligencias de investigación solicitadas por la parte tiene que darle una serie de elementos básicos para que la experticia pueda practicarse y los expertos hagan su dictamen pericial (que lo veremos en una próxima entrega) por ello, no sólo es lo que se le va a requerir al Fiscal del Ministerio Público es pieza clave fundamental a los efectos de verificar la verdad de lo ocurrido sino que es importante lo que vamos a llevar al juicio oral y público.

Es de resaltar que las pruebas promovidas, la Fiscalía General de la República ha dicho a través de su Dirección de Revisión y Doctrina (a) desde hace más de 15 años, en lo que respecta al acto conclusivo, en particular al escrito acusatorio, ha dejado claro sobre varios aspectos obligatorios a realizar por parte de los fiscales en los procesos penales sobre el ofrecimiento indebido de algunos medios de prueba y su ilegalidad. Sobre el ofrecimiento de la prueba de Experticia en el escrito de acusación, la Doctrina del Ministerio Público, ha dicho que hay que tener cuidado, si los mismos han sido promovidos en contradicción con las pautas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en materia probatoria. Así, por ejemplo, si el Fiscal por una parte ofrece la declaración de los expertos y por otra, los dictámenes periciales como pruebas documentales. Del mismo modo, la Doctrina Fiscal más reciente, del año 2013 (b), dice en su página 72, que tal manera de realizar el ofrecimiento de pruebas es incorrecta, porque:

" -como lo ha sostenido de manera reiterada la Doctrina Institucional  - las declaraciones de los expertos respecto a lo peritado (en conjunción con el correspondiente informe), constituyen un medio de prueba simple al que se le ha conocido comúnmente como prueba de Experticia. El haber ofrecido estos elementos como si se tratase de dos medios probatorios distintos constituyó un desacierto, ya que ambos componentes conforman estructuralmente una sola prueba que comienza a formarse con su práctica en la Fase Preparatoria del proceso, y se constituye definitivamente con su evacuación en el juicio. 

Por lo demás, debe apuntarse que los dictámenes periciales no pueden ser considerados como pruebas documentales, porque como se ha advertido, estos constituyen uno de los elementos estructurales de la prueba de Experticia que -por su naturaleza- ha de considerarse simple o intraprocesal. Siendo esto así, debe entenderse entonces que el ofrecimiento de los dictámenes periciales bajo la calificación de prueba documental supone una contradicción a su misma esencia."

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Dr. Orta en plena exposición de experticias informáticas forenses

Según sentencia N° 428 del 11 de noviembre de 2004, de la Sala de Casación Penal, con Ponente del Dr. Julio Elías Mayaudón, en el Exp. Nº 2004-0224, ha dicho que:

“…los informes de experticias no pueden ser apreciados si se incorporan sólo por su lectura”. 

El propio numeral 1 de este artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura las experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la “prueba anticipada”, sin perjuicio de que las partes o el Tribunal exijan la comparecencia personal del experto, cuando sea posible. Sobre este particular, la sentencia Nº 676, de fecha 17 de diciembre de 2009, en el expediente Nº C09-287, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en relación a la presunta contradicción en las actas y las declaraciones testificales, en nuestro ordenamiento jurídico procesal rige el principio de inmediación y no las actas de entrevistas escritas como pruebas a debatir en juicio, las cuales deben ser incorporadas de forma oral para su apreciación por quienes están llamados a decidir, salvo las experticias recibidas conforme a las reglas de la prueba anticipada, las pruebas documentales, actas de reconocimiento, registro o inspección y otras que las partes y el tribunal acepten expresamente”.

Hay por lo general, 4 elementos de la experticia. Lo típico es:

1.- Objeto de la pericia

2.- Elementos ofrecidos

3.- Operaciones realizadas y

4.- Conclusiones

Lo cual puede hacerse en laboratorio o en campo (con un equipo portátil) en sitio abierto o cerrado, donde hay que tener en cuenta la metodología usada y obtener la imagen forense del disco, priorizando el cuidado del hash entre la prueba y la imagen, procurando no dañar el hardware. Pero, si la evidencia se sospecha que ha sido alterada, habrían que tomarse en consideración los objetivos básicos de la experticia:

1.- el experto tiene que dejar constancia de la integridad de ese mensaje de datos.

2.- verificar si han sido emitidos, conforme al artículo 9 de la Ley de Mensaje de Datos y determinar que han sido recibidos por esa persona (en el caso de correos electrónicos)

Otro es el caso de cuando se pretende el control de la experticia, con una contra experticia, todo esto lo tienen que hacer los expertos en el dictamen pericial, en base al artículo 11 de la Ley de Mensaje de Datos, lo cual tiene que ver con la integridad, emisión, recepción, y eso se lo tiene que pedir el abogado o el Fiscal del Ministerio Público, al experto en forma escrita, se citan los artículos repito, todo expresamente señalado. Si las 2 experticias salen igual, no hay problema. Pero si hay diferencias, sería un motivo que, precisamente, haría surgir dudas en el Juez, el hecho de existir dos informes contradictorios. Por tanto, sería conveniente y necesario la práctica de un tercer informe, que permitiera determinar cuál de los dos era cierto y posteriormente, dictar una decisión.

Los expertos que practiquen la experticia informática forense deben SER IDENTIFICADOS EN EL ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS y después, acudir a la audiencia oral. Recuérdese que el informe realizado por el experto debe ser presentado por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral que presentará en la audiencia correspondiente para su natural ratificación y explicación, siendo que los informes de experticias no pueden ser apreciados, repito, sólo si se incorporan por su lectura, al juicio oral y público.

Veamos la Sentencia número 455 del 02 de Agosto de 2007, Expediente: C07-0186, sobre el sitio de Suceso-Importancia de las técnicas generales de la criminalística (1):

"...las inspecciones técnicas en el sitio del suceso, toda vez que las circunstancias y objetos descritos en las referidas actas de inspección, no fueron acreditados conforme a las técnicas generales de criminalística (fijación) que incluyen entre otras la aplicación de la fotografía forense y colección de evidencias, como parte del procedimiento para el descubrimiento del delito e individualización del victimario por medio de las evidencias físicas, para así lograr establecer la verdad de los hechos controvertidos..."

Igualmente, vemos la Sentencia 170 del 24 de Abril de 2007 de la Sala de Casación Penal, Expediente: RC06-0452 y la importancia de la presencia del experto en en juicio (2):

"... cuando se realiza la prueba de experticia en la etapa de investigación y es ofrecida como medio de prueba, es necesario someterla al debate y discusión que las partes desarrollan en el momento del juicio oral. Esto es lo que se denomina el derecho de controvertir la prueba, la cual se concreta en la facultad que tienen los sujetos procesales de conocer la fuente de la prueba, de confirmar la idoneidad de la persona o cosa sobre la cual recayó el examen, de establecer la adecuación entre el sujeto cognoscente o funcionario judicial y el objeto estudiado, y específicamente, la posibilidad de hacer críticas al dictamen efectuado.

La importancia de la presencia del experto en el juicio radica en que éste debe explicar el valor absoluto o relativo de su conclusión, debe comprobar que el peritaje realizado, en sí mismo, sea congruente entre sus fundamentos y conclusiones; y si esto no es posible, las partes no tendrán el control de la prueba ni tener la certeza del contenido de la misma.

Este último aspecto es lo que hace la diferencia en la prueba anticipada, en virtud de que en este procedimiento las partes controlaron la prueba en el momento en que se practicó, y allí la razón del porque su incorporación al juicio oral puede ser únicamente por su lectura.

De modo que, es importante que los jueces salvaguarden el principio de defensa e igualdad entre las partes, porque es allí donde nace la garantía del contradictorio, y mediante su ejercicio lograr la certeza de la realización de un debido proceso."

Como quedaría ese mensaje de datos, si no se controla en la investigación, porque no debemos esperar una vez que el Fiscal emite su acto conclusivo y por ejemplo acusa, en la práctica consigna su conclusión, conjuntamente con todo el expediente que sea recabado hasta ese momento y lo entrega al Juez, para que fije fecha para la celebración de la audiencia preliminar, sobre todo si hablamos de los mensajes de datos vistos como documentos privados, o es que '¿no puede ser vulnerable y atacado en plena investigación?, ¿será que se computan los cinco días establecidos en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil para atacarlo, cuando el Fiscal consigna el expediente, las copias impresas de sus mensajes de datos en el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control?. O es que el control de la prueba ¿no se puede hacer en fase preparatoria?. Esto lo veremos en una próxima entrega.


Por ejemplo, para determinar el origen de una penetración a un servidor a una red mediante entradas no autorizadas o que se altere la información o se implanten programas de computación maliciosos como son los conocidos Caballos de Troya, "la búsqueda de la ubicación geográfica" de los delincuentes informáticos y cuáles fueron los métodos usados por éstos para sus ataques como bien lo ha dicho mi buen amigo y abogado litigante Eric Pérez en su concisa obra literaria "Control y Contradicción de la Prueba Criminalística en el Proceso Penal". También, para verificar si un equipo que utilice tecnologías de información existen determinados archivos de interés para la demostración del hecho punible, detectar fallas de seguridad o ha podido ser manipulado o haya ocurrido algún tipo de sabotaje, para que puedan considerarse admitir en juicio como "prueba documental", sólo aquellos documentos electrónicos que resulten funcionalmente equivalentes a los documentos en soporte de papel, siempre que:

1. la información que contengan, pueda ser consultada posteriormente.

2. conserven el formato en que se generó, archivó o recibió o en algún formato que sea demostrable que reproduce con exactitud la información generada o recibida.

3. se conserve todo dato que permita determinar el origen y el destino del Mensaje de Datos, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido.

(1)  http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/agosto/455-2807-2007-C07-0186.HTML
(2) http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/abril/170-24407-2007-RC06-0452.HTML

Fotografía del Dr. Raymond Orta:

http://4.bp.blogspot.com/-22mU-0mWYMs/VHksmn97NHI/AAAAAAAASeo/Eu10EY_PArs/s1600/jor2a.JPG

(a) http://www.mp.gob.ve/web/guest/doctrina
(b) http://www.mp.gob.ve/c/document_library/get_file?uuid=8c5c4cdb-872d-4ba8-9283-8468252d856f&groupId=10136 

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