... normas que contemplan los tipos penales de adulterios, por ser contrarias, tal como están concebidas, a los principios de igualdad, no discriminación de la mujer y respeto a la dignidad humana consagrados en los Artículos 2, 3 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con ocasión a los planteamientos asumidos por la accionante, por la Defensoría del Pueblo, por el Ministerio Público y por la Asamblea Nacional”.
Parte del texto de la Sentencia Número 738 del 11 de agosto de 2016 de la Sala Constitucional, Exp. 15-0424, en la cual se declaró CON LUGAR la demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuesta por la ciudadana Enid Beatriz Méndez Ríos, contra el artículo 394 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.768 Extraordinario del 13 de abril de 2005:
"... las normas en cuestión son refutables desde la óptica de los valores cardinales del Texto Fundamental, como lo es la justicia (Art. 2 Constitucional), sino también al derecho a la igualdad y a la no discriminación (Art. 21 Constitucional).
En relación con lo anterior, los tipos penales previstos en los artículos 394 y 395 del Código Penal representan un tratamiento discriminatorio, fundado en la condición del sexo del sujeto, en este caso la mujer, al que se le castiga por el hecho de ser “adúltera”, no sancionándose de la misma manera al llamado “concubinato de hombre casado” o “concubinato notorio” del marido, que también estando casado incurre igualmente en adulterio, aun y cuando la norma no lo establezca expresamente. Circunstancia ésta contraria al valor y los principios de igualdad ante la ley y no discriminación fundados en el sexo consagrados en los artículos 2 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por otra parte, un principio cardinal que se proyecta desde el derecho penal es el llamado principio de subsidiariedad, el cual implica que el Derecho Penal debe ser el último recurso (ultima o extrema ratio) para solucionar los conflictos sociales, debiéndose acudir a aquél sólo cuando sean insuficientes -o no existan- otros mecanismos menos lesivos, como son los establecidos en otras ramas del ordenamiento jurídico.
En efecto, en sentencia n.° 1.676 del 3 de agosto de 2007. Caso: Francisco Croce Pisani y otros. Exp. n.° 07-0800, esta Sala estableció que el principio de subsidiariedad se desprende del modelo de Estado Social consagrado en el artículo 2 del Texto Constitucional, siendo uno de sus rasgos esenciales “… la exigencia de necesidad social de la intervención penal. Así, el Derecho penal deja de ser necesario para resguardar a la sociedad cuando esto último puede alcanzarse mediante otras vías, las cuales tendrán preferencia en la medida en que sean menos lesivas para los derechos individuales. En resumidas cuentas: en un Estado social al servicio de sus ciudadanos, la intervención penal estará legitimada siempre y cuando sea absolutamente necesaria para la protección de aquéllos, y esto se da cuando los mecanismos extra penales no son suficientes para garantizar dicha protección”.
En tal sentido y adicionalmente, esta Sala observa que en el caso de los artículos 394 y 395 del Código Penal venezolano, al establecerse como tipo penal en el articulo 394 el delito de adulterio en el caso de la mujer, y en el artículo 395 el llamado “concubinato de hombre casado” o “concubinato notorio” del marido, deben ser examinados a través los principios de utilidad social de la intervención penal, mínima intervención del derecho penal, y, concretamente, del principio de subsidiariedad, en virtud del cual el Derecho penal ha de ser la ultima ratio, es decir, el último recurso que se debe emplear a falta de otros mecanismos menos lesivos, como son los establecidos en el Derecho Civil y en el Derecho Administrativo (Vid sentencia n.° 1.676 del 3 de agosto de 2007. Caso: Francisco Croce Pisani y otros), pues existen otros medios de control social formal e informal que tienen y pudieran tener mayor eficacia y proporcionalidad en la protección de la fidelidad conyugal, del matrimonio y de la familia como célula fundamental de la sociedad.
Finalmente, como ha podido apreciarse, los artículos 394 y 395 del Código Penal son disposiciones que en la evolución histórica de la codificación penal en Venezuela han quedado casi inalterados partir del Código Penal de 1863 y a lo largo de los subsiguientes códigos penales, aun cuando ello probablemente responda a las escasas reformas verdaderamente exhaustivas e integrales del Código Penal, a la relatividad en cuando a la valoración socio-penal de tales comportamientos, a la preponderancia de ciertas tendencias criminológicas contemporáneas, a que esas normas prácticamente han caído en desuso por el devenir del tiempo y los cambios de paradigmas sociales que buscan el reconocimiento de la igualdad entre el hombre y la mujer, a la casi exclusividad del derecho civil en el ejercicio del control social formal y fáctico de tales conductas, así como también al consiguiente y aminorado interés en tales tipos penales, lo cual se hace patente en las últimas décadas, sin que ello desmerite la cardinal trascendencia de algunos valores que han perseguido protegerse a través de la referida institución jurídica penal, los cuales serán abordados en las páginas que siguen.
Así, la disposición contenida en el artículo 394 del Código Penal, a la luz de los postulados constitucionales y su adecuación en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, no son cónsonos con el texto fundamental, en virtud de la diferenciación que existe en la citada norma preconstitucional de la conducta de la mujer con respecto al hombre cuando están enmarcados en la tipificación del delito de adulterio. Estableciendo la referida norma del artículo 394 del Código Penal venezolano, parámetros diferenciadores en cuanto a sexo, punición y descripción típica, no cónsonos con la actual realidad jurídica y social, donde la mujer se encuentra en una situación de paridad e igualdad de derechos en relación al hombre en todos los aspectos de la sociedad y en la que ambos tienen el pleno ejercicio de sus derechos individuales (civiles, políticos, sociales, culturales, educativos y económicos). Por lo que no debe existir discriminación entre los individuos de la sociedad que se encuentren ante situaciones análogas o similares situaciones de hecho.
Todas las circunstancias y planteamientos efectuados hasta aquí advierten que las normas sub examine no resisten el análisis de su constitucionalidad, evidenciando que no es legítima la actual intervención penal prevista en los artículos 394 y 395 del Código Penal, y que la misma carece de validez por ser contraria a los referidos principios y normas fundamentales, básicamente, por ser discriminatoria respecto de la mujer y atentatoria a su dignidad humana, lo que amerita la necesaria reflexión sobre el control social respecto del adulterio, especialmente en atención a los valores jurídicos del matrimonio, la fidelidad conyugal, la familia, y el interés superior de niños, niñas y adolescentes, entre otros, en armonía con el resto del Texto Fundamental.
Ahora bien, con base en los planteamientos expuestos a lo largo del presente fallo, habiendo advertido la inconstitucionalidad de las disposiciones previstas en los artículos 394 y 395 del Código Penal, puesto que contrarían los valores y los principios de igualdad, no discriminación y dignidad humana, consagrados en los artículos 2, 3 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe esta Sala Constitucional declarar con lugar la presente demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuesta por la accionante de autos y respaldada en esencia por las representaciones estatales de la Defensoría del Pueblo, el Ministerio y la Asamblea Nacional. Así se decide.
En consecuencia, esta Máxima intérprete y garante jurisdiccional de la Constitución, declara nulos los artículos 394 y 395 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial n.° 5.768 Extraordinario del 13 de abril de 2005, por lo que lo que las demás normas vinculadas a los mismos, en lo que a ellos atañe, carecerán de eficacia, toda vez que las normas aquí anuladas son jurídicamente inexistentes e ineficaces por contrariar derechos fundamentales, en la configuración que hasta ahora mantenían; y fijar los efectos ex nunc y ex tunc de la presente declaratoria. Así se declara."
Para ver completa la Sentencia:
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/agosto/190187-738-11816-2016-15-0424.HTML
Para mayor información de la Gaceta Oficial No. 41.002 del 04 de octubre de 2016 ir hacia:
http://historico.tsj.gob.ve/gaceta/octubre/4102016/4102016-4711.pdf#page=74
Parte del texto de la Sentencia Número 738 del 11 de agosto de 2016 de la Sala Constitucional, Exp. 15-0424, en la cual se declaró CON LUGAR la demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuesta por la ciudadana Enid Beatriz Méndez Ríos, contra el artículo 394 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.768 Extraordinario del 13 de abril de 2005:
"... las normas en cuestión son refutables desde la óptica de los valores cardinales del Texto Fundamental, como lo es la justicia (Art. 2 Constitucional), sino también al derecho a la igualdad y a la no discriminación (Art. 21 Constitucional).
En relación con lo anterior, los tipos penales previstos en los artículos 394 y 395 del Código Penal representan un tratamiento discriminatorio, fundado en la condición del sexo del sujeto, en este caso la mujer, al que se le castiga por el hecho de ser “adúltera”, no sancionándose de la misma manera al llamado “concubinato de hombre casado” o “concubinato notorio” del marido, que también estando casado incurre igualmente en adulterio, aun y cuando la norma no lo establezca expresamente. Circunstancia ésta contraria al valor y los principios de igualdad ante la ley y no discriminación fundados en el sexo consagrados en los artículos 2 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por otra parte, un principio cardinal que se proyecta desde el derecho penal es el llamado principio de subsidiariedad, el cual implica que el Derecho Penal debe ser el último recurso (ultima o extrema ratio) para solucionar los conflictos sociales, debiéndose acudir a aquél sólo cuando sean insuficientes -o no existan- otros mecanismos menos lesivos, como son los establecidos en otras ramas del ordenamiento jurídico.
En efecto, en sentencia n.° 1.676 del 3 de agosto de 2007. Caso: Francisco Croce Pisani y otros. Exp. n.° 07-0800, esta Sala estableció que el principio de subsidiariedad se desprende del modelo de Estado Social consagrado en el artículo 2 del Texto Constitucional, siendo uno de sus rasgos esenciales “… la exigencia de necesidad social de la intervención penal. Así, el Derecho penal deja de ser necesario para resguardar a la sociedad cuando esto último puede alcanzarse mediante otras vías, las cuales tendrán preferencia en la medida en que sean menos lesivas para los derechos individuales. En resumidas cuentas: en un Estado social al servicio de sus ciudadanos, la intervención penal estará legitimada siempre y cuando sea absolutamente necesaria para la protección de aquéllos, y esto se da cuando los mecanismos extra penales no son suficientes para garantizar dicha protección”.
En tal sentido y adicionalmente, esta Sala observa que en el caso de los artículos 394 y 395 del Código Penal venezolano, al establecerse como tipo penal en el articulo 394 el delito de adulterio en el caso de la mujer, y en el artículo 395 el llamado “concubinato de hombre casado” o “concubinato notorio” del marido, deben ser examinados a través los principios de utilidad social de la intervención penal, mínima intervención del derecho penal, y, concretamente, del principio de subsidiariedad, en virtud del cual el Derecho penal ha de ser la ultima ratio, es decir, el último recurso que se debe emplear a falta de otros mecanismos menos lesivos, como son los establecidos en el Derecho Civil y en el Derecho Administrativo (Vid sentencia n.° 1.676 del 3 de agosto de 2007. Caso: Francisco Croce Pisani y otros), pues existen otros medios de control social formal e informal que tienen y pudieran tener mayor eficacia y proporcionalidad en la protección de la fidelidad conyugal, del matrimonio y de la familia como célula fundamental de la sociedad.
Finalmente, como ha podido apreciarse, los artículos 394 y 395 del Código Penal son disposiciones que en la evolución histórica de la codificación penal en Venezuela han quedado casi inalterados partir del Código Penal de 1863 y a lo largo de los subsiguientes códigos penales, aun cuando ello probablemente responda a las escasas reformas verdaderamente exhaustivas e integrales del Código Penal, a la relatividad en cuando a la valoración socio-penal de tales comportamientos, a la preponderancia de ciertas tendencias criminológicas contemporáneas, a que esas normas prácticamente han caído en desuso por el devenir del tiempo y los cambios de paradigmas sociales que buscan el reconocimiento de la igualdad entre el hombre y la mujer, a la casi exclusividad del derecho civil en el ejercicio del control social formal y fáctico de tales conductas, así como también al consiguiente y aminorado interés en tales tipos penales, lo cual se hace patente en las últimas décadas, sin que ello desmerite la cardinal trascendencia de algunos valores que han perseguido protegerse a través de la referida institución jurídica penal, los cuales serán abordados en las páginas que siguen.
Así, la disposición contenida en el artículo 394 del Código Penal, a la luz de los postulados constitucionales y su adecuación en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, no son cónsonos con el texto fundamental, en virtud de la diferenciación que existe en la citada norma preconstitucional de la conducta de la mujer con respecto al hombre cuando están enmarcados en la tipificación del delito de adulterio. Estableciendo la referida norma del artículo 394 del Código Penal venezolano, parámetros diferenciadores en cuanto a sexo, punición y descripción típica, no cónsonos con la actual realidad jurídica y social, donde la mujer se encuentra en una situación de paridad e igualdad de derechos en relación al hombre en todos los aspectos de la sociedad y en la que ambos tienen el pleno ejercicio de sus derechos individuales (civiles, políticos, sociales, culturales, educativos y económicos). Por lo que no debe existir discriminación entre los individuos de la sociedad que se encuentren ante situaciones análogas o similares situaciones de hecho.
Todas las circunstancias y planteamientos efectuados hasta aquí advierten que las normas sub examine no resisten el análisis de su constitucionalidad, evidenciando que no es legítima la actual intervención penal prevista en los artículos 394 y 395 del Código Penal, y que la misma carece de validez por ser contraria a los referidos principios y normas fundamentales, básicamente, por ser discriminatoria respecto de la mujer y atentatoria a su dignidad humana, lo que amerita la necesaria reflexión sobre el control social respecto del adulterio, especialmente en atención a los valores jurídicos del matrimonio, la fidelidad conyugal, la familia, y el interés superior de niños, niñas y adolescentes, entre otros, en armonía con el resto del Texto Fundamental.
Ahora bien, con base en los planteamientos expuestos a lo largo del presente fallo, habiendo advertido la inconstitucionalidad de las disposiciones previstas en los artículos 394 y 395 del Código Penal, puesto que contrarían los valores y los principios de igualdad, no discriminación y dignidad humana, consagrados en los artículos 2, 3 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe esta Sala Constitucional declarar con lugar la presente demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuesta por la accionante de autos y respaldada en esencia por las representaciones estatales de la Defensoría del Pueblo, el Ministerio y la Asamblea Nacional. Así se decide.
En consecuencia, esta Máxima intérprete y garante jurisdiccional de la Constitución, declara nulos los artículos 394 y 395 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial n.° 5.768 Extraordinario del 13 de abril de 2005, por lo que lo que las demás normas vinculadas a los mismos, en lo que a ellos atañe, carecerán de eficacia, toda vez que las normas aquí anuladas son jurídicamente inexistentes e ineficaces por contrariar derechos fundamentales, en la configuración que hasta ahora mantenían; y fijar los efectos ex nunc y ex tunc de la presente declaratoria. Así se declara."
Para ver completa la Sentencia:
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/agosto/190187-738-11816-2016-15-0424.HTML
Para mayor información de la Gaceta Oficial No. 41.002 del 04 de octubre de 2016 ir hacia:
http://historico.tsj.gob.ve/gaceta/octubre/4102016/4102016-4711.pdf#page=74
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