ARTICULO DE OPINION: LOS MENSAJES DE DATOS EN EL PROCESO PENAL. QUINTA PARTE

Quedamos en la promoción de la Prueba de Informes y cómo sería esa promoción a efectos de investigar varios items que pudieran presentarse cuando tengamos un mensaje de datos involucrado en un hecho punible informàtico. Pero, va depender de qué tipo de mensajes de datos. Si es el correo electrónico, e-mail, comunicaciones o correspondencias privadas electrónicas, hoy día, se cuidan mucho los grandes proveedores mundiales de este servicio como son Gmail, Hotmail, Yahoo y muchos otros tienen una serie de políticas de uso, condiciones y términos legales donde establecen una variedad de requerimientos a cumplir y respetar por sus usuarios. Por ejemplo, Google, te señala cuando utilizamos el conocido servicio de correo Gmail que:

“Eres responsable de la actividad que se desarrolle en tu cuenta de Google o a través de ella.” (1). 

En su web establecen los Motivos Legales:

"Compartiremos tus datos personales con empresas, organizaciones o personas físicas ajenas a Google si consideramos de buena fe que existe una necesidad razonable de acceder a dichos datos o utilizarlos, conservarlos o revelarlos para: cumplir con cualquier legislación o normativa aplicables, o atender requerimientos legales o solicitudes gubernamentales,..”.

Señala más adelante:

“Al igual que otras empresas de tecnología y comunicaciones, Google recibe regularmente solicitudes de información sobre los usuarios procedentes de órganos judiciales y gubernamentales de todo el mundo”(2).

Es evidente la “protección constitucional” que gozan en la República Bolivariana de Venezuela, los correos electrónicos (y cualquier mensaje transportado por Protocolo TCP/IP o protocolos equivalentes) que generalmente contienen información, data y donde puede haber además, cualquier otro documento o archivo anexo (attachments) o adjunto transmitido, tales como fotografías, videos, etc. Todo está expresamente amparado por la garantía de confidencialidad contenida en los artículos 48 y 60 de la Carta Magna.

Ahora, para demostrar cualquier hecho punible o circunstancia relevante que pueda demostrar la culpabilidad o absolución de la persona que fue imputada o que fuese acusada y estemos en el medio de una audiencia preliminar para dilucidar en este escrito de promoción, si efectivamente, con referencia al mensaje de datos, se cumplen todos los requisitos de Ley. Y señalo así que a los efectos de demostrar, por ejemplo, que fue realizado la operación en la cual una persona le solicita a un proveedor una mercancía o productos que nunca llegaron a su destino, una orden de compra, se produce el mensaje de datos impreso, en teoría, conforme al artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas y señalo de qué correo salió, cuàndo, a que correos llegó, y qué demuestra el contenido de ese correo, y acto seguido, si es de dudosa procedencia, nos metemos con la integridad del correo electrónico y la autenticidad. Para estos efectos, no sería correspondiente utilizar la Prueba de Informes, si no la experticia establecida en el artículo 225 del Código Orgánico Procesal Penal para colectarla y ¿cómo se promueve la experticia?, en concordancia con Decreto-Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas o con lo que dice únicamente nuestro Código Orgánico Procesal Penal, o ¿en combinación de ambas?. Veremos más adelante algunas observaciones. Y entonces se señala que se solicite el nombramiento de expertos informáticos, para que revisen la verificación de la emisión del Mensaje de Datos, la oportunidad de la emisión y las dos reglas para la determinación de la recepción (establecidas en el Decreto con Fuerza de Ley).

• Si el Destinatario ha designado un sistema de información para la recepción de Mensajes de Datos, la recepción tendrá lugar cuando el Mensaje de Datos ingrese al sistema de información designado.

• Si el Destinatario no ha designado un sistema de información, la recepción tendrá lugar, salvo prueba en contrario, al ingresar el Mensaje de Datos en un sistema de información utilizado regularmente por el Destinatario.

Para incorporar el mensaje de datos a los autos, se empieza (si es imprescindible) con el peritaje informàtico con los particulares a tener en cuenta en el escrito y con la copia del correo (que haría las veces del original que siempre permaneció en la bandeja de e-mails enviados por el emisor) que los expertos lo pueden visualizar muy bien y ellos trabajan, con el escrito de ofrecimiento y promoción de pruebas y lo que esté allí no se puede salir, tal cual como aparece en la computadora o en el sistema que utilice tecnologías de información, se copia dentro del texto de la promoción de pruebas, todo el mensaje de datos y su metadata.

Comúnmente en el mundo del comercio electrónico y en casos de delitos patrimoniales informáticos como estafas y hurtos establecidos en la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, en especial con las transacciones electrónicas bancarias y la demostración de la existencia de las mismas, hay que probar que efectivamente ha ocurrido dicha operación, aunque esto es más adelante, cuando ya se ofreció y se admitió en la audiencia preliminar. Como se puede acompañar el e-mail impreso donde aparece esa operación bancaria a los efectos demostrar la existencia de la misma, el número de operación o traza electrónica que comúnmente aparece identificada en el contenido. Por eso esa Prueba de Informes dirigida al Banco para que confirmara que esa operación y traza electrónica se hizo de A al señor B, todo, en teoría, conforme al artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, donde constan los documentos, archivos o copia de los mismos, quien la hizo, monto de la operación y la fecha, día y hora de la misma, beneficiarios, entre otros detalles.

Otra Prueba de Informes que pudiera ser útil su utilización es para que se establezca a quien estaba asignada la dirección IP (Protocolo de Internet se utiliza para identificar los equipos en Internet) del emisor del mensaje de datos o pudiera ser la identificación de quien aparece como titular del contrato de suscripción para el plan de prestación de servicio del proveedor de Internet, porque este proveedor es quien por lo general suministra al cliente, diversos equipos para la conectarse en la red de redes, tales como un módem con los accesorios necesarios para efectuar su conexión al servicio y hace la instalación en una locación física o domicilio. Tanto la identificación como la dirección que se recabe, son imprescindibles para las investigaciones criminales. En Venezuela, a título de ejemplo, importantes compañías como CANTV colaboran con las autoridades policiales, pero sobre todo para temas civiles, ya tienen CONTRATOS de adhesión en su página web principal, tales como el de “ABA INTERNET SOBRE BANDA ANCHA”. Acá vemos la CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA: DOMICILIO Y JURISDICCIÓN APLICABLE:

"Para todos los efectos relacionados con Contrato, las Partes eligen como domicilio especial, con exclusión de cualquier otro, la ciudad de Caracas, a la jurisdicción de cuyos tribunales las Partes acuerdan someterse". (a)

Observemos que, en relación a los mensajes de datos, para retomar nuestra inicial apreciación, será, en principio, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, “su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil.”

Dice este Decreto taxativamente que el mensaje de datos es un "MEDIO DE PRUEBA". Es un medio nominado de prueba, y lo que comúnmente se hace en el proceso judicial venezolano, es que se consigna la impresión del mensaje de datos y su versión digital, acompañado en un CD o en una memoria señalada para tales fines, o se indica una dirección en Internet que sea público o accesible o un sitio privado donde exista una clave de acceso, pues se le proporciona, donde conste el contenido y otro aspecto, es que pueden contener son los anexos o archivos adjuntos, como les dije anteriormente, los cuales tienen que estar debidamente identificados, para probar que la información que contengan y que pueda ser consultada posteriormente, que conserven el formato en que se generó, archivó o recibió o en algún formato que sea demostrable que reproduce con exactitud la información generada o recibida y que se conserve todo dato que permita determinar el origen y el destino del mensaje de datos, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido o si ya se encuentra reflejado en la investigación criminal que ha hecho el Fiscal del Ministerio Público, porque, reitero, se hicieron las respectivas propuestas o solicitudes de diligencias de investigación conforme al artículo 287 de nuestra principal Ley Adjetiva, que efectivamente, insisto, ya se materializaron. Indico entonces, si estamos de acuerdo, dónde se encuentra en el expediente fiscal, el folio y hago la debida identificación, y por supuesto, el objeto de lo que se quiere probar en juicio hay que señalarlo con absoluta y certera determinación, cuando el Fiscal del Ministerio Público se dirige a la División Contra los Delitos Informáticos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y pide que se libre el oficio, la respectiva identificación de lo que va hacer, de la información que está solicitando. Igual ocurre con las otras partes procesales, por ejemplo, el imputado puede requerir que se haga una investigación puntual y debe entonces indicar con lujo de detalles que es lo que pretende que se realice.

(a) http://www.cantv.com.ve/Portales/Cantv/data/Contrato%20ABA%20(usuario%20final)%20-%20verfinal%20julio%202004.pdf
(1) https://www.google.com/intl/es/policies/terms/ Última modificación: 14 de abril de 2014
(2) https://www.google.com/policies/privacy/?hl=es

ARTICULO DE OPINION: LOS MENSAJES DE DATOS EN EL PROCESO PENAL. CUARTA PARTE

Siguiendo con el artículo de opinión del Dr. Jedlicka, ahora el tema del inmenso progreso y evolución de la tecnología frente a lo normalmente lento y pesado que es el legislador venezolano al llevar a la práctica, las leyes más idóneas o adecuadas para mejorar nuestra situación como lo pautado en este Decreto con Fuerza de Ley de hace más de 15 años, que precisamente fue una gran labor que se hizo al publicarlo en su época, pero no estaban dadas las condiciones para aplicarlo con ciertas garantías en nuestra sociedad, sino véase la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica (SUSCERTE) (a) y todo lo que ha significado su creación y puesta efectiva en marcha, pues siempre va haber una distancia muy grande, si no hay una adaptación, reglada y de flexible convivencia de nuestro mercado con una real cohesión o coexistencia en el bloque de las actuales cerradas políticas gubernamentales, no para controlar, sino para velar por la estabilidad monetaria y de precios, para asegurar el bienestar social y apoyar el emprendimiento y la innovación, de la mano con la activación de la economía e impulsar el desarrollo del país en sana y libre competencia, sin mayores trabas burocráticas y financieras para recibir grandes y positivas inversiones y crecer en correcto orden y progreso. Sino leamos por ejemplo, lo que dice la Sentencia RC.000609 del 11 de Octubre de 2013 de la Sala de Casación Civil, Expediente: 13-247, sobre el valor probatorio de los mensajes de datos, en este caso, correos electrónicos o e-mails en formato impreso:

"(…)…el artículo 7° del Decreto Ley, establece la conservación del correo electrónico o datos electrónicos cuando se encuentran almacenados en la base de datos de un computador personal “cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con relación a un mensaje de datos si se ha conservado su integridad y cuando la información contenida en dicho mensaje de datos esté disponible. A tales efectos, se considerará que un mensaje de datos permanece íntegro, si se mantiene inalterable desde que se generó, salvo algún cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o presentación”.

La norma precedentemente citada, señala que el documento electrónico o mensaje de datos es un medio de prueba atípico, cuyo soporte original está contenido en la base de datos de un computador personal o en el servidor de la empresa. (...)"

Por ello, vistas las variadas Sentencias relacionadas con este tema en más de una década que han realizado en Tribunales de Instancia, Superiores y algunas que han llegado a dictar en nuestro máximo Tribunal, resulta inútil e ineficiente encasillar en un solo procedimiento de promoción y evacuación al mensaje de datos, el cual sabemos pueden variar considerablemente el mensaje a otro dentro de un juicio y lo que haya determinado el promovente, puede relacionar dicho medio de prueba con cualquier otro previsto en la legislación y con el cual pudiera tener ciertas semejanzas, para ahora tratar de definir cuál sería el procedimiento más idóneo para su promoción y evacuación en el proceso penal venezolano. E incluso debe existir tal semejanza, ya que hay tesis que proponen una solución a este dilema, si resulta apropiado dejar en la sinderesis del Juez, como director del proceso, la definición de dicho procedimiento probatorio requerido o planificado por el Fiscal del Ministerio Público o de las otras partes procesales. Esto en la práctica es lo que efectivamente ocurre con los mensajes de datos y su procedimiento para ser promovido y evacuado, no catalogado como prueba libre, que en forma alguna le resta su identidad e independencia, como medio de prueba expresamente tipificada en nuestra legislación. Al contrario, su consagración expresa mediante Ley especial, con reglas propias viene a ratificar tal independencia.

Dice el autor que en la promoción, valoración y eficacia probatoria del mensaje de datos termina de apartarse definitivamente la noción de los medios de prueba libre, el Decreto con Fuerza de Ley, establece un arreglo especial para su valoración al señalar en su artículo 4 que los mensaje de datos tendrán la misma eficacia probatoria atribuida por ley a los documentos. De esta manera el legislador no ha sometido a la valoración del mensaje de datos a la sana crítica del juez, que es el método de valoración más utilizado con frecuencia por la jurisprudencia reciente para las pruebas libres, y tampoco ha determinado la aplicación del mensaje de datos, de reglas de valoración correspondiente al medio análogo o semejante utilizado para su promoción y evacuación. Al contrario, ha establecido un arreglo especial que termina instituyendo una clara equivalencia funcional entre los mensaje de datos y los documentos, atribuyéndole a ambos medios de prueba la misma eficacia probatoria, siempre que se evidencie la autenticidad e integridad del mensaje de datos de que se trate. Esto, sin duda, aparta al mensaje de datos de la noción de prueba libre antes referida, contradiciendo científicamente las conclusiones preliminares que, al respecto, adelantado equivocadamente la doctrina y la jurisprudencia, y que esperamos se aclaren en próximas ediciones y planteamientos a fin de promover el desarrollo de este novedoso medio de prueba.

Otra disertación de la que también coincido con este autor es el interesante de análisis por parte del pequeño mundo judicial venezolano debería ser en relación a que el mensaje de datos no es una especie o categoría de documento. El tema de la equivalencia funcional del mensaje de datos con la prueba documental, coloca como ejemplo, lo que dice la doctrina italiana, sobre el flujo de electrones como una nueva tinta y a las memorias electrónicas, independientemente de su soporte, son el nuevo papel, y los bits, en la medida que su combinación represente caracteres alfanuméricos, son el nuevo alfabeto. Esto es una cita de Renato Borusso que hace este autor y dice que la realidad práctica incuestionable por el uso masivo de tecnologías de información y comunicación, incluso para la elaboración impresión de documentos que lleva a confundir al intérprete respecto a la naturaleza propia del mensaje de datos como medio de prueba independiente, al punto de que se han reconocido las reglas exclusivas, así le añado, expresamente han quedado planteadas al respecto en el propio Decreto con Fuerza de Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas. También, cita a Michele Taruffo hablando de las "pruebas informáticas", dice que si se utiliza un computador como procesador de texto, en lugar de una máquina de escribir tradicional, de las que hoy día ya no se ven, cuando una copia impresa se usa como texto que está firmado personalmente por las partes, el resultado final es un documento común y corriente que puede ser presentado como cualquier otro tipo de prueba escrita. Sin embargo, la diferencia radica y la situación es totalmente distinta, cuando los datos y archivos informáticos se conservaron en un formato electrónico original para ser utilizado en lugar de los documentos escritos ordinarios. Y esto es muy conocido ya en las variadas operaciones que ocurren en nuestra sociedad. Del mismo modo, nos habla de la nueva tendencia a representar nuestras transacciones, declaraciones de voluntad o acto jurídico en general, en medio de prueba distinto a los documentales, que constan en soportes electrónicos o digitales cuyo uso, entre otras cosas, persigue reducir la utilización del papel o cualquier otra cosa material para soportar dichas actuaciones.

Finalmente, para terminar con algunos de los tópicos más interesantes de este artículo publicado en estas Jornadas, el cual por supuesto recomiendo leer íntegramente para saber algunos otros aspectos que no les muestro sobre la impugnación de los mensajes de datos y les dejo esa inquietud, vemos que acertadamente cita a la reconocida profesora venezolana Dra. Mariliana Rico, a quien conozco y es toda autoridad en América y Europa, vistos sus constantes aportes a nivel académico y pionera en la bibliografía nacional sobre estos apasionantes conceptos y materias que en la última década muy pocos letrados han escrito en realidad. Lo que veo imprescindible, donde el Fiscal presentará la acusación ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, entre otras cosas, con el "ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad", debo definirla o catalogarla como un Capítulo aparte que se denomine: “Mensajes de Datos”, y señalaría cuál es el objeto a demostrar de tal situación relacionada con el delito y que dicha valoración resulta trascendental, decisivo o determinante para el dispositivo del fallo, porque es capaz de cambiar la suerte de la controversia y de demostrar hechos punibles o que coadyuven a establecer la verdad de lo que se descubra con la evidencia digital o electrónica, como finalidad del proceso penal. Son algunos principales tópicos, según la Dra. Rico que en resumidas cuentas, deben demostrarse en juicio:

El primer elemento que debe mostrarse en juicio, el cual sería determinante para lograr la convicción del Juez respecto a la veracidad y autenticidad de este mensaje de datos (esta profesora señala como documentos electrónicos), sería la calidad de los sistemas de tecnología de información utilizados para la elaboración y almacenamiento del documento, lo cual incluye tanto el hardware como el software.

Lo segundo es la veracidad de la información, esto es, el contenido del mensaje remitido por el autor que debe coincidir exactamente al recibido por el destinatario. Más que todo esto pudiera aplicarse para los correos electrónicos, por mensajes que llegan a receptores o destinatarios.

El tercer elemento es la conservación del mensaje y la posibilidad de que este sea recuperado. Recuérdese bien que cuando el mensaje de datos, llámese por ejemplo, correo electrónico, éste es el original siempre va a quedar en ese equipo que utilice tecnologías de información, dicho correo electrónico en forma idéntica lo envía sin variación de ningún tipo, y será el que sea enviado a este destinatario.

El cuarto elemento es la legibilidad del mensaje, esto es, su posibilidad de lectura y comprensión.

Después, como quinto elemento, tenemos la posibilidad de identificación de los sujetos participantes y las operaciones realizadas por cada uno de ellos en el proceso de elaboración del mensaje de datos.

Como sexto elemento tenemos la atribución a una persona determinada de la calidad de autor. No sólo esto sirve para el escrito de promoción, sino caminando un poco más allá, es ineludible destacar que en el escrito acusatorio, debe igualmente estar la individualizaron de la participación de cada una de personas que intervinieron. Sobre todo cuando se pide el enjuiciamiento, haciendo la milimétrica precisión en esto. Es prudente invocar la Sentencia Nº 662 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-0331 de fecha 27/11/2007, sobre el grado de participación y la cooperación inmediata:

“...La cooperación inmediata, es producto de una acción conjunta, con la particularidad que sin esa intervención, no se hubiese podido perpetrar el delito...”

Según la Sentencia Nº 662 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-0331 de fecha 27/11/2007, nos habla del grado de participación y la pluralidad de agentes:

“...el fenómeno de la participación hace referencia a la intervención de un número plural de agentes en el proceso de ejecución de una conducta delictiva, que puede calificarse según el grado de participación de cada persona, como instigador o de cooperador inmediato o de cómplice...”

Es conveniente acotar lo que dice la Sentencia Nº 134 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº C10-162 de fecha 25/04/2011, sobre Cooperador Inmediato y su Participación:

“La participación del cooperador inmediato, como expresa Manzini, se concreta en la concurrencia con los ejecutores del hecho, en orden a la actuación de la empresa delictiva, realizando operaciones que son eficaces para la perpetración del hecho, de acuerdo a la forma como fue organizada tal empresa, sin que tales operaciones materialicen los actos productivos característicos del delito. El ejemplo más común empleado por la doctrina para explicar la cooperación inmediata, es el caso de quien sostiene a un sujeto para que otro lo hiera o de aquél que con engaño atrae a la víctima para que le den muerte. En tales supuestos, los cooperadores inmediatos no realizan actos típicos esenciales constitutivos del hecho, pero prestan su cooperación en una forma que podemos calificar de esencial e inmediata en la ejecución del delito, de manera tal que su comportamiento como partícipes se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor.”

Esta Sentencia Nº 134, nos dice sobre la diferencia entre la Cooperación Inmediata y la Complicidad:

“Para diferenciar la cooperación inmediata de la complicidad, la doctrina y la jurisprudencia han sido constantes en señalar que la misma radica en la calidad de la contribución prestada, ya que si la misma es imprescindible para la realización del delito, se tratará de una cooperación inmediata y si, por el contrario, el aporte no es significativo para la ejecución del hecho estaremos ante una cooperación no necesaria o complicidad.”

Siguiendo con la Sentencia Nº 134, sobre el comportamiento del Cooperador Inmediato:

“En efecto, en cuanto a la concurrencia de personas a la ejecución de un hecho punible, el Código Penal sanciona a los cooperadores inmediatos con la misma pena correspondiente a los autores o perpetradores. La equiparación de ambas figuras, según jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación Penal, se debe a que el cooperador inmediato, si bien no realiza directamente los actos productivos del delito, concurre o coadyuva a la empresa delictiva, tomando parte en operaciones distintas que no representan elementos esenciales del hecho punible, pero que resultan eficaces para la inmediata ejecución del mismo. El comportamiento de los cooperadores inmediatos como partícipes se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor, lo que lleva a considerar que, aunque no realicen los actos típicos, en virtud de tal identificación o compenetración con la acción de los autores, deben ser sancionados con la misma pena correspondiente a éstos. El cooperador inmediato ha sido considerado por esta Sala como una de las formas de favorecimiento del hecho ajeno, de allí que es el que aporta una condición sin la cual el autor no hubiera logrado el hecho, por lo que no realiza los actos típicos esenciales constitutivos de tal hecho, pero presta su cooperación en forma esencial e inmediata en la ejecución del delito.”

Igualmente, tenemos la Sentencia Nº 216 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº C09-440 de fecha 30/06/2010, sobre Cooperador Inmediato:

“El cooperador inmediato, dentro de las formas de participación, es aquél que si bien no realiza los actos típicos del hecho punible, su aporte es esencial, eficaz e inmediato para la ejecución del delito.”

La ya citada Sentencia Nº 662, que nos enseña sobre el grado de participación como Facilitador:

“...el facilitador trata de ayudar o facilitar la realización del hecho, y es una forma accesoria en la perpetración del delito...”

Todo lo anterior es a los efectos didácticos de comprender la participación culpable de los imputados, visto que en directa conexión sobre las direcciones virtuales y su relación en casos de hechos punibles, como serían los nombres de dominios de primer nivel terminados en .aero, .arpa, .asia, .biz, .cat, .com, .coop, .edu, .info, .int, .jobs, .mobi, .museum, .name, .net, .org, .pro, and .travel (1). Con referencia a los datos de identificación de los nombres locales de dominio .com.ve, ira hacia http://www.nic.ve, en donde se encuentra el Centro de Información de Red la República Bolivariana de Venezuela (nic-ve), como entidad encargada de asignar y regular dominios de Internet de nuestro ámbito territorial.

Con respecto al mensaje de datos, correo electrónico o e-mail, hay que comprender si esta asociado o no al nombre de dominio (es decir, con la arroba "@"), es importante hacer las observaciones pertinentes y las implicaciones en base a la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, porque se otorga y reconoce plena eficacia y valor jurídico al e-mail conjuntamente con las posibles implicaciones contenidas en la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos (2) y otras leyes.

Y para concluir, la fiabilidad de los sistemas utilizados para las autenticaciones del mensaje de datos, si fuere el caso.

La falta de prueba por parte del promovente de las circunstancias anteriores puede conllevar aquel Juez deseche la eficacia probatoria documental a este mensaje de datos, refiriéndose entonces a las reglas de la sana crítica para valorarlos o incluso, rechazarlos como medio de prueba en su sentencia definitiva. A esto me quiero referir, que es en el proceso penal, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control que rechace o de que se cumplan todos estos elementos, y admitan dichas probanzas. Recuérdese que la actividad probatoria del promovente debe estar orientada a producir el mensaje de datos dentro del proceso penal y luego SI FUERE NECESARIO, en forma complementaria, demostrar su autenticidad e integridad.

Recuérdese muy bien que los expertos trabajan exclusivamente con el escrito de promoción de pruebas de un mensaje de datos y con lo que esté allí, el experto va a realizar su experticia informática. No pueden hacer otras cosas que las que estén debidamente acreditadas dentro de ese escrito para lo cual se va a basar su trabajo. Así que es importantísimo hacer en forma completa un enunciado de lo que se pretende con la experticia, a los efectos de mostrar la integridad y autenticidad de dicho mensaje de datos (art. 7 del Decreto con Fuerza de Ley), para que le quede bien claro al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control que se está cumpliendo con los requisitos legales, podemos utilizar algunas pruebas COMPLEMENTARIAS, como:

• una experticia de reconocimiento y vaciado de contenido del sistema que utilice tecnologías de información, o
• la pre-constitución de pruebas extrajudiciales a través de Juzgados o Notarías para conservar la evidencia digital, con fundamento en el ordinal 15 del artículo 75 del Decreto No. 1.422 de fecha 17 de noviembre de 2014 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Registros y del Notariado, publicada en la Gaceta Oficial N° 6.156 Extraordinario de fecha 19 de noviembre de 2014, que establece que las Notarías pueden dejar constancia de transacciones que ocurran en medios electrónicos y también, 
• con la Prueba de Informes establecida en nuestro Código de Procedimiento Civil en el artículo 433, es clave para la identidad del usuario que debe ser señalada sin ninguna duda con referencia al proveedor que lleva esa cuenta de correo electrónico. Es decir, para saber su identidad o identificación, estamos hablando del usuario de esa cuenta de correo electrónico.

(a)  Es el organismo encargado de coordinar e implementar el modelo jerárquico de la infraestructura Nacional de Certificación Electrónica, también acredita, supervisa y controla a los Proveedores de Servicios de Certificación (PSC) y es el ente responsable de la Autoridad de Certificación Raíz del Estado Venezolano. Así mismo tiene como alcance proveer estándares y herramientas para implementar una tecnología de información óptima en las empresas del sector público, a fin de obtener un mejor funcionamiento y proporcionar niveles de seguridad confiables. http://www.suscerte.gob.ve/quienes-somos/

(1) http://www.whois.net para buscar la información de las personas que se registraron en la base de datos.
(2) https://www.tuabogado.com/venezuela/telecomunicaciones/breves-sobre-la-acusacion-fiscal

ARTICULO DE OPINION: LOS MENSAJES DE DATOS EN EL PROCESO PENAL. TERCERA PARTE

CONTINUANDO CON LAS SENTENCIAS SOBRE MENSAJES DE DATOS

Tenemos a continuación, la Sentencia número 769 de la Sala de Casación Civil, del 24 de octubre de 2007, Exp. N° AA20-C-2006-000119:

"...el documento electrónico está previsto en la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas de 2001, y en sentido amplio, debe entenderse como cualquier tipo de documento generado por medios electrónicos, incluyendo en esta categoría los sistemas electrónicos de pago, la red de internet, los documentos informáticos y telemáticos, entre otros.

También es catalogado como un medio atípico o prueba libre, por ser aquél instrumento que proviene de cualquier medio de informática o que haya sido formado o realizado por éste, o como el conjunto de datos magnéticos grabados en un soporte informático susceptible de ser reproducidos que puede fungir como objeto de prueba y su reproducción, independientemente de su denominación, debe ser considerada otro documento que actúa como medio para su traslado al expediente.
Por su parte, la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas considera, en su artículo 2, al documento electrónico o mensaje de datos -como también lo denomina- como “...toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio...”. 

Una de las características más relevantes de los documentos electrónicos es que sus datos electrónicos se encuentran almacenados en la base de datos de un PC o en el proveedor de la empresa; su comprobación requerirá una ulterior reproducción o impresión del documento. 

Sobre el particular, la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas establece en el artículo 7 que:
“...cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con relación a un mensaje de datos si se ha conservado su integridad y cuando la información contenida en dicho mensaje de datos esté disponible. A tales efectos, se considerará que un mensaje de datos permanece íntegro, si se mantiene inalterable desde que se generó, salvo algún cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o presentación…”.

Es evidente, pues, que el documento electrónico o mensaje de datos es un medio de prueba atípico, cuyo soporte original está contenido en la base de datos de un PC o en el servidor de la empresa y es sobre esto que debe recaer la prueba. 

En razón a esta determinación, los documentos electrónicos no pueden ser exhibidos, por cuanto la manera en la cual son almacenados los datos electrónicos, impide que puedan ser presentados al juicio, pues ellos están en la base de datos de un PC o en el servidor de la empresa, razón por la cual se está frente a la necesidad de una experticia para verificar la autoría de los documentos que se emitan con tales características y si estos están en poder del adversario, hasta tanto se ponga en funcionamiento la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica."

Más adelante enseña esta sentencia:

"En el presente caso, a pesar de que los documentos electrónicos fueron promovidos como copias simples y que fue solicitada la exhibición del original por el medio tradicional del Código de Procedimiento Civil, el juez en aplicación del derecho que está obligado a conocer, debió tomar en cuenta que el artículo 4 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, establece:
“Los mensajes de datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil...”. (Negritas de la Sala).

Aunado a lo anterior, los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente, disponen:

Artículo 7: Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en este Código y en las leyes especiales. Cuando la ley no señale la forma para la realización de algún acto, serán admitidas todas aquellas que el juez considere idóneas para lograr los fines del mismo. 

Artículo 395: Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.

Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez. (Negrillas de la Sala).

"El citado artículo 7 faculta al juez para la creación de formas cuando la realización del acto nada haya establecido el legislador al respecto, y el artículo 395 consagra el principio de libertad de los medios de prueba, conforme al cual es insostenible restringir la admisibilidad del medio probatorio seleccionado por las partes, con excepción de aquellos legalmente prohibidos o que resulten inconducentes para la demostración de sus pretensiones; con lo cual le otorgó a las partes la posibilidad de promover pruebas distintas a aquellas reguladas en el ordenamiento jurídico. Sin embargo, dispone en el único aparte del referido artículo que el juez debe crear la forma para la tramitación de la prueba libre en aquellos casos en los que el medio de prueba libre no pueda ser promovido ni evacuado conforme a los medios de prueba tradicionales.

Así pues, la Sala atendiendo las normas transcritas así como la doctrina precedente, en la cual se dejó sentado que en caso de que el medio de prueba libre sea impugnado, los jueces de instancia están obligados a implementar en la tramitación la oportunidad y forma en que deba revisarse la credibilidad e idoneidad de la prueba, considera que, en el caso concreto, el juez de primera instancia estaba obligado a fijar la forma en que debía tramitarse la contradicción de la prueba libre promovida, es decir, los documentos electrónicos promovidos por la demandante en el juicio. Al no advertir dicho error el juez superior en el reexamen de la causa, infringió los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil y 4 de la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas. 

En el presente juicio, no fue indicada la forma para la tramitación de la prueba libre (experticia al PC o servidor de la empresa remitente del documento electrónico), a pesar de que las partes lo cuestionaron y manifestaron en el tribunal de primera instancia, razón por la cual esta Sala declara de oficio la infracción de los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil y 4 de la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas. Así se establece."

Tenemos otra sentencia, la número 472 del 19 de julio de 2005 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Ponente, Isbelia Pérez de Caballero, Exp. AA20-C-2003-000685

"Como puede observarse, la doctrina es conteste al considerar respecto a la tramitación de las pruebas libres que no se asimilan a los medios probatorios tradicionales, lo siguiente:

1.- El promovente de un medio de prueba libre representativo, esto es, fotografías, películas cinematográficas, audiovisuales, y otras de similar naturaleza, tiene la carga de proporcionar al juez, durante el lapso de promoción de pruebas, aquellos medios probatorios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba libre, lo cual podrá hacer a través de cualquier medio probatorio. 

2.- El juez en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de dicha prueba debe en conformidad con lo previsto en los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil, establecer la manera en que ésta se sustanciará; y en caso de que el medio de prueba libre sea impugnado, debe implementar en la tramitación la oportunidad y forma en que deba revisarse la credibilidad e idoneidad de la prueba; pues sólo cumpliendo con esa formalidad por delegación expresa del legislador cumple el proceso su finalidad, que es un instrumento para alcanzar la justicia según lo dispone el artículo 257 de nuestra Carta Magna, al mismo tiempo, se garantiza el debido proceso y derecho de defensa de las partes. 

3.-Una vez cumplidas estas formalidades, el sentenciador determinará en la sentencia definitiva -previo al establecimiento de los hechos controvertidos-, si quedó demostrada la credibilidad y fidelidad de la prueba libre en cuestión; caso contrario, desestimará dicha prueba, pues si bien se trata de medios probatorios que no prejuzgan sobre el fondo del litigio, son indispensables para que una vez establecidas dichas circunstancias, el juez pueda establecer con plena libertad los hechos que se desprenden de la prueba conforme al sistema de la sana crítica.

Por consiguiente, la Sala deja establecido que es obligatorio para los jueces de instancia fijar la forma en que deba tramitarse la contradicción de la prueba libre que no se asemeje a los medios de prueba previstos en el ordenamiento jurídico, pues así lo ordenan los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil; de lo contrario se estaría subvirtiendo la garantía del debido proceso, con la consecuente infracción del derecho de defensa de las partes."

Leyendo algunos libros relacionados con acotaciones de reconocidos juristas venezolanos relacionados con el tema de la prueba libre contenida en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, me he encontrado con criterios como los del Dr. Ricardo Henriquez La Roche, donde nos habla en su obra literaria “Comentarios al Código de Procedimiento Civil”, del Tomo 3, de nuestra ley adjetiva civil, páginas 233 y siguientes, sobre los pareceres del documento informático y dice que resulta superfluo en Venezuela determinar si los documentos electrónicos constituyen una prueba instrumental, típica, o una prueba atípica; tutelada, por analogía, con las normas de ofrecimiento, evacuación y valoración de la prueba instrumental. Es ciertamente superfluo, dice este autor, porque en todo caso las reglas aplicables son, sin duda, la de la prueba instrumental, aunque el documento, en el sentido genérico de la palabra; opuesto a instrumento firmado, tenga valor sólo indiciario y adminiculatorio, como lo puede tener un principio de prueba por escrito. Y refiere al comentario del artículo 445 de este mismo Tomo, que está en las páginas 414 a la 419.

Más adelante este autor señala que el quid de esta prueba estriba su valor de convicción intrínseco, fundamentado judicialmente en una motivación cabal; en ellos a decir del Dr. Arístides Rengel Romberg en su opúsculo citado, páginas 18 y 19, la ausencia de suscripción ha encontrado sustituto la exclusividad del uso del instrumento técnico, que permite identificar el origen o procedencia documento. Luego, este autor nos habla de la legislación italiana y cita como ejemplo la reproducción fotográfica y en general, cualquier representación mecánica de hecho y de cosas, forma plena prueba de los hechos y de las cosas representadas, si aquel contra el cual son producidas no desconoce la conformidad con lo hecho y con las cosas mismas. Después, habla del gran jurista italiano Michele Taruffo, y luego nos habla sobre la eficacia probatoria atribuida a tales documentos, desde el momento que también en estos casos, frente a la constante afirmación del principio de que se trataría de pruebas idóneas solamente para suplir indicios, se constata fácilmente como son en realidad numerosas la hipótesis en las cuales el Juez les atribuye el valor de verdaderas y propias pruebas. Adelante cita ejemplos con tickets de saldo de cuenta de los cajeros electrónicos, y que la data impresa allí constituye una presunción mucho mayor que la que ofrece un documento privado reconocido, el cual cualquiera puede fabricarlo, con mayor o menor semejanza, mediante una rúbrica falsa de allí que, si en este último caso la ley impone la carga de desconocimiento o tacha de falsedad al presunto otorgante, también ha de imponerse, por analogía, la carga de tacha de falsedad al sujeto o corporación de quien se reputa como emanado el papel impreso, por una computadora, aunque no tenga firma. La prevalencia probatoria de ciertos documentos informáticos sobre el instrumento privado o reconocer, debería llevar a concederle un valor probatorio pleno, hasta prueba en contrario, siempre el origen de tales documentos sea verosímil. La presunción iuris tantum, de veracidad de su contenido surte efectos contra el antagonista en litigio, de la misma manera que el documento reconocido produce plenos efectos probatorios frente a terceros, terceros no destinatarios involucrados en la relación jurídica, según lo dispone la tarifa legal del artículo 1.363 del Código Civil. Finalmente, este reconocido autor, nos habla de la importancia que tiene este tema para el derecho probatorio por el asunto económico y la distancia entre países y el daño que puede causar a las personas y luego, nos habla del objeto de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas del año 2001.

Hay un interesante artículo de opinión publicado en las III Jornadas Aníbal Dominici de Derecho Probatorio en homenaje al Dr. Ricardo Henriquez La Roche, del año 2011, titulado “Promoción, Evacuación y Valoración de Mensajes de Datos como Medios de Prueba” del Dr, Pedro Alberto Jedlicka Zapata, páginas 121 a la 163, donde nos habla de las nociones preliminares sobre los mensajes de datos, en consideración como medios de prueba independientes, señalando en forma expresa que el mensaje de datos no es un medio de prueba libre, que no es una especie o categoría de documento o documentos. Igualmente, menciona la integridad y autenticidad del mensaje de datos, la promoción y evacuación de los mensajes de datos y finalmente, nos comenta de la eficacia y valor probatorio.

Me voy a referir de este artículo al señalamiento sobre el mensaje de datos como medios de prueba independientes, y desde un punto de vista procesal, esta individualización resulta aún más marcada pues, tal como lo ha contemplado el legislador en este decreto, la promoción, la evacuación y valoración de los nuevos medios de prueba, sin reparar el incidente muy bien lo que dice este autor que aun cuando el resultado de la producción de la prueba de proceso puede alcanzar y eficacia atribuida por ley a los documentos, lo cierto es que los elementos diferenciadores entre uno y otro medio de prueba son tan evidentes, que no podemos menos que concluir que se trata de medio de prueba distintos e independientes. También, habla del acertado señalamiento del legislador al promulgar esta Ley Especial.

Sobre la afirmación de este notable académico venezolano de que no es un medio de prueba libre, porque no son otros sino aquellos que a pesar de no estar contemplados en el Código Civil, el Código de Procedimiento Civil o en alguna Ley Especial de la República (aunque si están tarifados en la Ley Especial contra los Delitos Informáticos), y al no estar prohibidos por la legislación vigente, son capaces o aptos, como explica la Exposición de Motivos del Código de Procedimiento Civil, para contribuir al triunfo de la verdad y a la justicia de la decisión.

Siguiendo este autor patrio, hay varios patrones a tomar en consideración para determinar que el mensaje de datos no es un medio de prueba libre. El primero de ellos es que el problema lo refleja el propio Decreto Ley que reconoce expresamente la existencia de los nuevos medios de prueba y además establece reglas especiales para su promoción, evacuación y valoración. Sin embargo, la confusión se genera porque lo que establece el artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley es la remisión expresa a las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil y la de atribuir eficacia probatoria al mensaje de datos como si fuera un documento, pero a los efectos del procedimiento de promoción, control y evacuación de los paisajes de la se aplican las reglas previstas para las pruebas libres, “lo cual dista con creces de lo establecido nuestra legislación para la producción de documentales en juicio”. Por ello, dice este notable jurista que la remisión a las pruebas libres la confunden con un medio de prueba libre o atípico al mensaje de datos y señala que es por la neutralidad tecnológica que caracteriza al concepto de mensajes de datos, lo impide determinar de antemano por tanto encuadrar en un solo procedimiento, la promoción y evacuación de estos novedosos medios de prueba.

Más adelante explica:

“De allí que el legislador, atendiendo a las características tecnológicas que pueda llegar a tener e mensaje de datos a ser producido en juicio, las cuales podrían variar considerablemente el mensaje a otro, haya determinado que el promovente pueda relacionar dicho medio de prueba con cualquier otro previsto en la legislación y con el cual pudiera tener ciertas semejanzas, para definir el procedimiento más idóneo para su promoción y evacuación. E incluso, de no existir tal semejanza, resulta correcto dejar en manos del juez, como director del proceso, la definición de dicho procedimiento probatorio”.

A tales fines puede revisarse la Sentencia número 0490 de la Sala de Casación Social del 4 de junio del año 2004, con Ponencia del Magistrado Doctor Juan Rafael Perdomo, en el expediente número 03-0650, donde se estableció que en una reconstrucción de hechos y su promoción, al señalar que se hacía como prueba libre y a los fines de evacuación, pide que se aplique por analogía las disposiciones relativas a la evacuación de las pruebas de experticia, o en su defecto, como medio de prueba análogo señalado por el juez, como lo es la de la inspección judicial. El promovente de una prueba libre no está obligado a señalar la forma de evacuación, ni deviene la prueba en inadmisible, si el Juez considera que no es correcta la forma por él sugerida. Dice la sentencia:

"1°) Al promover una prueba libre la parte puede sugerir la forma de evacuación, aplicando analógicamente los medios probatorios típicos previstos en el Código Civil, en el Código de Procedimiento Civil o en otras leyes de la República.

2°) Si el promovente no indica en forma expresa las normas que deben aplicarse analógicamente o si el Juez considera que no hay semejanza entre la prueba libre y el medio probatorio previsto en el Código Civil, o considera que la semejanza es accidental y que la aplicación analógica de las normas probatorias típicas distorsionarían la esencia y finalidad de las mismas, deberá proceder a fijar la forma de promoción y de evacuación.

En el caso de autos la parte accionante no promovió de tres formas distintas la prueba de reproducción de los hechos, como experticia, como inspección judicial y como prueba libre, tal cual lo señala falsamente la recurrida, sino que, promovió la prueba de reproducción de los hechos como una prueba libre y planteó que podía ser evacuada como prueba de experticia o en su defecto como señalare el Tribunal, sugiriendo la aplicación analógica de las normas de evacuación de la prueba de inspección judicial. Es el Juez quien en definitiva debe indicar cómo se debe evacuar la prueba libre, por lo que no es aceptable que el Tribunal de alzada diga que la misma es inconducente por no expresarse con precisión cómo debía ser evacuada. Si el Tribunal encontraba confusa la forma de evacuación indicada por el promovente debía determinar el procedimiento de evacuación."

ARTICULO DE OPINION: LOS MENSAJES DE DATOS EN EL PROCESO PENAL. SEGUNDA PARTE

TIPS PARA LOS ESCRITOS DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS

Para hablar un poco sobre algunos aspectos que deben contener los escritos de promoción de los mensajes de datos como medios de pruebas que pretendan ser llevados al juicio oral y público en el proceso penal venezolano, ello conlleva a una serie de exigencias imprescindibles que deberían estar natural y previamente acreditados en los autos con las denominadas diligencias de investigación como les comenté anteriormente. Me refiero a que lo ideal es satisfacer y COMPLETAR dicha actividad criminalística en fase preparatoria y que esté disponible a todas las partes procesales en esta fase, lo cual va a depender directamente del tipo de mensajes de datos, tales como, los SMS, correos electrónicos, páginas en Internet, y otros relacionados con los diversos aparatos que utilicen tecnologías de información como por ejemplo, portátiles, celulares de última generación o tabletas.

¿CUÁNDO SE INTRODUCEN ESTOS ESCRITOS?

Recuerden que en los delitos de acción pública, que son la mayoría, en la ley adjetiva se encuentran las atribuciones del Ministerio Público, y le corresponde en el proceso penal, tres prioridades de igual importancia, ellas son:

a) ordenar el archivo de los recaudos, mediante resolución fundada, cuando no existan elementos suficientes para proseguir la investigación o,

b) solicitar cuando corresponda el sobreseimiento de la causa o

c) formular la acusación y ampliarla, cuando haya lugar, y solicitar la aplicación de la penalidad correspondiente.

Para los fines de este particular tema donde están involucrados mensajes de datos en hechos punibles, cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, entre otras cosas, con el "ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad". Dice el artículo 311.7 del Código Orgánico Procesal Penal:

"Facultades y Cargas de las Partes

Artículo 311. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.
4. Proponer acuerdos reparatorios.
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad. 
  8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación Fiscal.

Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar."

Recuerden igualmente que presentada la acusación el Juez convocará a las partes a una audiencia oral, que es la preliminar, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de 15 días ni mayor de 20. Es decir, uno computa, resta y calcula los cinco días, que son de despacho y consigna el escrito, pero ¿qué pasa si las pruebas no son ofrecidas por el Ministerio Público en la oportunidad establecida en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal ?, en principio, las mismas resultan evidentemente extemporáneas por tardías. Toda vez que el principio de preclusividad obliga a respetar los lapsos y oportunidades que la ley contempla para que cada parte pueda hacer sus ofertas de las pruebas que se incorporarán al juicio oral, a los fines de que la otra parte pueda conocerlas y disponga de tiempo suficiente para ejercer su defensa frente a esas pruebas, pudiendo controlarlas, contradecirlas e impugnarlas.

Dentro del proceso, las actuaciones tienen una oportunidad previamente establecida en la Ley para su realización y de no hacerse en ese lapso, no podrán practicarse en ninguna otra oportunidad procesal, en razón del principio de preclusividad de los lapsos que rige el procedimiento aplicable a las causas que se tramitan por ante los órganos judiciales.

El mencionado Principio lo han desarrollado varios autores, entre ellos tenemos, al Dr. Eduardo Couture en su obra “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Tercera Edición, Buenos Aires, 1.978, p. 194, define preclusión:"…como la perdida, extinción o consumación de una facultad procesal. "Preclusión es, aquí, lo contrario de desenvolvimiento libre o discrecional", también tenemos al Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra "Código de Procedimiento Civil", páginas 124 a 126. Se expresa así:

"… el transcurso de los lapsos procesales hace caducar las facultades, posibilidades o cargas procesales que la ley reconoce o asigna, para su ejercicio, a ese lapso en cuestión, con la finalidad de que haya un orden en la sustanciación que anteponga la alegación a la instrucción, y ésta a la decisión, distinguiendo también un orden en el ofrecimiento, admisión y diligenciamiento de las pruebas." 

Sobre lo anterior, hace 14 años, tenemos la sentencia N° 2532 de fecha 15 de octubre de 2002 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la necesidad del orden preclusivo y formal para que cada parte pueda hacer su promoción de pruebas, para asegurar a las demás partes el ejercicio del control, lo que aparece bien expresado:

“El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 Constitucional, establece que la defensa es derecho inviolable (subrayado del tribunal) en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho es para todas las partes y debe ser ejercido en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso del 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. En el presente caso, cuando la representación del Ministerio Público produjo y/o consigno las pruebas documentales estaba vencido el lapso a que se contrae el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal en consecuencia había precluido la posibilidad de producir los medios de prueba que señalo en el escrito de acusación”. 

Si la prueba clásica en este asunto de los mensajes de datos para su demostración e integridad como lo es la experticia, fue ordenada por la actuación de oficio del Ministerio Público o a pedimento de instancia de parte, cuando se realizan los trámites pertinentes para la evacuación este tipo de pruebas en cuestión, se supone que deben hacerse, como todo en celeridad, en rápidas actuaciones, al inicio o lo más temprano posible de la investigación. Entonces, los sistemas que utilicen tecnologías de información deben ser examinados por los peritos y –por conducto del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas- y enviados a éstos, de suerte que sólo a los mismos, si hay un retraso y si va a terminar el tiempo para el acto conclusivo, sería imputable la mora en la evacuación de la experticia. De allí que, si se llegara al tiempo de celebración de la audiencia preliminar, y los informes periciales aún no han sido incorporados a las actas procesales, de ninguna manera ello puede ser imputado al Ministerio Público, sino a los expertos, quienes, por otra parte, deben OBLIGATORIAMENTE dar razón fundada de la demora habida en la producción de los peritajes y claro está, encontrarse tal demora en los autos, es decir, señalar que les será imposible culminar con su misión encomendada a tiempo, por lo complejo o por cualquier razón que a bien tengan considerar. Véase la sentencia número 831 del 18 de junio del 2009 de la Sala Constitucional para mayor abundamiento:

"...no había obstáculo legal alguno para que, tanto el Ministerio Público como los imputados, hubieran ofrecido las antes referidas pruebas técnicas. Pero, además, así como es cierto que es un deber, para el Ministerio Público, el ofrecimiento de pruebas que puedan ser útiles para la exculpación del imputado, no lo es menos que el ofrecimiento de las pruebas de descargo es un compromiso aun mayor para la Defensa, porque está intrincadamente vinculado con dicha función, es de la esencia de la Defensa. De allí que si el Ministerio Público no ofreció dichas pruebas –lo cual, por otra parte, forma parte de la libertad que tiene el Fiscal para su conclusión sobre la pertinencia y necesidad de las mismas y, por consiguiente, para ofrecerlas o no en la Audiencia Preliminar- nada obstaba para que los Defensores sí lo hubieran hecho-como, en efecto, lo hicieron-, porque nada obstaba para ello, toda vez que se trataba un ofrecimiento –no presentación- de pruebas. De allí que las mencionadas pruebas técnicas podían ser ofrecidas en la Audiencia Preliminar y su ejecución y completación haber quedado pendientes para el Juicio Oral.

En particular, debe presumirse que los procesados eran los más interesados en la incorporación de tales instrumentos probatorios, habida cuenta de que fueron justamente ellos quienes solicitaron la evacuación de las mismas, cuya admisión, por otra parte y contrariamente a lo que alegó el demandante, era legalmente posible, aun cuando, al momento de celebración de la Audiencia Preliminar, aquéllas aún no hubieran sido concluidas, porque el mérito probatorio de las mismas era materia, en principio, reservada al Juicio Oral y la valoración, por el Juez de Control, estaba limitada a la pertinencia, oportunidad, legalidad y necesidad de las mismas y la decisión respectiva podía ser lograda aun sin el conocimiento de las conclusiones que arrojaron dichas pruebas técnicas. Tales conclusiones venían a ser, en todo caso, exigibles para la celebración del Juicio Oral."

Eso significa en pocas palabras, que actualmente pueden acusar si aún la experticia no llega a los autos a la fase intermedia por motivos bien fundados.

El Fiscal del Ministerio Público debe indicar la necesidad y pertinencia del mensaje de datos a fin de evitar el menoscabo del debido proceso y el derecho a la defensa del imputado, sino violaría el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual podría dar lugar a la no admisión de su acusación por presentar fallas que, en definitiva, afectarían el curso del proceso.

También, en los delitos de acción privada, como facultades y cargas de las partes procesales, 3 días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, el acusador y el acusado podrán realizar por escrito "la promoción de las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad". Ver el artículo 402.4 del Código Orgánico Procesal Penal.

SOBRE EL CONTENIDO "GENERAL" DE LA PROMOCIÓN DE MENSAJES DE DATOS EN EL PROCESO PENAL

A primera vista sería lo general, luego depende de que tipo de mensajes de datos se refiera. El punto que puede ser de discusión es que según el Decreto No. 1.204, los Mensajes de Datos, tanto su promoción, control, contradicción así como su evacuación como medios de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres según el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil. Acá me quiero centrar para mostrarles algunas tesis muy interesantes sobre los mensajes de datos que apoyan la vertiente de ser tomados en cuenta como prueba documental en sentido estricto, y otros que no tanto. Veamos algunas posiciones:

El profesor Rodrigo Rivera Morales en su obra "Manual de Derecho Procesal Penal", 2012, Librería J. Rincón C.A., páginas 664 y 665 (texto que repite idéntico en su otra obra literaria "Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal", páginas 365 y 366 de la misma editorial), nos habla de la actividad probatoria con los medios informáticos y la problemática que representa a saber sobre la forma de proposición para su incorporación al proceso penal, la admisión en el proceso, la eficacia probatoria y su valoración procesal.

Este autor dice que en nuestro ordenamiento jurídico venezolano hay libertad de medios probatorios y pueden las partes promover aquello que consideren conveniente, "el problema consiste en la forma de proponer". La ley sobre Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas en el artículo 4 estipula que la promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba se realizará conforme a lo previsto de las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil. "No parece que no contempla las posibilidades de su uso en el proceso penal, pero obviamente, en virtud del principio de libertad probatoria (art. 182 COPP) pueden presentarse".

La Libertad de Prueba de nuestra Ley Adjetiva, establece:

"Artículo 182. Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley."

Más adelante habla de lo que ha hecho la doctrina para solventar el problema y el tratamiento que han creado en algunas normas aplicables al derecho del comercio electrónico, relacionadas con la regla de equivalencia funcional, la neutralidad tecnológica, la inalterabilidad del derecho preexistente de obligaciones y contratos, de buena fe y de libertad contractual o de pacto. Pero el tema elegido es del análisis probatorio y el principio de equivalencia funcional.

Este autor venezolano señala la promoción como medio de prueba "documental" y dice que con base a la regla de equivalencia funcional vamos a mirar el medio informático como medio de prueba cuando se produce en el proceso en forma de “documento”. Para que pueda ser ofertado como medio de prueba porque contiene fuente de prueba de carácter documental, es necesario que cumpla ciertos requisitos:

• sistemas manejables de hardware y software
• el contenido del mensaje remitido por el autor debe ser exacto recibido por el destinatario
• su legibilidad pueda traducirse al lenguaje convencional
• la posibilidad de identificación de los sujetos participantes
• la atribución a una persona determinada en calidad de autor, que lo asimila a la autenticidad y finalmente,
• la fiabilidad de los sistemas utilizados para autenticaciones del documento.

Habla luego de la aportación de los medios al proceso y dice que sigue el mismo régimen que la prueba documental en cuanto al momento de la presentación y nos dice que el momento preclusivo para la presentación de lo que hemos denominado genéricamente como documento electrónico tecnológico coincide con la oferta probatoria prevista en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

TARIFA LEGAL

Veamos lo que dice la Ley Especial contra Los Delitos Informáticos en sus literales "e" y "c" (en ese orden) del artículo 2, sobre las siguientes Definiciones:

"Documento: registro incorporado en un sistema en forma de escrito, vídeo, audio o cualquier otro medio, que contiene data o información acerca de un hecho o acto capaces de causar efectos jurídicos."

"Data (datos): hechos, conceptos, instrucciones o caracteres representados de una manera apropiada para que sean comunicados, transmitidos o procesados por seres humanos o por medios automáticos y a los cuales se les asigna o se les puede asignar significado."

Leamos ahora lo que son las "Definiciones" de la Ley de Infogobierno en su artículo 5.6, nos dice que a los efectos de la presente Ley, se entenderá por Documento Electrónico:

“Documento digitalizado que contiene un dato, diseños o información acerca de un hecho o acto, capaz de causar efectos jurídicos.”

Desde el punto de vista jurídico, vemos otra vez el reconocimiento de distintos efectos para cada uno de ellos.

Hay un conveniente trabajo universitario de Postgrado (UCAB) denominado “Eficacia Probatoria del Mensaje de Datos y de la Firma Electrónica según la nueva Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas” del abogado venezolano Gregory Odreman Ordozgoitty, hace ya 13 años y muy vigente, el cual señala:

“Consideramos que la inclusión en la ley en estudio del aspecto posibilidad de promoción y control del documento electrónico a través de lo dispuesto en la norma adjetiva para los medios libres, es un error legislativo, ya que hemos venido desarrollando y aplicando la analogía existente entre el mensaje de datos y el documento privado, los hemos adminiculado en cuanto a sus formas de promoción y control, entonces no nos queda duda, que el redactor de la ley al incluir la posibilidad de promover y controlar el mensaje de datos a través de las formas establecidas para los medios de pruebas libres, sólo quiso dejar lleno los extremos, de cuando se tratara del supuesto que el documento electrónico no pudiere llevarse al expediente plasmado en papel, y ante esa imposibilidad material, previno la alternativa de ser llevado al proceso apoyado en otros medios de prueba distintos al género documental.

Se hace necesario tomar una posición firme al respecto de la forma de promoción y la forma de contradicción, impugnación y control del mensaje de datos de acuerdo así se trate de un documento electrónico que se lleva a los autos a través de la impresión, o, si se trata de un documento electrónico que se pretende llevar al proceso a través de la figura del medio de prueba libre establecido en la ley por analogía con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil.”

Este abogado litigante tiene razón al señalar que si ese mensaje de datos es impreso, pues la parte que desee o pueda atacarlo, lo haga a través de distintas figuras o herramientas jurídicas que establece nuestra legislación, entre ellas tenemos la clásica impugnación o desconocimiento, la tacha de falsedad o el cotejo, lo cual dependerá del tipo de mensaje de datos y de lo cual les comentaré en una próxima entrega.

Pero ¿qué pasa si ese mensaje de datos no se imprime?, se considera un documento en sentido genérico, o pasa a ser tratado como medio meramente representativo cuyo contenido no es conocido inmediatamente de su promoción por el no promovente y por el Fiscal del Ministerio Público, sino que “se hace necesario un acto del proceso subsiguiente para develar el contenido y sustrato del mismo”. Este abogado litigante y profesor universitario establece una serie de posiciones con lógica referencia a los procesos civiles cuyos lapsos de preclusión están establecidos en el Código de Procedimiento Civil, ya que todos sabemos los 15 días para la promoción, luego los tres días para la oposición con base al artículo 397 eiusdem, y después de los 30 días para la evacuación de estas probanzas. El tema de que un mensaje de datos es fundamental de la demanda de origen civil y el acompañamiento hasta los informes por los artículos 435 de la ley adjetiva, es también muy apreciable. Vemos que el ordinal 6° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, dispone que el libelo de la demanda, deberá expresar:

“Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquéllos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo.”

Entonces es obligatorio mencionar la influencia de ese mensaje de datos, porque de allí derivaría el derecho reclamado y si hubo una indicación previa de que hayan indicado en el libelo, la oficina o el lugar donde se encuentren, o sean de fecha posterior, o que aparezca, si son anteriores, que no tuvieron conocimiento de ellos. Es relevante copiar lo que establece el artículo 434 eiusdem: “Si el demandante no hubiere acompañado su demanda con los instrumentos en que la fundamenta, no se le admitirán después,…”

SENTENCIAS SOBRE MENSAJES DE DATOS

Hay una acotación muy particular que debo hacer con referencia a los mensajes de datos y su incorporación al mundo judicial civil y laboral venezolano y lo que ha dicho el Tribunal Supremo de Justicia en base a algunas sentencias, puntualmente me refiero a una Sentencia de la Sala de Casación Civil del 5 de octubre de 2011, Exp. Nro. 2011-000237 con Ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez que hace un tratamiento sobre los mensajes de datos y que declaró SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 16 de marzo de 2011, conforme el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, como MEDIOS DE PRUEBAS LIBRES, los cuales deben promoverse y evacuarse aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes, y en su defecto, en la forma que señale el juez. La Sala le dio la razón al Juez Superior, que el adversario del promovente tiene la carga de impugnar las fotocopias simples de documentos, si dicha fotocopia se consigna en la demanda, contestación o lapso probatorio. En este sentido, la Sala observó que la demandante no impugnó, dentro de los 5 días siguientes de producidas, las copias impresas de los correos electrónicos consignados junto con la contestación de la demanda, lo cual era su deber. Esta sentencia cita a otra, la dictada el 24 de octubre de 2007, caso: Distribuidora Industrial de Materiales C.A. contra Rockwell Automation de Venezuela C.A., de la misma Sala, y que dejó asentado que el documento electrónico debe entenderse como:

"...cualquier tipo de documento generado por medios electrónicos, incluyendo en esta categoría los sistemas electrónicos de pago, la red de internet, los documentos informáticos y telemáticos, entre otros." También señala: "ha sido catalogado como un medio atípico o prueba libre, por ser aquél instrumento que proviene de cualquier medio de informática o que haya sido formado o realizado por éste, o como el conjunto de datos magnéticos grabados en un soporte informático susceptible de ser reproducidos que puede fungir como objeto de prueba y su reproducción, independientemente de su denominación, debe ser considerada otro documento que actúa como medio para su traslado al expediente.

La valoración de los mensajes de datos o correos electrónicos, como suelen llamarse también, se rige por la normativa prevista en el Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (publicado en Gaceta Oficial No. 37.148 del 28 de febrero de 2001) y por el Código de Procedimiento Civil, texto legal aplicable por remisión expresa del artículo 4 del referido Decreto-Ley."

Con relación al artículo 395 de la Ley Adjetiva Procesal, señala:

"Este artículo recoge el principio de libertad de los medios de prueba, el cual, está subordinado al principio dispositivo del proceso civil, permitiendo que las partes puedan valerse de cualquier otro medio provisto nominalmente en el Código Civil, en el Código de Procedimiento Civil o en otras leyes de la República, entre los que se incluyen los registros, discos, o cintas, o cualquier otro medio que permita la programación, registro y acceso a la información almacenada a través de la memoria o base de datos del computador. El citado artículo 395, dispone que los medios de prueba no previstos en el Código Civil, ni el Código de Comercio, ni en el Código de Procedimiento Civil o en las otras leyes, y no prohibidos expresamente, se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes, y en su defecto, en la forma que señale el juez. Y el valor probatorio de dichos mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, reproducido en formato impreso se asemeja a la eficacia y el valor probatorio a las copias o reproducciones fotostáticas, según decreto con fuerza de ley sobre mensajes de datos y firmas electrónicos en su artículo 4.

Ahora bien, los expresados correos electrónicos no fueron impugnados en su oportunidad legal por lo que se le da pleno valor probatorio según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y se tienen los mismos como manifestación de inconformidad de la empresa CARGILL requerida a TRANSPORTE DOROCA, así se decide...”.

Otra Sentencia que podemos comentar es la del 22 de enero de 2008 del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Dra. Marjorie Acevedo Galindo, en el Exp. Nro. AP21-R-2007-001761, que declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Eirys Del Valle Mata, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada en contra del auto de fecha 22 de noviembre de 2007 dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en la cual se CONFIRMA el auto recurrido, pero con otra motivación:

“Se observa que el presente recurso de apelación se circunscribe en dos puntos, el primero sobre la inadmisibilidad de la prueba libre y la inadmisibilidad de la prueba testimonial. Al respecto se observa del escrito de promoción de pruebas, que la parte demandada en cuanto al primer punto de apelación, en el Capitulo IV titulado “DE LA PRUEBA LIBRE” la promueve de la siguiente manera: 

“De conformidad con lo establecido en el artículo 4° del Decreto con Fuerza de Ley de Mensajes de datos y Firmas Electrónicas y en el único aparte del artículo 70 de la LOPT, promovemos como prueba libre el siguiente mensaje de datos proveniente de cuenta de correo electrónico del ACTOR en el servicio de PEPSICO INC., una compañía domiciliada y constituida conforme a las leyes del estado de Carolina del Norte, Estados Unidos de Norteamérica: 

1. Correo electrónico emanado del ACTOR y dirigido al ciudadano Francisco Glennie en fecha 24 de junio de 1999. La impresión de este correo electrónico fue acompañada al presente escrito marcada “U” y promovida en su capitulo II. 

Esta prueba es traída a los autos con el objeto de demostrar: 

i. Que para la fecha 24 de junio de 1999, el ACTOR tenía los siguientes beneficios con ocasión de los servicios prestados en el exterior: Plan de Pensiones, Seguridad Social en los Estados Unidos de America, Plan de Opción sobre Acciones SharePower de PepsiCo, entre otros; y 

ii. Que a partir de la prestación de servicios del ACTOR en el exterior, con motivo de la celebración del contrato de trabajo con PEPSI-COLA INTERAMERICANA S.A. INC; el ACTOR percibió una seri de beneficios superiores y más favorables en los previstos en la LOT. 

A los fines de la evacuación del mensaje de datos como prueba libre y de conformidad con lo establecido en el púnico aparte del artículo de la LOPT, sugerimos al Tribunal la aplicación de las normas que regulan la prueba de experticia, contenidas en los artículos 92 y siguientes de LOPT, o cualquier otra pauta o forma que el Juez de Juicio considere más conveniente...” 

De esta manera tenemos, que la forma como promueve la parte recurrente la prueba libre, lo hace con fundamento en el Artículo 4° del Decreto con Fuerza de Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas, prueba esta que ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, tanto en Sala de Casación Civil y Sala de Casación Social es el Juez al que le corresponde indicar la forma y manera como debe evacuarse la prueba libre, en ello coincide esta Alzada con la afirmación que hizo la recurrente en la audiencia. 

No obstante, dicha prueba para ser evacuada requiere de unos requisitos mínimos para que la misma pueda ser eficaz y pueda transportar hechos al proceso, en consecuencia, visto los términos en que la parte demandada promueve la prueba libre, se hace necesario revisar el texto legal en el se basa para promover la prueba libre.”

Más adelante señala esta sentencia:

“De esta manera tenemos, que el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, establece los elementos básicos para que tenga efecto jurídico un correo electrónico, define al emisor como aquella persona que origina un Mensaje de Datos por sí mismo, o a través de terceros autorizados, al signatario, como la persona titular de una Firma Electrónica, y al destinatario como aquella persona a quien va dirigido el Mensaje de Datos, igualmente establece cuando un mensaje de datos se tiene como emitido y recibido, todo ello con la finalidad de que exista certeza jurídica en cuanto a la emisión y recepción de los mensajes de datos, y pueda tener la eficacia probatoria igual a la que la ley otorga a los documentos escritos, tal como lo dispone el artículo 4 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas. 

En el presente caso, la parte promovente incumple con los elementos básicos para que tenga efecto jurídico un correo electrónico, se limita a promover la prueba libre de un mensaje de datos proveniente de cuenta de correo electrónico del ACTOR en el servicio de PEPSICO INC., sin indicar ningún otro dato, que permita al Juez determinar con los elementos mínimos, la forma como se evacuaría la prueba, para luego en la sentencia definitiva, establecer su eficacia y valor probatorio y a la parte realizar un efectivo control del medio libre propuesto. 

No se indica en la promoción de la prueba, ni el lugar del cual salió el mensaje de datos, ni el lugar donde se supone fue recibido, ni ningún otro dato necesario para la validez y legalidad de la prueba, en cuanto al emisor y destinatario, motivo por el cual se llega a la conclusión que el medio propuesto resulta ilegal por la forma como fue propuesto. Asi se resuelve.”

ARTICULO DE OPINION: LOS MENSAJES DE DATOS EN EL PROCESO PENAL. PRIMERA PARTE

En esta primera entrega, les quería comentar en este artículo de opinión lo que está ocurriendo actualmente con los mensajes de datos y otros tópicos relacionados con la información que puede ser entendido en formato electrónico en los distintos procesos judiciales que ocurren en la República Bolivariana de Venezuela. En particular, me voy a referir a algunas situaciones que pasan en los procesos penales y su comparativa con otros procesos judiciales.

BREVES SOBRE LOS MENSAJES DE DATOS Y SU PRESERVACIÓN: 

Hoy día los utilizamos para cualquier cosa que el ser humano use para comunicarse en equipos que tengan las denominadas tecnologías de información. Desde un texto (SMS) enviado por el celular, una página web, un blog o sitios de redes sociales tales como Facebook, Twitter, Instagram que vemos por Internet, o por ejemplo, un correo electrónico que recibimos o enviamos, etc.

Por lo general, un SMS es "una cadena alfanumérica de hasta 140 caracteres o de 160 caracteres de 7 bits, y cuyo encapsulado incluye una serie de parámetros. En principio, se emplean para enviar y recibir mensajes de texto normal, pero existen extensiones del protocolo básico que permiten incluir otros tipos de contenido, dar formato a los mensajes o encadenar varios mensajes de texto para permitir mayor longitud." (1)

Una página web electrónica o ciberpágina "es un documento o información electrónica capaz de contener texto, sonido, vídeo, programas, enlaces, imágenes, y muchas otras cosas, adaptada para la llamada World Wide Web (www) y que puede ser accedida mediante un navegador." (2)

Todo lo anterior, son mensajes de datos legalmente hablando.

Desde el punto de vista jurídico, primero hay que tener claro según el literal "p" del artículo 2 de las definiciones de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos publicada en la Gaceta Oficial No. 37.313 de la República Bolivariana de Venezuela, el 30 de octubre de 2001, lo que es un Mensaje de Datos:

"Cualquier pensamiento, idea, imagen, audio, data o información, expresados en un lenguaje conocido que puede ser explícito o secreto (encriptado), preparados dentro de un formato adecuado para ser transmitido por un sistema de comunicaciones".

Sin embargo, Mensaje de Datos según una de las definiciones del artículo 2 del Decreto 1.204 Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.148 del 28 de febrero de 2001, es "toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio".

Es la primera particularidad que se presenta al tener una definición en nuestra ley especial versus lo que rige el Decreto-Ley No. 1.204 Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas. Vemos que una es más amplia que la otra y que el legislador en menos de un año, tuvo dos posiciones con referencia a una misma definición jurídica. Lo que debe privar lógicamente es nuestra definición de la ley especial. Sólo que el tratamiento que se le realiza al mensaje de datos en su ley es anterior y es el adecuado y más completo para la conveniencia de saber los efectos materiales y reconstruir los eventos o acontecimientos y llevarlos al proceso penal.

En este orden de ideas, otra definición la podemos ver en la Ley Modelo de la  Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) sobre Arbitraje Comercial Internacional, aprobada el 21 de junio de 1985 y enmendada el 7 julio de 2006 por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), dispone que: "Por “comunicación electrónica” se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por “mensaje de datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax." (3)

Es importante entender que cuando se comete un hecho punible donde se encuentra relacionado un mensaje de datos, sobre todo en los delitos informáticos, en la fase preparatoria o en la investigación criminal la cual dirige el Fiscal del Ministerio Público, se tienen que realizar diversas diligencias de investigación. Estas diligencias tienen que hacerse bajo las pautas establecidas en nuestro Código Orgánico Procesal Penal con estricto cumplimiento de estas solicitudes y en el control de la misma. Recuérdese que el fiscal va hacer un acto conclusivo y para él, ese medio de prueba que va a llevar a los autos en juicio relacionado con el mensaje de datos, y la garantía del contradictorio a los efectos de verificar la autenticidad e integridad de ese mensaje de datos, sería para varios autores, no por la figura clásica del documento, pero para otros consideran que debe hacerse y tratarse como prueba documental, porque de alguna u otra forma se verifica a simple vista o se contrasta lo que está impreso, y que generalmente es así, frente a lo ocurrido.

Sobre estos particulares respecto de la importancia de practicar las diligencias de investigación solicitadas, la Sentencia Nº 070 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº A13-194 de fecha 11 de marzo de 2014, nos habla:

“...se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del juicio, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Es en esta etapa del proceso, donde la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario demarcar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; asimismo el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso, incluso aquellas que solicite la defensa para tal fin. Por lo tanto, es obligación del Ministerio Público practicar las diligencias de investigación solicitadas por la defensa del imputado, quien es investigado sobre la presunta comisión de un hecho punible; pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la misma; en caso de no admitir la solicitud de la Defensa este deberá dejar constancia de su opinión contraria, tal como lo establece el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada si no está suficientemente motivada con una debida exposición de los argumentos de hecho y Derecho por los cuales, si es el caso, no pueden ser admitidas constituiría una grave violación del derecho a la defensa.”

Sobre la solicitud de Diligencias, tenemos la Sentencia Nº 389 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº A10-065 de fecha 19/08/2010, ha dicho:

“... el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el mismo: como por ejemplo, la víctima, el acusador privado, y sus representantes; tienen la posibilidad, cual derecho, de impetrar la práctica de diligencias de carácter investigativo. Pero estas diligencias, deben ser solicitadas al director de la investigación, que no es otro que el Fiscal del Ministerio Público, según lo permite el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. Importante es indicar, que el artículo 305 enunciado, permite a su vez, al Ministerio Público, llevar a cabo las mismas, si las considera pertinentes y útiles a la investigación, debiendo expresar su opinión contraria, a los efectos consiguientes. Esta situación normativa es de trascendencia, por cuanto implica, por un lado asegurar que las partes tengan la potestad de contribuir con la fase investigativa buscando la verdad, haciéndolo mediante la dirección del Fiscal del Ministerio Público, sin apartarse de su análisis previo. Por otro lado, el Ministerio Público al admitir la evacuación de una diligencia solicitada por cualquiera de las partes, obviamente la considera útil o necesaria para la investigación, adquiriendo por ende, una doble responsabilidad: velar por su consumación, y una vez evacuada, traerla al proceso de forma lícita, como lo previene la norma inscrita en el artículo 197 del Código Adjetivo.”

Más adelante enseña esta sentencia sobre las responsabilidades del Ministerio Público:

“En el actual proceso oral, público y acusatorio, el Ministerio Público ostenta una serie de responsabilidades que le son inherentes a las disposiciones consagradas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A saber, el artículo 285 antes señalado, coloca sobre el Ministerio Público, la responsabilidad de garantizar el respeto a los derechos y a las garantías constitucionales en todos los procesos judiciales. Además, debe garantizar la buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso. Asimismo, tiene el deber de ordenar y dirigir la investigación penal de la probable perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión y la identificación de los autores de los mismos, con las circunstancias que influyan en su calificación. Y finalizada esta investigación, ejercer la acción penal en nombre del Estado, en los casos que para intentarla o proseguirla no fuere necesaria la instancia de parte. Esta grave responsabilidad, está expresada también, aunque con más detalle, en el texto del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en su artículo 108, establece, que pesa sobre el Ministerio Público, la dirección de la investigación de los hechos punibles y también la dirección de los órganos de policía de investigaciones penales. En esta labor, tienen a su vez, según acota el mismo artículo 108 adjetivo, la obligación de requerir de organismos públicos y privados, altamente calificados, la práctica de peritajes y experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de la investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñan los propios órganos de policía investigativa. Esta responsabilidad, está vertida a manera de facultad, en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, a través de cuyo contenido, el Ministerio Público puede exigir informaciones a cualquier particular o funcionario público y ordenar la práctica de cualquier clase de diligencia.”

En primer lugar, tiene que haber una investigación objetiva, seria y en forma completa para que se entienda cuál es el sentido y alcance de los mensajes de datos y su eficaz traída a los autos. Tenemos una serie de diligencias que pueden ser solicitadas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán requerir al Fiscal, la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. Si bien la ley dice que el Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan. Lo más sano es que se realicen para dilucidar cualquier duda que se presente. Por ello, una vez que esto se realiza, tanto en las solicitudes de diligencias de investigación, tienen que cumplirse unas formalidades legales que pueden ser rechazadas o a aprobadas por los Fiscales del Ministerio Público, de acuerdo a los artículos 111.3 y 223 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al Ministerio Público en el proceso penal, requerir de organismos públicos o privados, altamente calificados, la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñen los órganos de policía de investigaciones penales, siempre respetando la Cadena de Custodia establecida en el artículo 187 eiusdem. Esta norma tiene varios aspectos fundamentales:

Es obligatorio que todo funcionario que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, "la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso".

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de:

• protección
• fijación
• colección
• embalaje
• rotulado
• etiquetado
• preservación y 
• traslado de las evidencias 

A las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la:

1. integridad
2. autenticidad
3. originalidad y 
4. seguridad del elemento probatorio

Desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas y digitales, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios. Hasta un instructivo existe para el llenado de la misma.

Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos.

Cuando se abre la investigación criminal se debe recolectar todo el material de índole probatorio en la escena del crimen que estén relacionadas con medios electrónicos, electromagnéticos, y en cualquier otro tipo dispositivo de almacenamiento y/o comunicación, que estén relacionadas con el principio de inmediatez de la prueba como lo dice el manual. Igualmente, sobre la data o información relacionada con uno de los archivos que se analicen por ello debe estar pendiente llenarse todo recabado de información de todas las consultas, modificaciones sustracciones, omisiones que pueda relacionarse con registro desde el momento de su creación hasta la fecha en que objeto del peritaje. Tiene que garantizar el perito la autenticidad, confiabilidad, suficiencia y no repudio de las evidencias digitales conectadas, por ello lo primero que hay que hacer en la observación general que se hace en el sitio del suceso, es un reconocimiento de los elementos que pueden llegar a constituir evidencias a los efectos de protección y no contaminación, la fijación, colección, embalaje, identificación y traslado de las evidencias de interés criminalístico al laboratorio. Acá es primordial ver como ha sido el procedimiento asociado al proceso de protección de evidencias físicas, llamémoslo por ejemplo, una memoria del disco duro (hardware), la cual debe ser protegida contra golpes o manipulaciones incorrectas y también con factores ambientales extremos y evitar que esto tenga contacto con campos magnéticos. Cuando es el perito llega a este equipo que utiliza tecnologías de información, es muy importante que no inicie el sistema ni conecte manipule los dispositivos de almacenamiento que pudieran ubicarse adyacentes, ya que esto pudiera suponer una alteración o modificación de la información o data que podría constituirse como evidencia de interés criminalístico y también cuando se llega al sitio del suceso evitar apagar los equipos, ya que cuando se hace el volcado de la memoria y el levantamiento de la información en vivo por parte del experto, pudiera requerir de un análisis más profundo. Recuérdese también que la fijación de evidencias físicas debe identificar y reseñar lugar exacto donde se haya tomado, inclusive utilizando una flecha testigo o testigo métrico de ser necesario. Todo esto son situaciones descritas en el manual único procedimiento en materia de cadena de custodia de evidencias físicas que deben ser cuidadosamente realizados por los funcionarios a los efectos de que no puedan ser objeto de ataques jurídicos con razón de la parte procesal que pretende su inutilidad en la causa judicial. Todo depende del tipo de delito que se esté investigando porque hasta la descripción de la evidencia y en el rotulado y etiquetado, pues debe hacerse con sumo cuidado...

En una próxima oportunidad, les comentaré que no sólo hay que circunscribirse al tema del proceso penal sino que haré otros comentarios de otras materias en los cuales se utilizan comúnmente en donde se encuentra un hecho controvertido que se pretende sea llevado a los autos. Esto será en las próximas entregas en relación a las principales disposiciones contenidas en el Decreto-Ley No. 1.204 Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, tales como el mensaje de datos, la firma electrónica, los certificados electrónicos y los proveedores de servicios de certificación, este último en relación al Decreto No. 3.335 del 12 de diciembre de 2004, publicado dos días después en la gaceta Oficial No. 38.086 el Reglamento Parcial de la Ley sobre Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas y su influencia en el proceso penal. En ese orden.

(1) https://es.wikipedia.org/wiki/Servicio_de_mensajes_cortos
(2) https://es.wikipedia.org/wiki/Página_web
(3) https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf