El numeral criticado en esta oportunidad, es el segundo del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y es que hay indicar en la acusación, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho o los hechos punibles que se atribuyen al imputado, como un elemento clave en la acusación fiscal, tenemos la necesaria identificación de los sujetos participantes, si fueren varios y, las operaciones realizadas por cada uno de ellos en el proceso de elaboración del hecho punible. Esto parece a simple vista como normal.
Si bien no es una exigencia expresa del legislador, la expresa colocación de los grados de participación de los imputados en la acusación, lo ideal sería que se hiciera desde el principio en fase investigativa con la imputación. Es decir, a usted se le imputa el delito y en calidad de. Esa parte fáctica preparada que va inclusive y de ser posible a los elementos de convicción que se hayan recabado hasta ese momento desde la imputación formal de cargos mediante la audiencia en el órgano jurisdiccional, sea integrada con la calificación, sería conveniente hacerla en la fase preparatoria, y es posible que vaya moldeándose hasta la fase intermedia con la previa consolidación y nivelación de la graduación delictual en la acusación fiscal combinada con los elementos y medios de prueba que quieran llevarse a juicio oral y publico en la audiencia preliminar.
Así tenemos que es importantísima la atribución a una persona determinada y la calidad de qué y cómo participó en el libelo acusatorio, debe estar en forma imperativa como un requisito elemental, la individualización de la participación de cada una de personas que intervinieron. Sobre todo cuando se pide el enjuiciamiento, haciendo la milimétrica precisión en esto. Tienen que indicarse todos los aspectos que determinan o delimitan la controversia, de forma nítida, concreta y lacónica, ya que debe ser completa, clara e inequívoca, autosuficiente y, exhaustiva. Así lo ha dicho el autor patrio Dr. Eddi Gilberto Rosales Sannazzaro, en su obra literaria “LOS REQUISITOS DE FORMA DE LA ACUSACIÓN FISCAL, UNA VISIÓN ANALÍTICA”. Segunda Edición, NOVIEMBRE 2012, Editado por Editorial Arte Profesional, C.A. cuyas ideas transcribo:
“La narración que no sea individualizadora debe ser cuestionada en virtud de que genera la existencia de importantes lagunas o vacíos, genera incertidumbre entre los lectores, propicia el nacimiento de interrogantes, impide diferenciar o distinguir a cada uno de los protagonistas atendiendo a lo que cada uno de ellos haya hecho, impide, en consecuencia, determinar con precisión cuál es el grado de participación que a cada uno debe serle atribuido, dificulta el que se endilgue a los hechos una calificación jurídica atinada; y, afecta el ejercicio del derecho a la defensa y el desarrollo de la actividad jurisdiccional, pues impide que el Juez de Control, al emitir eventualmente el auto de apertura a juicio, relate de manera individualizadora los hechos acreditados. El relato que no sea individualizador vulnera, además, lo que exigido en el único aparte del art. 308 del COPP ha sido descrito en el num. 2, ejusdem. La falta de individualización puede afectar, eventualmente, los derechos de la víctima.”
LO QUE HA INDICADO RESPECTO DE ESTA EXIGENCIA EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
Basándose en la máxima conforme a la cual cada quien debe responder por su propia culpa, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al pronunciarse sobre algunos de los particulares relacionados con el asunto tratado de manera precedentemente inmediata, ha indicado lo siguiente:
“La Sala ha dicho en reiteradas oportunidades que si son varios los procesados, debe analizarse por separado la participación de cada uno de ellos en los hechos enjuiciados y no en forma conjunta, para de esta forma apreciar si los imputados son inocentes o culpables; y en este último caso, en atención a los hechos establecidos, determinar el grado de participación indicando minuciosamente los hechos cumplidos por cada uno de ellos en el proceso ejecutivo del delito.” Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Penal. Blanca Rosa Mármol de León. Fecha: 6 de junio del año 2001. Sentencia: 0439. Expediente: C010181.
“Cuando son varios los imputados, deberá fijarse por separado y con toda precisión los hechos ejecutados por cada uno de ellos en el delito que se le adjudica, eso implica no sólo determinar los hechos que configuren la participación de cada uno de los acusados, sino también analizar las pruebas en que se apoya para declarar el grado de participación”. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Penal. Jorge Rosell Senhenn. Fecha: 11 de octubre del año 2000. Sentencia número 1263. Expediente: 00-953.
LO QUE HA INDICADO RESPECTO DE ESTA EXIGENCIA EL MINISTERIO PÚBLICO
El Ministerio Público ha expresado lo siguiente:
“La narración de los hechos en el escrito de acusación… implica la necesaria indicación de las actuaciones pertinentes de todos los sujetos involucrados en el proceso, de acuerdo con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 326 Código Orgánico Procesal Penal”. Ministerio Público. Dirección de Revisión y Doctrina. Memorándum: DRD-25-27-013- 2004. Fecha: 16 de enero del año 2004.
“Si son varios los imputados debe fijarse con toda precisión los hechos ejecutados por cada uno de ellos, a los fines de determinar en forma individual la conducta ilícita en que han incurrido.” Ministerio Público. Dirección de Revisión y Doctrina. Oficio: DRD-8-007178. Fecha: 28 de febrero del año 2003.
“Cuando se trata de varios los imputados a quienes se les atribuyen diferentes delitos, es sumamente importante que en la acusación, se determinen claramente los hechos que configuran cada delito”. Ministerio Público. Dirección de Revisión y Doctrina. Oficio: DRD-7-008140. Fecha: 10 de marzo del año 2003.
La observación es que cuándo hay pluralidad de agentes, no se exige colocar a cada acusado una atribución de cuáles son los grados de participación culpable a cada uno, por ello se viola el derecho constitucional a la defensa de los imputados, cuando no se discrimina en el hecho punible que se atribuye, en forma expresa, el cómo participó el acusado en el Iter Criminis en la relación clara, precisa y circunstanciada, como si fuera natural e intrínseca la redacción que deba tener este numeral en la atribución correspondiente, pero no se toman en cuenta, en forma obligatoria, las reglas de participación mayoritariamente adoptados por la doctrina, como lo son los principios de la accesibilidad, la convergencia, la exterioridad, la comunidad de acción, la unidad del tipo y la personalidad de la culpa. Desarrollada por los profesores Jorge Frías Caballero, Diego Codino y Rodrigo Codino en su obra maestra, “LA TEORÍA DEL DELITO”, de editorial Livrosca, 1996. P. 328 a 330. ¿Esto qué significa?
Según la teoría de la responsabilidad relativa cuando en casos complejos de complicidad y donde estén implicados varios sujetos, por ejemplo, a un individuo que va a ser acusado, se le denomina (y dependerá siempre de su actuación delictiva), como cómplice no necesario, y tiene que ser castigado con una pena inferior a la que se aplica al autor intelectual, al coautor material y al cooperador inmediato o cómplice necesario, grados que no se describen en forma obligatoria en este numeral segundo, porque en la acusación fiscal no se exige nada de este punto. Esto lo podemos ver en el artículo 84 del Código Penal, a tales fines, se le rebaja la pena correspondiente al respectivo hecho punible, por mitad con los supuestos de hecho que se establecen y que imprescindiblemente deben estar desarrollados en el texto acusatorio, como lo es cuando corresponda:
• que existe o refuerce la resolución de perpetrar o prometer asistencia y ayuda para después de haberse cometido,
• para dar las instrucciones o suministrar medios para realizarlo,
• para facilitar la perpetración del hecho o prestar asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella.
Así que no es igual en los elementos de complicidad que están establecidos por el legislador y las circunstancias descritas en la acusación para la solicitud de enjuiciamiento de los imputados, si a todos por igual, en la narrativa fiscal, como sucede muchas veces que se coloca la misma pena, como se describe en el artículo anterior, el 83 del Código Penal. Para algo es esta distinción. Sino no tendría sentido alguno lo que sustantivamente alguna vez se indicó para aplicar iguales penas a autores materiales e intelectuales en una sentencia. Así que la participación objetiva y su delimitación es fundamental en el texto acusatorio o si hay una cooperación subjetiva para la comisión del delito. El análisis que haga el Fiscal del Ministerio Público del artículo 61 del Código Penal Venezolano y el supuesto de hecho que encuadre en la participación de las personas naturales involucradas en los hechos punibles es absolutamente necesario para saber cómo fue exactamente la perpetración de los hechos punibles. Esto merma el derecho a la defensa en forma crasa si no se hace la diferenciación en el libelo acusatorio.
A mi criterio, por motivos de una grave falla en la técnica legislativa de orden práctico, el déficit contenido los requisitos de la acusación fiscal, no en los delitos autónomos, sino en los que existe en forma globalizada la participación criminal cuando hay una pluralidad eventual de agentes. Es un problema que se puede corregir añadiendo cuando sean varios, la exigencia técnica de los grados de participación culpable.
En este numeral segundo del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, no se toman en cuenta cuáles son los comportamientos que no se refieren a quienes ejecutan un hecho típico, sino a los sujetos que se hayan actuado junto con ellos, prestándole la cooperación con ayuda la complicidad o la denominada instigación a la ejecución. Por ello, la acusación siempre deberá contener en forma detallada en este numeral segundo, cuál es el grado de participación culpable de los autores o partícipes de ser en caso, para una mejor y completa redacción.
Es prudente invocarles el aporte jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia que ha hecho través de distintas sentencias sobre este tópico, entre ellas tenemos la Sentencia número 662 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-0331 de fecha 27 de noviembre del año 2007, sobre el grado de participación y la cooperación inmediata:
“...La cooperación inmediata, es producto de una acción conjunta, con la particularidad que sin esa intervención, no se hubiese podido perpetrar el delito...”
Esta sentencia también nos habla del grado de participación y la pluralidad de agentes:
“...el fenómeno de la participación hace referencia a la intervención de un número plural de agentes en el proceso de ejecución de una conducta delictiva, que puede calificarse según el grado de participación de cada persona, como instigador o de cooperador inmediato o de cómplice...”
Es conveniente acotar lo que dice la sentencia número 134 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº C10-162 de fecha 25 de abril de 2011, sobre cooperador inmediato y su participación:
“La participación del cooperador inmediato, como expresa Manzini, se concreta en la concurrencia con los ejecutores del hecho, en orden a la actuación de la empresa delictiva, realizando operaciones que son eficaces para la perpetración del hecho, de acuerdo a la forma como fue organizada tal empresa, sin que tales operaciones materialicen los actos productivos característicos del delito. El ejemplo más común empleado por la doctrina para explicar la cooperación inmediata, es el caso de quien sostiene a un sujeto para que otro lo hiera o de aquél que con engaño atrae a la víctima para que le den muerte. En tales supuestos, los cooperadores inmediatos no realizan actos típicos esenciales constitutivos del hecho, pero prestan su cooperación en una forma que podemos calificar de esencial e inmediata en la ejecución del delito, de manera tal que su comportamiento como partícipes se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor.”
Esta Sentencia número 134, nos dice sobre la diferencia entre la cooperación inmediata y la complicidad:
“Para diferenciar la cooperación inmediata de la complicidad, la doctrina y la jurisprudencia han sido constantes en señalar que la misma radica en la calidad de la contribución prestada, ya que si la misma es imprescindible para la realización del delito, se tratará de una cooperación inmediata y si, por el contrario, el aporte no es significativo para la ejecución del hecho estaremos ante una cooperación no necesaria o complicidad.”
Siguiendo con la sentencia número 134, sobre el comportamiento del cooperador inmediato:
“En efecto, en cuanto a la concurrencia de personas a la ejecución de un hecho punible, el Código Penal sanciona a los cooperadores inmediatos con la misma pena correspondiente a los autores o perpetradores. La equiparación de ambas figuras, según jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación Penal, se debe a que el cooperador inmediato, si bien no realiza directamente los actos productivos del delito, concurre o coadyuva a la empresa delictiva, tomando parte en operaciones distintas que no representan elementos esenciales del hecho punible, pero que resultan eficaces para la inmediata ejecución del mismo. El comportamiento de los cooperadores inmediatos como partícipes se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor, lo que lleva a considerar que, aunque no realicen los actos típicos, en virtud de tal identificación o compenetración con la acción de los autores, deben ser sancionados con la misma pena correspondiente a éstos. El cooperador inmediato ha sido considerado por esta Sala como una de las formas de favorecimiento del hecho ajeno, de allí que es el que aporta una condición sin la cual el autor no hubiera logrado el hecho, por lo que no realiza los actos típicos esenciales constitutivos de tal hecho, pero presta su cooperación en forma esencial e inmediata en la ejecución del delito.”
Igualmente, tenemos la sentencia número 216 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº C09-440 de fecha 30 de junio de 2010, sobre cooperador inmediato:
“El cooperador inmediato, dentro de las formas de participación, es aquél que si bien no realiza los actos típicos del hecho punible, su aporte es esencial, eficaz e inmediato para la ejecución del delito.”
La ya citada sentencia número 662, que nos enseña sobre el grado de participación como facilitador:
“...el facilitador trata de ayudar o facilitar la realización del hecho, y es una forma accesoria en la perpetración del delito...”
Todo lo anterior es a los efectos didácticos de comprender la participación culpable de los imputados. La narración incompleta del hecho punible en cuanto a los grados de participación culpable genera, además, el nacimiento de cuantiosas interrogantes carentes de respuesta, afecta el ejercicio legítimo del derecho a la defensa.
Dice el Art. 285 de la CRBV. Sobre las Atribuciones del Ministerio Público:
“Son atribuciones del Ministerio Público: (…)
3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.”
En la norma constitucional se indica que al Ministerio Público le corresponde ordenar y dirigir la investigación penal con el propósito, entre otros, de hacer constar lo concerniente a la responsabilidad que corresponde a los autores o partícipes en la comisión de un hecho punible. Es obvio que esa responsabilidad no podrá establecerse si tales sujetos no son claramente y absolutamente identificados en sus respectivos grados y definitivamente localizados.
En consonancia, tenemos:
Art. 111. COPP. Atribuciones del Ministerio Público.
Corresponde al Ministerio Público en el Proceso Penal:
1. Dirigir la investigación de los hechos punibles para establecer la identidad plena de sus autores o autoras y partícipes.
Art. 114. COPP. Facultades.
Corresponde a las autoridades de policía de investigaciones penales, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores o autoras y partícipes, bajo la dirección del Ministerio Público.
Asimismo, en los artículos 4, 34, 35 y 38 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses se preceptúa lo señalado a continuación:
Art. 4. LOSPICICP. De los fines del servicio de policía de investigación. Son fines del servicio de policía de investigación: (…)
1. Contribuir a la determinación de la comisión del delito, la identificación de los autores, autoras, demás partícipes y víctimas, las circunstancias y modalidades de comisión delictiva, mediante la colección y preservación de las evidencias o desarrollo de elementos criminalísticos correspondientes con la finalidad de lograr la aplicación de la ley y el ejercicio de la función jurisdiccional.
Art. 34. LOSPICICP. De la investigación penal. Se entenderá como investigación penal el conjunto de diligencias orientadas al descubrimiento y comprobación científica del delito, sus características, la identificación de sus autores, autoras, partícipes y víctimas, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos.
Corresponde al Ministerio Público ordenar y dirigir la investigación penal en los casos de perpetración de delitos, de conformidad con las competencias y atribuciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y reglamentos, orientando el ejercicio de estas atribuciones fundamentalmente a garantizar la constitucionalidad y legalidad de los actos y actuaciones de investigación penal y policial.
Art. 35. LOSPICICP. Atribuciones generales de los órganos y entes con competencias en materia de investigación penal. Corresponde al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y los cuerpos de policía debidamente habilitados para ejercer atribuciones y competencia en materia de investigación Penal:
1. Definir y ejecutar el plan de investigación científico policial para el descubrimiento y comprobación de un hecho punible, sus características, la identificación de sus autores, autoras, partícipes y víctimas, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos.
2. Informar y notificar al Ministerio Público, de forma permanente y oportuna, la definición y ejecución del plan de investigación científico policial de cada hecho punible.
3. Ejecutar oportunamente cualquier otro acto o actuación requeridos por el Ministerio Público, que no se encuentren contenidos en el plan de investigación científico policial, para el descubrimiento y comprobación de un hecho punible, sus características, la identificación de sus autores, autoras, partícipes y víctimas, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos.
Art. 38. LOSPICICP. Competencia de los órganos de apoyo a la investigación penal. Corresponde a los órganos de apoyo a la investigación penal, en el ámbito de su competencia: (…)
4. Identificar y aprehender a los autores y autoras de delitos en casos de flagrancia y ponerlos a disposición del Ministerio Público.
Art. 50. LOSPICICP. De las atribuciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas como órgano principal de investigación penal. Son atribuciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas como órgano principal de investigación penal:
1. Practicar las diligencias encaminadas a investigar y hacer constar la comisión de un hecho punible con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de autores, autoras y partícipes, la identificación de las víctimas, de las personas que tengan conocimiento de los hechos, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con el hecho punible.
“No resulta arbitrario que el legislador exija que en el expediente penal repose toda la información referente a datos personales, tales como: nombres, apellidos, número de cédula de identidad, lugar de trabajo, números telefónicos y domicilio, pues ello propende que el proceso discurra con apego a todas las garantías, entre ellas las dos mencionadas (individualización de la responsabilidad penal y localización y contacto de los ciudadanos requeridos), sin que en ninguno de los actos o actuaciones realizadas por el órgano jurisdiccional o el Ministerio Público se cometa un error de identificación.” Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Carmen Zuleta de Merchán. Fecha: 08-05-2012. Expediente: 11-0855. Sentencia: 568.
Si no lo es, se configurará irremediablemente una narración incompleta en la ejecución del delito en los sujetos identificados en el primer numeral del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, que sin cuya intervención no se hubiese podido perpetrar el acto, y por si fuera poco, puede obstaculizar la posibilidad de esclarecer la verdad.
Lo ideal es que sobre la participación de las personas en los delitos que se atribuyen, los narradores no se abstengan de hacer referencia, a lo largo del relato, a la existencia, por ejemplo, de un cómplice no necesario, y que han debido reseñar y que en algunos casos pudieran permitir considerar estructurado, incluso, alguno o algunos de los elementos del tipo penal que los fiscales accionantes estiman configurado, pero que definitivamente lesiona y perjudica al imputado, porque no hacer obligatoriamente esta aclaratoria, se le rebajaría por mitad la pena correspondiente al respectivo hecho punible, según lo establecido en el artículo 84 del Código Penal, y son circunstancias favorables o modificativas de la responsabilidad penal que tienen incidencia en las sanciones principales y accesorias en la determinación de la pena a imponer a los acusados en un juicio oral y público.
Esta garantía constitucional y procesal debe cumplirse como un presupuesto esencial ya que viola nuestra Constitución esta norma que a grosso modo, y que conviene aclararlo en la depuración o control que hace el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control que conoce de la fase preparatoria y llega luego la intermedia para saber los supuestos racionales de quienes se encuentran en calidad de autoría, complicidad o encubrimiento previsto en los hechos punibles previstos y sancionados en las leyes penales sustantivas venezolanas. Sobre esto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, tal cual consta en la sentencia número 96, de fecha 21 de marzo de 2006, relacionada con el expediente identificado con las siglas: C05-0503: “La acusación fiscal debe cumplir impretermitiblemente los requisitos del artículo 326 (actualmente art. 308) del Código Orgánico Procesal Penal, y debe bastarse por sí sola”.
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