Máximas de Jurisprudencias de la SCP del TSJ. Viernes, 20 de Octubre de 2023

Viernes, 20 de Octubre de 2023

N° de Expediente: RH23-146 N° de Sentencia: 374

Tema: Debido proceso y derecho a la defensa

Materia: Derecho Procesal Penal

Asunto: El quebrantamiento de las formas procesales con menoscabo del derecho de defensa, solo ocurre por actos del tribunal al conculcar de forma flagrante el ejercicio a los justiciables el derecho de defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva."(...) no puede dejar pasar por alto esta Sala de Casación Penal, que la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, violentó las garantías constitucionales del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, en detrimento del debido proceso, en virtud de haber omitido la fijación del lapso para presentar informes, según lo dispuesto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

"En ese orden de ideas, esta Sala de Casación Penal, mediante sentencia número 67 de fecha 4 de marzo de 2022, respecto a la sustanciación del procedimiento de segunda instancia, estableció:

(…) Finalmente, la sustanciación del procedimiento en segunda instancia al cual se refiere el Capítulo II del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios civiles como el caso de estudio, se inicia cuando el tribunal de alzada da por recibido el expediente y fija el plazo para que las partes presenten el escrito de informes y concluye al vencimiento del lapso de ocho (8) días de despacho para la presentación de las observaciones a los informes, a los fines que el Tribunal de Alzada dicte la decisión correspondiente dentro de los sesenta (60) días siguientes, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil (…).

Al respecto, el Magistrado emérito del Tribunal Supremo de Justicia, Doctor Aníbal José Rueda, respecto al acto de informes refirió:

(…) La Corte Suprema de Justicia ha conceptualizado a los informes como las conclusiones escritas que las partes presentan al Tribunal, en el lapso procesal correspondiente, y que contienen los pormenores del asunto debatido, así como los hechos y circunstancias a los que ellas les dan importancia capital para la solución de la controversia. El Máximo Tribunal, igualmente ha considerado la obligatoriedad de análisis, por parte del sentenciador, de los pedimentos, alegatos y defensas que, aunque no aparezcan contenidos en la demanda o su contestación, tienen influencia determinante en la suerte del proceso, como por ejemplo los pedimentos de reposición y de confesión ficta, ello por aplicación del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que obliga al Juez a resolver de forma expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, so pena de incurrir en el vicio de incongruencia negativa, y violar el principio de exhaustividad que la misma norma contiene (…) [vid. El acto de informes análisis a la luz de la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Carabobo {http://servicio.bc.uc.edu.ve/derecho/revista/idc19/19-9.pdf}]

De igual forma, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Civil de este Máximo Tribunal, que:

Del mismo modo, esta Sala, en sentencia N° RC-335, de fecha 9 de junio de 2015, expediente N° 2015-102, caso: Jairo José Ortea Rincón y otra contra José Ygnacio Rodríguez Moreno, señaló en cuanto al quebrantamiento de las formas procesales con menoscabo del derecho de defensa, lo siguiente:

“…De tal manera, que el quebrantamiento de las formas procesales con menoscabo del derecho de defensa, solo ocurre por actos del tribunal al conculcar de forma flagrante el ejercicio a los justiciables el derecho de defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, lo cual dará lugar a la reposición y renovación del acto, por lo que de incurrir el jurisdicente en indefensión deberá declararse procedente el recurso extraordinario de casación; no obstante, se debe advertir que en ningún caso se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales…” (Vid. Sentencia número 139 de fecha 10 de septiembre de 2020)."

N° de Expediente: R23-272 N° de Sentencia: 380

Tema: Radicación

Materia: Derecho Procesal Penal

Asunto: La gravedad de los delitos que refiere el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal no está determinada por el quantum de la pena, sino por el conjunto de factores que inciden en su perpetración: el daño causado, la relación existente entre el sujeto activo y pasivo, la función que desempeñan en la sociedad y el medio para su comisión.

"(...) el primer supuesto del artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, establece dos elementos que deben presentarse de forma concurrentes y se requiere que se verifique su existencia, ya que la solicitud de radicación no sólo debe estar referida a la gravedad de los delitos presuntamente cometidos, determinándose diversidad de factores que inciden en su perpetración, tales como: el daño causado, la relación existente entre el sujeto activo y pasivo, la función que desempeñan en la sociedad y el medio utilizado para su comisión, sino que además, debe ocasionar alarma, sensación o escándalo público, de tal magnitud que influya injustamente en el proceso valorativo del juez que va a dictar el fallo;

(...) ‘…Al respecto, la Sala de Casación Penal ha establecido la definición de alarma como:

(…) el escándalo y alarma conforme con lo establecido en la norma penal adjetiva, se entiende como todo acto que cause inquietud, susto, sensación y emoción por un peligro real más allá de una amenaza, que efectivamente oprima y afecte sustancialmente a las partes en litigio, al proceso en sí mismo y a las garantías que en este orden deben resguardarse…’. (Sentencia nro. 127, del siete 7 de marzo de 2016).

(...) En este sentido, esta Sala de Casación Penal ha establecido que:

“(…) el escándalo y alarma conforme los extremos de ley, es aquel entendido como causa de inquietud, susto, sensación, emoción por un peligro real más allá de una amenaza, que efectivamente oprima y afecte sustancialmente a las partes en litigio, al proceso en sí mismo y a las garantías que en este orden deben resguardarse (…)” [Vid. Sentencia N° 663, del 9 de diciembre de 2008].

Conforme al anterior criterio jurisprudencial se entiende por escándalo y alarma, la inquietud, susto, sensación y emoción que se tiene frente a un peligro real, que vaya más allá de una amenaza, que ciertamente además de afectar a las partes y a la colectividad, perturbe el proceso y las garantías que deben imperar en el proceso, siendo necesario que la condición de alarma, sensación o escándalo público, sea de tal entidad que influya injustamente en el proceso valorativo del Juez, que sea capaz de entorpecer el correcto desarrollo del proceso judicial y en consecuencia la recta aplicación de la justicia penal."

Máximas de Jurisprudencias de la SCP del TSJ. Viernes, 06 de Octubre de 2023

Viernes, 06 de Octubre de 2023

N° de Expediente: C23-248 N° de Sentencia: 352

Tema: Motivación

Materia: Derecho Procesal Penal

Asunto: Los supuestos por omisión de pronunciamiento, y de manera simultánea, motivación insuficiente, son excluyentes entre sí y por lo tanto no pueden bajo ningún concepto, ser concurrentes, pues para que se configure una omisión de pronunciamiento, es necesario que estemos en presencia de una decisión que carece de todo tipo de motivación.(...) el vicio de inmotivación puede presentarse en dos supuestos, a saber:

"1.- Que la decisión soslaye, de manera absoluta, su deber de motivar, en cuyo caso estaremos ante una omisión de pronunciamiento, respecto a la motivación; y

2.- Que la decisión se encuentre motivada de manera contradictoria, escueta, o ilógica, entendiéndose que a pesar de existir un pronunciamiento, el mismo no cumple a cabalidad con su obligación de garantizar a los justiciables, conocer de manera clara, las razones por las cuales se arribó al fallo en cuestión.

Ahora bien, estos dos supuestos explicados anteriormente, son excluyentes entre sí y por lo tanto no pueden bajo ningún concepto, ser concurrentes, pues para que se configure una omisión de pronunciamiento, es necesario que estemos en presencia de una decisión que carece de todo tipo de motivación, incluso la que pueda ser considerada contradictoria, escueta o ilógica, tal como lo ha establecido esta Sala de manera pacífica y reiterada, ratificado en reciente data mediante sentencia número 396 del 25 de noviembre de 2022, en la que se dejó sentado que:

“…para que se considere la existencia de una omisión de pronunciamiento, debe configurarse la inexistencia absoluta de pronunciamiento alguno respecto al punto señalado (…) manifiestan una falta de motivación de la sentencia (por ilogicidad del fallo), y a la vez señalan una omisión de pronunciamiento, argumentos éstos que por sí mismos son excluyentes, dado que si la alzada omite dar respuesta a cualquier pretensión dada por los apelantes, mal puede existir ilogicidad en la motivación del fallo recurrido…”. (sic).

(...) En ese sentido, debe señalarse necesariamente, que esta Sala, de forma pacífica y reiterada, ha señalado que cuando se trate de disposiciones constitucionales que consagran principios procesales no pueden ser denunciados aisladamente, sino conjuntamente con la norma procedimental no observada por la Corte de Apelaciones y con cuya inobservancia violentó los principios y garantías establecidas en dichos preceptos constitucionales. Y en cuanto a las normas rectoras del proceso penal que por contener formulaciones abstractas y generales que la ley señala a los administradores de justicia para el correcto desenvolvimiento del proceso, tampoco pueden ser denunciadas en forma aislada.

En este contexto, resulta oportuno señalar que esta Máxima Instancia en sentencia número 260, del 4 de mayo de 2015, dejó establecido que: “La Sala de Casación Penal no puede inferir o interpretar las pretensiones de los accionantes, pues son ellos quienes deben fundamentar de manera precisa y clara los requerimientos que esperan sean resueltos” (sic)."

N° de Expediente: A23-307 N° de Sentencia: 350

Tema: Avocamiento

Materia: Derecho Procesal Penal

Asunto: Legitimación. Cuando se interpone una solicitud de avocamiento, es ineludible la consignación, aún mediante copia simple, de la aceptación y de la juramentación del defensor privado ante el juez competente, demostrando así su cualidad para actuar en el proceso.

(...) la Sala de Casación Penal, considera oportuno ratificar el criterio asentado en la sentencia N° 234, del 17 de julio de 2014, en el cual sobre la legitimación de las partes en general, indicó lo siguiente:

“... En el proceso penal venezolano, el imputado, el Fiscal del Ministerio Público y la víctima ostentan la cualidad de partes, por ser el primero, sobre quien recae la acción; el segundo, el representante del estado encargado de ejercer la acción penal; el tercero, a quien se pretende resarcir o proteger del daño causado por el victimario. En lo que respecta al defensor, solo el profesional del derecho debidamente nombrado, juramentado y acreditado para ello, será el único habilitado para ejercer la representación judicial del imputado. …”. (Resaltado de la Sala.)

En este mismo sentido, en cuanto a la legitimación para solicitar el avocamiento, en sentencia N° 40 del 10 de febrero de 2015, esta Sala estableció lo siguiente:

“La consignación, aún en copia simple, de la aceptación y de la juramentación de los defensores ante el juez competente, que los habilite para actuar como parte en el proceso penal seguido contra el ciudadano ... es ineludible, pues en el avocamiento que procede a solicitud de parte, tal como ocurre en el presente caso, es necesario asegurar el examen de la legitimación de los solicitantes para el uso de esta figura, es decir, la Sala debe comprobar que los solicitantes (en el momento) estén acreditados por las partes para requerir este remedio procesal.”

Efectivamente, en lo concerniente a la institución del avocamiento penal propuesto a instancia de parte, la Sala ha establecido que cuando el mismo es propuesto a instancia de parte, además de las formalidades propias de la pretensión, el solicitante, en la causa que se trate, debe revestir la cualidad judicial que alega, la cual adquiere un profesional del derecho, cuando el imputado o acusado se encuentra a derecho en el proceso penal y lo designa para ejercer la defensa técnica ante los órganos jurisdiccionales, además, debe cumplirse con dos formalidades esenciales, como lo es, la aceptación del cargo como defensor y su juramentación ante el juez penal, tal como lo dispone el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal."

N° de Expediente: C23-247 N° de Sentencia: 345

Tema: Nulidad

Materia: Derecho Procesal Penal

Asunto: Tanto en la Audiencia Preliminar, como en toda actividad realizada en el proceso penal, se necesita para su validez cumplir con ciertos requisitos básicos esperados, esto serían, los estrictamente formales y los que se refieren al núcleo de dicha actividad.

(...) la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 69 de fecha 12 de abril de 2019, con respecto a la motivación, ratificó el siguiente criterio:

“…Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución

(…)

…una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente….” (sic).

En este mismo orden de ideas, en relación al pronunciamiento que debe emitir un Tribunal respecto a las excepciones, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 243 del 14 de julio de 2023, puntualizó lo siguiente:

“…Ahora bien, dentro del conjunto de actos que conforman el proceso penal, las excepciones contempladas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, comprenden una serie de presupuestos procesales, que de corroborarse impedirían de forma momentánea o definitiva la continuación del proceso penal, debiendo destacarse que los requerimientos que dan lugar a su procedencia son diferentes, por lo tanto, su análisis en cuanto a determinar su admisión, debe partir de un razonamiento jurídico, en el cual, se evidencie de forma inequívoca los fundamentos que permitieron al juez estimar que los supuestos que dan a lugar a la excepción opuesta se materializaron en el caso sometido a su consideración…”.

"(...) cabe traer a colación, la sentencia de la Sala Constitucional número 1044 de fecha 17 de mayo del 2006, donde en lo que respecta la interposición de las excepciones contempladas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, indicó lo siguiente:

“…finalizada la audiencia, el juez resolverá en presencia de las partes, entre otras, sobre las excepciones opuestas; entendiéndose el verbo “resolver” como el deber del juez a solucionar, decidir, previa fundamentación de hecho y de derecho lo expuesto o pedido por las partes.

(…)

En ese orden de ideas, es preciso señalar que los fallos que resuelvan argumentos, defensa, excepciones, etc, opuestas por las partes, no se constituyen, en modo alguno, como autos de mera sustanciación, en virtud de que éstos resuelven y conllevan en sí decisiones, aunque preliminares, necesarias para el proceso; por ende, las mismas no pueden ser calificadas como un auto de mero trámite de manera que por dicha naturaleza queden excluidas de aquellas decisiones o autos que deban ser motivadas. (...)".

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Extracto de la Sentencia No. 347 del 6 de octubre de 2023, Ponente Magistrada ELSA JANETH GÓMEZ MORENO, Exp. AA30-P-2023-000262, que declara inadmisible el recurso de casación interpuesto por la defensa.

"... es necesario traer a colación el principio de impugnabilidad objetiva, consagrado en el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal que señala:

“… Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos…”. 

Con lo anteriormente expresado, está claro que la intención del legislador patrio, ha sido establecer como condición “sine qua non” para poder ejercer un recurso, que el medio de impugnación esté establecido legalmente y aunque el artículo no lo señale expresamente, debe estar establecido expresamente en la ley procesal penal y no en otra ley de la misma índole.

 En el presente caso, nos encontramos ante un Recurso de Casación, el cual tiene un carácter especial, y comprende un conjunto de requisitos que regulan su interposición y admisibilidad, requisitos que van más allá de una mera formalidad, por lo tanto de manera particular, el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, enumera de forma taxativa cuáles son las sentencias que pueden impugnarse mediante el recurso de casación, en los términos siguientes:

“… El recurso de casación sólo podrá ser interpuesto en contra de las sentencias de las Cortes de Apelaciones que resuelven sobre la apelación, sin ordenar la realización de un nuevo juicio oral, cuando el Ministerio Público haya pedido en la acusación o la víctima en su acusación particular propia o en su acusación privada, la aplicación de una pena privativa de libertad que en su límite máximo exceda de cuatro años; o la sentencia condene a penas superiores a esos límites.

Asimismo serán impugnables las decisiones de las cortes de apelaciones que confirmen o declaren la terminación del proceso o hagan imposible su continuación, aún cuando sean dictadas en fase intermedia, o en un nuevo juicio verificado con motivo de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia que haya anulado la sentencia del juicio anterior…”. (Sic) (Resaltado de la Sala).

Reforzando lo antes dicho, la Sala de Casación Penal, en reiterada jurisprudencia, especialmente en la Sentencia N° 243, del 4 de julio de 2012, y ratificada en sentencia numero 015 de fecha 17 de febrero de 2023, ha establecido criterio sobre los requisitos del recurso de casación al expresar lo siguiente:

“…El recurso de casación goza de una condición especial que obedece a su naturaleza procesal, constituyendo un medio de impugnación contra decisiones emitidas por las Cortes de Apelaciones o Cortes Superiores, que es el superior ordinario en el marco del proceso penal vigente en la República Bolivariana de Venezuela. Siendo además restrictivo, reservado para examinar especialmente la labor efectuada por los tribunales colegiados que el legislador adjetivo consideró colocar en el segundo grado jurisdiccional del esquema de la organización judicial penal. Requiriendo que los recurrentes lo interpongan bajo la observancia de algunos requisitos formales que constituyen una garantía emergida del principio de legalidad procesal atribuido. ...”. (Sic) (Resaltado de la Sala).

 

De la Jurisprudencia mencionada anteriormente, se advierte que el recurso de casación se debe interponer en contra de las decisiones dictadas por las Cortes de Apelaciones que resuelven el recurso de apelación ejercido sin ordenar la realización de un nuevo juicio, exigiendo adicionalmente, que el Fiscal del Ministerio Público en su acusación o la víctima en su denuncia particular propia o privada, hayan solicitado la aplicación de una pena privativa de libertad que en su límite máximo exceda de cuatro años; o cuando no habiéndose solicitado dicha penalidad, la sentencia condene a penas superiores a este límite.

Igualmente, la referida disposición señala que, “…serán impugnables a través del recurso de casación las decisiones de las Cortes de Apelaciones que confirmen o declaren la terminación de un proceso o hagan imposible su continuación, aún cuando hayan sido dictadas durante la fase intermedia o en un nuevo juicio celebrado con ocasión de la decisión de este Tribunal Supremo de Justicia, que haya anulado la sentencia del juicio anterior…” (sic) (Resaltado de la Sala).

 De lo anterior, se colige que, de acuerdo con las previsiones del artículo antes transcrito, en contra de la decisión que se recurre no procede el recurso de casación, ya que la acción primigenia y excluyente del denunciante en casación va dirigida a atacar la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, extensión El Tigre, en fecha 8 de noviembre de 2022, mediante la cual declaró “…ÚNICO: IMPROPONIBLE la solicitud planteada por el ABG. RAFAEL ÁNGEL PINTO FIGUERA, de fecha.18/01/2022, emitida por el Tribunal Tercero de Control de esta misma Extensión y sede…”, la pretensión de quien denuncia en casación, sobre la nulidad absoluta de la audiencia preliminar de fecha 18 de enero de 2022, realizada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del referido Circuito Judicial Penal y extensión, siendo en consecuencia que la decisión impugnada en la cual se declaró inadmisible, el recurso de apelación propuesto no es recurrible en Casación.

Por consiguiente, se ha verificado, de manera notoria, la existencia de un defecto formal (de origen) en el presente recurso de casación, que impide la concreción adecuada del principio de impugnabilidad objetiva, no obstante, dicho principio tiene plena acogida no sólo en el ámbito formal del instrumento normativo de rango legal que rige el proceso penal venezolano sino también en el ámbito formal de la jurisprudencia. Para una muestra, se trae a colación las ideas expuestas por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, mediante sentencia N° 86, del 19 de marzo de 2009, en los siguientes términos:

 “… la facultad de recurrir, en materia penal, encuentra limitaciones legales expresas, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, es decir, la impugnabilidad está determinada por el principio de taxatividad del recurso, ya que sólo (sic) serán recurribles aquellas resoluciones judiciales cuya admisión sea permitida expresamente por la ley (impugnabilidad objetiva)…” (sic).

En idéntico sentido, la Sala Constitucional, a través de la sentencia N° 1.282, del 26 de julio de 2011, dejó sentado lo que sigue:

“… esta Sala observa que el principio de impugnabilidad objetiva, el cual está contenido en la teoría general de los recursos, establece como dogma que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en las normas que desarrollan un determinado sistema procesal…” (Sic).

 En consecuencia, la decisión impugnada objeto de estudio, es un pronunciamiento de la Alzada, que no está sujeto a la censura de casación,  ya que no le pone fin al proceso ni impide su continuación, por tratarse de una decisión interlocutoria, sobre una solicitud de nulidad,..."

EVENTO. Las evidencias digitales en el Compendio de Protocolos de actuación para el fortalecimiento de la investigación penal en Venezuela.

 

Lineamientos Específicos para las evidencias en el procedimiento de obtención. De la naturaleza tecnológica de la información, comunicación y operacional. Protección del sitio de suceso y las evidencias físicas.

EXTRAÍDO DEL COMPENDIO DE PROTOCOLOS DE ACTUACIÓN PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA INVESTIGACIÓN PENAL EN VENEZUELA (2022)

PROTOCOLO ANEXO AL MANUAL ÚNICO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS (MUCEEF)

Lineamientos Específicos para las Evidencias en el Procedimiento de Obtención 

De la Naturaleza Tecnológica de la Información, Comunicación y Operacional 

Protección del Sitio de Suceso y las Evidencias Físicas. 

1. Retirar al usuario(a) que esté trabajando en el equipo, a fin de evitar cualquier alteración o pérdida de la información contenida en el dispositivo digital. 

2. Mantener encendido el dispositivo (lectores o copiadores, computación personal, comunicacionales y portables de posicionamiento, vigilancia y reconocimiento), para realizar el proceso de observación y fijación de la actividad.  

3. Deshabilitar las entradas y salidas de señales de comunicación (alámbricas o inalámbricas) que puedan contaminar, destruir o modificar la evidencia que se encuentre en el sitio del suceso. 

4. Evitar introducir dispositivos de conexión que alteren la meta data, meta verso o el contenido de las evidencias digitales. 

5. Establecer mecanismos para proteger la información sensitiva o crítica de los sistemas. 

6. Proteger los sistemas, redes y su capacidad, para que estos sigan funcionando, sin afectar su operatividad. 

Protección aplicada a los sitios donde existan elementos de interés criminalísticos relacionado con evidencias de tecnologías de información, comunicaciones y operativas

1. Realizar protección permanente sobre la evidencia de dispositivos digitales para evitar el acceso de tercero. 

2. Retirar al usuario(a) que esté trabajando en el equipo, a fin de evitar cualquier alteración o pérdida de la información contenida en el dispositivo digital. 

3. Mantener encendido el dispositivo digital para realizar el procedimiento de observación y fijación. 

4. Evaluar las diferentes técnicas preventivas establecidas en la MUCCEF para impedir el acceso de terceros con intenciones maliciosa a dispositivos digitales conectados de forma alámbrica o inalámbrica. 

5. Utilizar dispositivos digitales externos previamente acondicionados para el proceso de adquisición a fin de no alterar la metadata o el contenido de las evidencias digitales. 

6. Estudiar los elementos que conforman el entorno informático, con la finalidad de aplicar medidas para la protección del sitio digital y la evidencia en sí. 

7. Cualquier otro medio necesario para garantizar la debida protección. 

Observación 

Aplicar los lineamientos generales descritos en el presente protocolo. 

Búsqueda 

Realizar una exploración en el sitio a través de método de escaneo con el internet de las cosas, así como la verificación de ranuras, puertos usb, unidad de ópticos, entre otros; que permita la búsqueda de evidencias tecnológicas en dispositivos digitales relacionados con el hecho delictivo. 

Fijación 

1. Aplicar lo establecido en el Manual Único de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas (MUCCEF). 

2. Fijar fotográficamente o mediante vídeo la pantalla del dispositivo de la actividad en ejecución, sin intervenir en su funcionalidad. 

3. Fijar fotográficamente o mediante video los dispositivos conectados externamente, inserciones, conexiones alámbricas, para dejar constancia de su relación. 

4. En caso de equipos móviles identificar e individualizar (imei, numero de SimCard, número eSIM,) 

5. Ilustrar gráficamente la topológica de la red o nodos. 

Colección 

Lineamientos específicos Para la colección de dispositivos digitales

En este tipo de escenario pueden intervenir criminalistas de campo previamente capacitados(as) en la colección de evidencias digitales, especialista en informática forense, perito(a) informático de campo y perito informático de laboratorio, o cualquier otro funcionario(a) con habilidades, destrezas y conocimiento específico del área. Si los tipos de dispositivos digitales se encuentran apagados, aplicar los lineamientos que establece el Manual Único de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, considerando: 

1. Identificar e individualizar las características de los dispositivos digitales (en caso de equipos móviles imei, número de SimCard, número eSIM, marca, modelo, tipo de cargador, ranura USB, entre otros). 

2. Verificar y documentar la ubicación de los dispositivos de almacenamiento externo encontrados. 

3. Extraer el dispositivo de almacenamiento externo conectado, cuando aplique. 

4. Si no está encendido, no lo encienda para evitar el inicio de cualquier tipo de programa de autoprotección. 

5. Asegurar que el dispositivo digital este realmente apagado. En caso de estar en modo de espera o suspensión remitirlo al laboratorio en ese estado o contactar al perito, experto, especialista, forense o técnico en el área. 

6. Utilizar herramientas antiestáticas (brazalete, alfombrilla) que proteja al dispositivo para así disminuir la descarga electroestática. 

7. Levantar la evidencia de dispositivos digital por los laterales de ésta. 

8. Hacer desconexión física de los dispositivos digitales, retirando primero el extremo conectado al dispositivo digital y luego al extremo conectado a la toma eléctrica. 

9. Etiquetar los puertos para que el sistema pueda reconstruirse en una etapa posterior. 

10. Inmovilizar el interruptor con cinta adhesiva, para evitar que cambie de estado. 

11. Recabar los accesorios necesarios para el funcionamiento de los dispositivos digitales. 

12. Documentar el acceso. Obtener la contraseña (código, pin, usuario, patrón de desbloqueo, etc.) de los dispositivos digitales que lo requieran. 

13. Desconectar la batería en caso de computadoras portátiles. 

14. Considerar los siguientes aspectos en dispositivos IOT (Internet de las cosas), preferiblemente debe ser valorado por un PICó criminalista de campo capacitado: 

a) Evaluar la función y capacidad del dispositivo en el Internet de las cosas (IOT) para valorar la potencialidad de la evidencia digital. 

b) Evaluar si el dispositivo en el Internet de las cosas (IOT) conduce a datos almacenados en otros sitios como proveedor de servicio en la nube, computadora personal, dispositivos móviles u otro de IOT. 

c) Los dispositivos digitales de IOT deben estar aislados de su(s) red(es), un método a utilizar es desconectar la alimentación del dispositivo o quitar la alimentación de la batería. 

d) Utilizar un método de aislamiento de red en caso que el dispositivo no se puede apagar. 

e) Extraer la batería en los casos donde lo permita para aislar el dispositivo, este debe estar embalado en un contenedor diferente al dispositivo digital para evitar que se habilite el sistema conexión. 

f) Evaluar la seguridad del dispositivo, considerando el diseño de seguridad (tecnología diseñada para invocar la seguridad relacionada con los datos almacenados localmente, las conexiones de red o ad hoc y la transmisión de datos). 

g) Dispositivos encendidos que no ameritan adquisición en sitio: 

i. Apagar el dispositivo de posicionamiento global (GPS) y no encenderlo, para evitar que registre la ruta de traslado al laboratorio. 

ii. En caso de aeronaves pilotadas a distancia, verificar si se encuentran encendido revisando las conexiones remotas, vinculaciones con otros dispositivos (móvil o de nube) y realizar la adquisición in situ antes de proceder a apagarlo. 

Adquisición 

Lineamientos específicos para la adquisición de evidencia digital

En estos escenarios digitales las técnicas son variadas, puede ser una captura de pantalla de un sitio web, copia instantánea (Snapshots) en la nube, una réplica de información digital o una imagen forense; en este sentido, queda a criterio del experto, perito, especialista o forense las técnicas y herramientas a usar en dependencia del caso: 

1. Evaluar el nivel de autonomía de la batería correspondiente a los dispositivos portátiles, antes de realizar el triaje (análisis en vivo) a fin de evitar el apagado durante el análisis o durante el traslado. 

2. Adquirir los elementos de interés criminalístico de manera inmediata en el dispositivo digital que se encuentren encendido y que su carga no permita mantenerlo activo hasta su traslado al laboratorio. 

3. Emplear medios esterilizados de almacenamiento que permita la transferencia y depósito de la información a objeto de realizar el tratamiento de evidencia digital. 

4. Adquirir la evidencia digital con programas y dispositivos especializados en dicha tarea. 

5. Realizar la adquisición de la evidencia digital, de acuerdo a su grado de volatilidad; información de la memoria RAM, particiones y archivos de intercambio (swap), procesos de red y del sistema operativo en ejecución; información de los sistemas de ficheros y datos contenidos en los sectores de los dispositivos por bloque. 

6. Aplicar métodos de verificación de la integridad de la evidencia adquirida, para asegurar que la evidencia digital no fue alterada y que la copia obtenida sea idéntica al contenido de la evidencia en dispositivos digitales de origen. 

7. Realizar adquisición en dispositivos encendidos: 

h) Desconectar y documentar las redes alámbricas o inalámbricas. 

i) Evaluar los métodos e interfaz de conexión (remoto o local) a utilizar para la adquisición de la evidencia digital. 

j) En los casos de infraestructura o servicios críticos, se debe aplicar la adquisición en vivo manteniendo la continuidad del servicio. En relación al análisis en vivo, este también se aplicará a sistemas de vigilancia y otros sistemas que causen afectación a terceros si son ininterrumpidos o apagados. 

8. Adquirir la evidencia por selección cuando se encuentre en los siguientes casos: 

a) Sistema de almacenamiento de grandes volúmenes (Ejemplo: bases de datos, arreglos de disco). 

b) Sistema crítico para ser apagado. 

c) Por restricción legal que sólo permita adquirir lo que está definido en el alcance de la solicitud. 

d) Cualquier otro dispositivo digital en el cual se considere que se debe aplica este método. 

9. Documentar la adquisición por selección de la evidencia digital incluyendo lo siguiente: 

a) Identificar carpeta (s), archivo (s) y toda la información relevante disponibles a ser adquirida. 

b) Realizar una adquisición lógica de todos los datos identificados. 

10. Obtener las credenciales de acceso a los sistemas y aplicaciones que serán objeto de la adquisición (base de datos, correos electrónicos, redes sociales, entre otros). 

11. Gestionar ante el tribunal correspondiente la autorización del acceso a los sistemas y aplicaciones que serán objeto de la adquisición (base de datos, correos electrónicos, redes sociales, entre otros), cumpliendo con la normativa legal vigente. 

12. Ubicar, identificar y documentar diagramas de red relacionados con los sistemas y aplicaciones que serán objeto de la adquisición sin exponer la seguridad de la red (sistemas CCTV, bases de datos, comercio electrónico (E-comerce), etc.). Una vez realizado el abordaje del sitio digital, se continúa con el proceso de colección, adquisición, protección, almacenamiento y traslado, descrito en los entornos de evidencias físicas. 

Lineamientos a considerar en la adquisición de la evidencia digital en la nube

1. El experto(a), perito(a), especialista o forense debe considerar la determinación del tipo de nube donde se realizará la adquisición de la evidencia digital (privada, comunitaria, pública, híbrida), así como el modelo de servicios utilizado (IaaS, SaaS, Paas, entre otros), con los consecuentes niveles de control de datos asignados al proveedor del servicio de internet (ISP), al usuario(a), arquitectura y topología física y lógica de la nube; y los posibles lugares de almacenamiento de la evidencia o tecnologías utilizadas por los dichos proveedores de servicio (herramientas de auditoría, formatos de metadatos, cifrados, etc.). 

2. El experto(a), perito, especialista o forense debe seleccionar las acciones apropiadas en función de los recursos disponibles, su conocimiento y comprensión del caso investigado para la adquisición u obtención de la evidencia digital. 

3. Verificar y documentar la evidencia digital adquirida que esté relacionada con la información básica asociada con la cuenta o proveedor de servicio en la nube. 

4. Verificar y constatar las credenciales de acceso de la cuenta o estación de trabajo donde se almacenan evidencia digital (usuario, cuenta de correo electrónico y contraseña), con el objeto de obtener la evidencia correctamente al ingresar los datos por parte la interesada. 

5. Usar algún método a través de API que se pueda obtener desde un dispositivo en investigación que utiliza los servicios en la nube u otros métodos alternativos, en los casos de no ser posible el acceso con las credenciales obtenidas. 

6. Documentar el proceso de adquisición, métodos utilizados, cómo se obtienen los datos, tomar fotografías, capturas de pantalla, registros de facturación o en algunos casos realizar una grabación de la sesión de manera que permita a otro experto, perito, especialista o forense identificar que se ha hecho y evaluar los resultados. 

7. Verificar si existe copias (snapshots) con fecha anterior al suceso que pueda servir para esclarecer el caso investigado. 

8. En los casos que el dispositivo no esté sincronizado con la nube, el experto(a), perito(a), especialista o forense deberá realizar la sincronización, copia de seguridad y/o respaldo necesario para almacenarlo localmente o procesarla por un dispositivo tecnológico donde sea resguardada en un proveedor que brinda servicio de almacenamiento en la nube para su adquisición y preservación. 

9. En los casos que surjan problemas para la obtención o adquisición de datos a través de métodos planificados, el experto(a), perito(a), especialista o forense deberá intentar métodos alternativos y documentarlos mediante capturas de pantalla o fotografías de los datos relevantes. 

10. Calcular y registrar valores hash antes de después de los datos adquiridos. 

Embalaje y Rotulado

1. Aplicar los procedimientos establecidos en el MUCCEF, a fin de proteger las condiciones físicas y estáticas de las evidencias de acuerdo a su naturaleza. 

2. Empaquetar en dispositivos de almacenamiento (discos externos, CD, DVD) la evidencia digital adquirida en el sitio de suceso digital. 

3. Identificar las carpetas digitales contenedoras con la información referida a la evidencia digital, siempre aplicando los criterios establecidos en el MUCCEF. 

4. Embalar los dispositivos móviles utilizando inhibidores de señales. Ejemplo: 

a) Bolsa, caja o carpa de Faraday: se debe aislar el dispositivo de las señales inalámbricas al mismo tiempo que permiten previsualizar la evidencia dentro del sistema de aislamiento (posiblemente no confiable). 

b) Pintura Faraday (habitación): Tiene fibra de aluminio y cobre unidad e impide las comunicaciones. 

c) Lata contra incendios: Es la versión casera de una bolsa de Faraday, puede usarse para transporte. No se puede manipular el teléfono cuando está adentro (posiblemente no confiable). 

d) Papel aluminio: Es la versión casera de un aislamiento de la red, puede requerir dos o tres capas para ser eficaz (posiblemente no confiable). 

e) Modo avión: Utilice este modo para cortar las comunicaciones de WIFi (802.11) y las comunicaciones celulares al dispositivo (muy confiable-mejor método disponible). 

Registro de Cadena de Custodia 

1. Incluir los datos referidos al dispositivo digital, marca, modelo, serial y componentes anexos. 

2. Incluir el resultado del valor hash en la planilla de cadena de custodia en caso de tratarse de una sola evidencia digital. 

3. Incluir el nombre, el tamaño y el hash de la imagen forense realizada a contenedores digitales de grandes cantidades de evidencias adquiridas (en el caso del hash), solo si se realiza en el sitio de colección al tratarse de evidencia que no puede ser colectada ni trasladada. 

Si necesita asesoría legal, no dude en contactarme.

Máximas de Jurisprudencias de la SCP del TSJ. Miércoles, 20 de Septiembre de 2023

Miércoles, 20 de Septiembre de 2023

N° de Expediente: CC23-287 N° de Sentencia: 326

Tema: Tutela Judicial Efectiva

Materia: Derecho Procesal Penal

Asunto: En nuestro texto adjetivo no existe la figura del resguardo de ciudadanos. El principio fundamental establece que “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti”.

""(...) se evidencia que el 19 de mayo de 2023, la representación del Ministerio Público, en total desconocimiento de la entidad del delito objeto del presente proceso, solicitó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) (a fin de su distribución a un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Municipal), se fijara la oportunidad para la celebración de la “audiencia de imputación” del ciudadano JONATHAN HUMBERTO SALGERO LÓPEZ, siendo lo procedente y ajustado derecho, haber citado al referido ciudadano, a fin de imputarle en sede fiscal (por cuanto el delito de EXHIBICIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO, al atentar contra la indemnidad sexual de los niños, niñas y adolescentes, se encuentra excluido del procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves, según lo dispuesto en el artículo 354, segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal).

Ocasionando dicha representación Fiscal, una subversión del proceso, que atenta contra un acto fundamental como lo es la imputación, iniciando por un procedimiento incorrecto, el proceso penal seguido al ciudadano JONATHAN HUMBERTO SALGERO LÓPEZ.

Siendo convalidado y exacerbado dicho error, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que en fecha 13 de junio de 2023, realizó llamada telefónica al ciudadano JONATHAN HUMBERTO SALGERO LÓPEZ, a fin de que este compareciera a la sede de dicho órgano jurisdiccional, para la celebración de la audiencia acto in comento.

Asistiendo en la misma fecha (13 de junio de 2023), el referido ciudadano, y celebrándose la señalada audiencia. Ahora bien, en la celebración de dicho acto, el Tribunal Quinto de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se declaró incompetente por la materia y luego, de manera inexplicable ordenó “el Resguardo del Ciudadano JHONATHAN HUMBERTO SALGUERO LOPEZ titular de la cédula de identidad Nro: V- 22.356.131 para su Presentación en fecha 15 de junio de 2023”.

(...) solo se podrá ejecutar la detención o arresto, de una persona, mediante orden judicial o al haberse capturado en flagrancia, no ocurriendo así en el caso bajo estudio.

Aunado a ello, mal podía dictar el Tribunal Quinto de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decisión alguna luego de haberse declarado incompetente por la materia, púes en definitiva, dicho Tribunal había sido separado del conocimiento de la causa y, por lo tanto, con esta decisión vulneró el derecho a la libertad.

(...) isto que en el caso bajo estudio, el ciudadano JONATHAN HUMBERTO SALGERO LÓPEZ, no fue detenido en flagrancia, ni tampoco por un orden de aprehensión emitida por algún tribunal de instancia, sino que, la persecución penal en su contra se originó a raíz de una investigación iniciada con ocasión a una denuncia interpuesta en su contra, se evidencia que le fue conculcado al referido ciudadano, la garantía del debido proceso, así como su derecho a la libertad.

(...) Razón por la cual, (...)esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda la nulidad absoluta de la solicitud de fijación de “audiencia de imputación”, realizada por la representación de la Fiscalía Interina Nonagésima Octava del Ministerio Publico con Competencia en Penal Ordinario Victimas Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de mayo de 2023; y las actuaciones subsiguientes, en consecuencia se repone la causa al estado en que el representante del Ministerio Público impute al mencionado ciudadano en sede fiscal, conforme a lo establecido en el artículo 126-A del Código Orgánico Procesal Penal."

EVENTO. El delito de legitimación de capitales en Venezuela.

 

Extracto de Sentencia No. 304 en el Exp. C18-75 del 04/08/23 de la SCP del TSJ. Desestimación por manifiestamente infundada, la denuncia del recurso de casación, por no cumplir con las exigencias pautadas en los artículos 454 y 457 del COPP

Así mismo,  cabe destacar que ha sido reiterado por esta Sala, que al denunciar como infringidos varios dispositivos legales, estos debe realizarse de forma separada, por ende, la pertinencia de citar entre otras las siguientes decisiones de esta Sala de Casación Penal, las que a continuación se indican:

Sentencia número 29, de fecha 19 de febrero de 2018, que dispuso:

(…) Ha dicho la Sala de Casación Penal, de manera reiterada que al alegar la falta de aplicación de varias normas, debe el recurrente hacerlo de manera separada, a los fines de que la Sala pueda deslindar en cada caso la falta de aplicación aducida, estando vedado a la Sala suplir la deficiencia de ese planteamiento (…) [sic] {negrillas y subrayado de la Sala}

En el mismo orden de ideas, la sentencia número 157 de fecha 11 de noviembre de 2021, señaló:

(…) el escrito de casación deberá contener: a) la indicación de las disposiciones que se consideran violadas (lo cual implica, además de la mención de la previsión normativa correspondiente, el análisis de su contenido); b) las razones por las cuales se impugna la decisión, es decir, una explicación del porqué se afirma que dichas normas fueron violadas (lo cual exige que se dé cuenta de los antecedentes del caso, lo declarado por el tribunal o los planteamientos que no fueron respondidos, la transcripción e interpretación de los fallos o textos judiciales en los cuales se sustente, así como las partes que guarden relación con la denuncia); y c) si fueren varios los motivos de violación de ley que de manera enunciativa señala el precepto citado, deberán, en obsequio de las exigidas concisión y claridad, ser planteados de manera separada (…) ([sic] {negrillas y subrayado de la Sala.

Asimismo, y con una data más reciente, la sentencia número 396 de fecha 25 de noviembre de 2022,  expresó:

(…) Resulta oportuno señalar que en el ejercicio del recurso de casación, los recurrentes además de mencionar de manera correcta la infracción de los artículos legales o constitucionales pertinentes, tienen el deber de realizar una debida fundamentación, y, si son varios los motivos, realizarlo separadamente, lo cual permite evidenciar cuál es el vicio que se atribuye, probar su existencia en el fallo recurrido, así como, la relevancia del mismo y su capacidad de influir en la modificación del dispositivo del fallo, extremo éste que no fue cumplido por los defensores privados, denotándose errores de técnica recursiva que hacen desestimable la pretensión impugnatoria (…)[sic] {negrillas y subrayado de la Sala}

Extracto de Sentencia No. 304 en el Exp. C18-75 del 04/08/23 de la SCP del TSJ. Desestimación del Recurso de Casación por no cumplir con las exigencias del artículo 454, en relación con el artículo 457, ambos del Código Orgánico Procesal Penal

"Plantea la recurrente una presunta falta de aplicación de “los artículos 157 y 346 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto la recurrida, no expresó de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales adoptó el fallo” (sic), ello así, por cuanto, a su criterio, la decisión del Tribunal de Alzada no cumplió con requisito fundamental de toda sentencia “como lo es la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estimó acreditados, vale decir, en los numerales 2 y 3 del artículo 346 del código Orgánico Procesal Penal” (sic).

En ese sentido, observa la Sala que la referida abogada, se limitó a narrar de manera genérica, un presunto vicio de inmotivación, arguyendo una presunta omisión de pronunciamiento, respecto a la “determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estimó acreditados”, al respecto, debe señalarse necesariamente que, en referencia a la falta de aplicación del artículo 346 numerales 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los requisitos de la sentencia (la enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio y la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estimó acreditados), tales motivos no pueden ser vulnerados por la alzada, ya que a la misma no le corresponde establecer o acreditar hechos, por cuanto ello es propio del Tribunal de Juicio.

Al efecto, mediante sentencias número 382, del 11 de octubre de 2011 y número 99, del 27 de marzo de 2014, esta Sala de Casación Penal estableció lo siguiente:

Respecto a la violación del artículo 346, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra la obligación de incluir en la sentencia la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados, se observa que dichos requisitos deben ser cumplidos por el Juzgado de Juicio que es quien tiene la facultad legal para establecer hechos, por lo que dicha norma no puede ser denunciada en casación (por falta de aplicación) dado que su aplicación no corresponde a las Cortes de Apelaciones. Específicamente, la Sala de Casación Penal, ha decidido al respecto que:

“(…) El numeral 3 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal actual artículo 346 numeral 3 (sic), no puede ser denunciado en casación como infringido por la Corte de Apelaciones, porque es el Juzgado de Juicio a quien corresponde el establecimiento de los hechos (…)

Siendo pues que la recurrente endosó a la Corte de Apelaciones en Penal Ordinario y Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado La Guaira, la infracción de ley por falta de aplicación de los “numerales 2 y 3 del artículo 346 del código Orgánico Procesal Penal”, dispositivos legales que no son susceptibles de transgresión, en los términos expuestos por la segunda instancia, ya que concierne a un aspecto privativo de la sentencia definitiva de primera instancia con la que concluye la fase de juicio, se estima que la atribución a la alzada de tal vicio es, desde luego, incorrecta y, por tanto, no reviste el carácter de motivo suficiente para fundar en dicho alegato la denuncia de infracción de ley, precisamente por no formar parte del ámbito de competencias de los Tribunales de Alzada.

Por lo antes expuesto, no puede en consecuencia la Corte de Apelaciones en Penal Ordinario y Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado La Guaira, infringir los referidos dispositivos legales, en virtud de ser una norma cuyo mandato está dirigido a los tribunales de juicio. Es por ello, que resulta confuso el argumento planteado por la recurrente en torno a la supuesta violación por parte de la Corte de Apelaciones en Penal Ordinario y Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado La Guaira, de las citadas normas.

En este sentido, pondera, la Sala de Casación Penal que en la fundamentación de la referida denuncia, la recurrente se limitó a señalar en forma genérica e imprecisa, el incumplimiento por parte del Tribunal de alzada de una normativa legal, sin indicar las circunstancias que permitirían verificar con claridad la seria existencia de la alegada infracción, ni el modo en que la alzada habría incurrido en ésta; tampoco se explicó la trascendencia e incidencia de la denuncia."

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scp/agosto/327901-304-4823-2023-C18-75.HTML